14.09.2011 · IWW-Abrufnummer 113047
Oberlandesgericht München: Beschluss vom 27.06.2011 – 33 UF 942/11
Wird in einem Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft nach einem verstorbenen Mann die erforderliche Erstellung eines Gutachtens unter Einbeziehung eines Abkömmlings des Verstorbenen angeordnet, kann dieser den Einwand der Unzumutbarkeit der Mitwirkung weder auf die wahrscheinlichen finanziellen Auswirkungen einer Vaterschaftsfeststellung (Pflichtteilsanspruch gegenüber seiner Mutter als Witwe) stützen noch darauf, dass der volljährige Antragsteller bereits zu Lebzeiten des Verstorbenen ausreichend Zeit gehabt hätte, das Feststellungsverfahren einzuleiten, dies aber aus familiären Rücksichten unterlassen habe.
33 UF 942/11
In der Familiensache
...
erlässt das Oberlandesgericht München -33. Zivilsenat - zugleich Familiensenat-
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof Dr. Knittel,
die Richterin am Oberlandesgericht Budesheim und
den Richter am Oberlandesgericht Dimbeck
am 27.06.2011
folgenden Beschluss
Tenor:
1.
Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Zwischenbeschluss des Amtsgerichts Weilheim i. OB. vom 28. April 2011 wird zurückgewiesen.
2.
Die Beteiligte zu 2 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 500 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
1.
Die Beteiligte zu 2 ist die Tochter der Beteiligten zu 1. Der Antragsteller begehrt im Verfahren vor dem Amtsgericht 1 F 542/10 die Feststellung, dass der verstorbene Ehemann der Beteiligten zu 1 sein Vater sei.
Mit Beschluss vom 14.12.2010 wurde eine Beweiserhebung angeordnet über die Abstammung des Antragstellers durch Einholung eines schriftlichen DNA-Gutachtens unter Einbeziehung des Antragstellers, seiner Mutter V. K. sowie der Beteiligten zu 1 und zu 2.
2.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.12.2010 teilte die Beteiligte zu 2 mit, dass sie für eine Begutachtung nicht zur Verfügung stehe.
Sie sei nicht bereit, in einem Prozess gegen ihre Mutter als Beweismittel zu dienen. Als Tochter habe sie ein Zeugnisverweigerungsrecht. Deshalb müsse ihr auch das Recht zustehen, eine körperliche Untersuchung zu verweigern, die als Beweismittel in einem Verfahren gegen ihre Mutter verwendet werden solle.
3.
Mit Zwischenbeschluss vom 28.4.2011 erklärte das Amtsgericht die Weigerung der Beteiligten zu 2, an der Erstellung eines Abstammungsgutachten mitzuwirken, für unberechtigt und legte ihr die Kosten des Zwischenverfahrens auf.
Die Pflicht zur Duldung der Blutentnahme ergebe sich aus § 178 FamFG. Sie treffe grundsätzlich alle Personen, deren Untersuchung für die Feststellung der Abstimmung relevant sein könne. Hierzu könnten auch weitere Verwandte gehören. Ein Grund für eine Unzumutbarkeit der Mitwirkung sei nicht erkennbar.
Der Beteiligten zu 2 stehe auch kein Zeugnisverweigerungsrecht zu, da es sich um Augenscheins- und Sachverständigenbeweis handle.
4.
Gegen diesen am 4.5.2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 2 mit Anwaltsschreiben vom selben Tag, eingegangen am 5.5. 2011, sofortige Beschwerde eingelegt und diese wie folgt begründet:
Die Duldungspflicht nach § 178 Abs. 1 FamFG setze voraus, dass der betroffenen Person die Untersuchung zuzumuten sei. Die Unzumutbarkeit beziehe sich auf die Art der Untersuchung und die Folgen des Ergebnisses der Untersuchung. Hierbei müsse auch berücksichtigt werden, dass die Beteiligte zu 2 als leibliche Tochter der Beteiligten zu 1 ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO habe.
Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Hier sei es der Beteiligten zu 2 nicht zuzumuten, im Verfahren gegen ihre inzwischen 81 Jahre alte Mutter als Beweismittel zu dienen.
Der Antragsteller sei 1969 geboren und bereits seit 1987 volljährig. Er hätte seit diesem Zeitpunkt selbstständig über die Einleitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens entscheiden können. Bis zum Tod seines angeblichen leiblichen Vaters habe er 23 Jahre lang Zeit gehabt, dieses Verfahren zu betreiben. Stattdessen sei er mit seinem Antrag vom 30.7. 2010 zwölf Tage nach dem Tod des Verstorbenen gegen die Beteiligte zu 1 vorgegangen, für die dieses Verfahren allein aufgrund ihres Alters eine große Aufregung und gesundheitliche Probleme mit sich gebracht habe.
Der Antragsteller sei zwar rechtlich nicht verpflichtet gewesen, das Feststellungsverfahren zu Lebzeiten gegen den Putativvater zu betreiben. Jedoch habe die Art seines Vorgehens nach 23 Jahre langer Wartezeit bis kurz nach dem Tod des Putativvaters sehr wohl Einfluss auf die Prüfung der Zumutbarkeit für die Beteiligte zu 2, als Beweismittel im Verfahren gegen ihre Mutter zur Verfügung stehen zu müssen.
5.
Der Antragsteller schließt sich demgegenüber in seiner Beschwerdeerwiderung der Auffassung des Amtsgerichts an.
Im Übrigen trägt er vor, dass die Beziehung des verstorbenen Putativvaters zu seiner Mutter bis zu dessen Tod gedauert habe. Der Verstorbene sei in dieser Zeit gleichsam wie ein Familienmitglied im Haus der Mutter ein und aus gegangen. Dies sei von seiner Mutter ausdrücklich in der erstinstanzlichen Anhörung vom 17.11. 2010 bestätigt worden und auch den Beteiligten zu 1 und 2 bekannt gewesen.
Der Antragsteller habe darauf vertraut, dass der Verstorbene ihn in seinem Testament bedenken und dadurch klarstellen werde, dass er sein Sohn sei. Deshalb habe er zu dessen Lebzeiten davon abgesehen, seine Abstammung gerichtlich klären zu lassen. Der Verstorbene habe jedoch kein Testament hinterlassen, sondern sei aufgrund Ehe- und Erbvertrages von der Beteiligten zu 1 beerbt worden. Deshalb habe er anschließend die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung beantragt.
II.
Das Rechtsmittel ist statthaft gemäߧ 178 Abs. 2 FamFG, § 387 Abs. 3 ZPO.
Die Vorschrift des § 178 FamFG ist dem vor dem 1.9.2009 für Abstammungsverfahren geltenden § 372a ZPO nachgebildet und entspricht dessen aktueller _ für anderweitige Abstammungsklärungen fortgeltenden - Fassung inhaltlich in weitem Umfang. Verweigert eine hierzu verpflichtete Person die Mitwirkung an der Erstellung eines Vaterschaftsgutachtens unter Angabe von Gründen, ist über die Berechtigung der Weigerung gemäߧ 178 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 387 ZPO in einem Zwischenverfahren zu entscheiden. Das Gericht hat hierbei durch zu begründenden Beschluss nach Anhörung der Beteiligten zu entscheiden (§ 387 Abs. 1 ZPO entsprechend). Es bleibt also in den Abstammungsverfahren gemäߧ§ 169 ff. FamFG weiterhin bei dem herkömmlichen Zwischenstreitverfahren (vgl Brandenburgisches OLG FamRZ 2011, 397; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO/FamFG, 32. Aufl. 2011, § 178 FamFG Rn. 13; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 178 Rn. 8).
Die sofortige Beschwerde ist auch entsprechend §§ 567 ff. ZPO in zulässiger Weise, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
Sie ist aber nicht begründet.
1.
Nach § 178 Abs. 1 FamFG hat jede Person Untersuchungen, insbesondere die Entnahme von Blutproben zu dulden, soweit es zur Feststellung der Abstammung erforderlich ist, es sei denn, dass ihr die Untersuchung nicht zugemutet werden kann. Zur Duldung verpflichtet ist jede Person, die für den zu erbringenden Nachweis der Abstammung in Betracht kommt. Das können auch Angehörige wie die leiblichen Eltern eines verstorbenen Mannes sein, dessen Vaterschaft behauptet wird (Keidel/Engelhardt, FamFG/Familienverfahren -Freiwillige Gerichtsbarkeit, 16. Aufl. § 178 Rn. 11 unter Hinweis auf OLG Dresden NJW-RR 1999, 84 [OLG Dresden 14.08.1998 - 22 WF 359/98]). Denn in den so genannten Defizienzfällen, in denen die Untersuchung eines der beiden Elternteile nicht möglich ist, kann es notwendig sein, Eltern, Geschwister oder andere Kinder des Elternteils in die Untersuchung einzubeziehen (Bahrenfuß/Schlemm, FamFG, § 178 Rn. 2).
Im vorliegenden Fall ist es für die vom Antragsteller begehrte gerichtliche Klärung seiner Abstammung zu dem verstorbenen Ehemann der Beteiligten zu 1 erforderlich, entsprechend dem Beweisbeschluss vom 14.12.2010 ein Gutachten zu erstellen, welches auch die Beteiligte zu 2 als Abkömmling des Verstorbenen einbezieht.
Da der verstorbene Putativvater nach telefonischer Auskunft des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2 feuerbestattet wurde, stellt sich von vornherein die Frage nicht, ob eine Exhumierung seines Leichnams zwecks Entnahme von Gewebeproben vorrangig wäre vor einer Mitwirkung der Beteiligten zu 2 an der Begutachtung (in diesem Sinne OLG Nürnberg FamRZ 2005, 728; Prütting/Helms/Stößer, FamFG, § 178 Rn. 3; vgl. aber auch OLG Hamm FamRZ 2005, 1192 für den Fall der Anfechtung der Abstammung zu einem verstorbenen rechtlichen Vater).
2a)
Zwar schränkt das Gesetz die Duldungspflicht für den Fall ein, dass die Untersuchung dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeit ist keine Voraussetzung für die Duldungspflicht, sondern die Unzumutbarkeit ein Ausschlussgrund. Aufgrund der negativen Formulierung obliegt die Feststellungslast dem Betroffenen (Haußleiter/Fest, FamFG, § 178 Rn. 16). Bei der Annahme der Unzumutbarkeit ist Zurückhaltung geboten (Holzer/Hornikel FamFG § 178 Rn. 4). Das ergibt sich aus dem Vergleich der Formulierung des § 178 Abs. 1 FamFG und des § 372a Abs. 1 ZPO in der bisherigen Fassung. Bis zum 31.8.2009 stellte die genannte ZPO-Vorschrift noch darauf, ob die Untersuchung u.a. _nach den Folgen ihres Ergebnisses für ihn oder einen der im § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Angehörigen_ dem Betroffenen zugemutet werden kann.
Da dieser Prüfungsmaßstab durch Wegfall dieser Formulierung in § 372a Abs. 1 ZPO und durch Nichtaufnahme in die neue Vorschrift des § 178 Abs. 1 FamFG seither nicht mehr gilt, kann sich die Unzumutbarkeit im wesentlichen nur aus der Art der Untersuchung ergeben (Holzer/Hornikel a.a.O.).
b)
Die Untersuchung ist aufgrund ihrer Art insbesondere dann unzumutbar, wenn gesundheitliche Schäden körperlicher oder psychischer Art nach den Umständen des Einzelfalls zu befürchten sind. Bloße Unannehmlichkeiten reichen nicht (Bahrenfuß/Schlemm, § 178 FamFG Rn. 4). Anhaltspunkte hierfür sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich.
Allerdings ist zur Klarstellung zu bemerken, dass das Amtsgericht in der Begründung seiner Entscheidung zur Art der Begutachtung widersprüchliche grundsätzliche Aussagen angeführt hat. Zum einen hat es im Beweisbeschluss vom 14.12.2010 ein _DNA-Gutachten mit serostatischer Berechnung_angeordnet, was offensichtlich ein Schreibversehen ist und als _serostatistischer Berechnung_ gelesen werden muss. Folgerichtig geht das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss auch zunächst davon aus, dass die Beteiligte zu 2 zur Abgabe einer Blutprobe verpflichtet sei; an anderer Stelle der Begründung wird allerdings ausgeführt, dass nicht ersichtlich sei, aus welchen Gründen die Entnahme einer _Speichelprobe_ unzumutbar sein solle.
An dieser Stelle kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang Vaterschaftsbegutachtungen mit genetischen Material, welches durch einen Mundschleimhautabstrich gewonnen wurde, in ihrem wissenschaftlichen Aussagewert solchen Gutachten gleichwertig sind, die auf einer Blutprobe beruhen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 20.6.2011 _ 33 UF 772/11 zu einer privat veranlassten Begutachtung gem. § 1598a BGB). Die - wenngleich sprachlich ungenaue - Formulierung des Beweisbeschlusses wie auch der Hinweis auf die Blutentnahme an einer Stelle des angefochtenen Beschlusses deuten jedenfalls darauf hin, dass die Duldungsverpflichtung der Beteiligten zu 2 dahingehend zu verstehen sei, dass sie als Grundlage der Begutachtung eine Blutprobe abzugeben habe. Das dürfte auch deshalb zweckmäßig sein, weil die Begutachtung zwecks Feststellung der Abstammung zu einem Verstorbenen, von dem aufgrund seiner Feuerbestattung kein geeignetes genetisches Material mehr einbezogen werden kann und die deshalb auf die Auswertung von Proben eines Abkömmlings gestützt werden muss, im Zweifel zu wissenschaftlich fundierteren Aussagen führt, wenn hierzu Blutproben verwendet werden.
So wird in den _Richtlinien für die Erstattung von Abstammungsgutachten_, die der wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer und die Arbeitsgemeinschaft der Sachverständigen für Abstammungsgutachten in Zusammenarbeit mit dem Robert-Koch-Institut verabschiedet haben, unter Nr. 2.3.1 ausgeführt: _Die Blutprobe erlaubt maximale Analysemöglichkeiten.
In einem Beschluss vom 03.05.2006 (BGHZ 168,79 = FamRZ 2006, 1745) hat der BGH unter Bezugnahme auf diese Richtlinie die Ansicht vertreten, dass _es sich bei Blut um das für ein Abstammungsgutachten geeignetste Material handelt, das gegenüber einem Schleimhautabstrich deutliche Vorteile aufweist._ Auch wenn zweifelhaft erscheinen mag, ob diese Aussagen in ihrer Allgemeinheit noch dem Stand der Wissenschaft entsprechen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 20.6. 2011 a.a.O.), dürfte doch für die hier vorliegende besondere Konstellation eines Defizienz-Falles die Erstellung eines Gutachtens auf der Basis von Blutproben angemessen und vorzugswürdig sein.
Gründe etwa medizinischer Art, die höchst ausnahmsweise eine solche Mitwirkung der Beteiligten zu 2 als unzumutbar erscheinen ließen, sind aber weder vorgebracht noch ersichtlich. Im übrigen sind im Regelfall gesundheitliche Schäden nach dem Stand der Abstimmungsbegutachtung praktisch nicht mehr denkbar, weil Probenmaterial eine sehr geringe Menge ist, die auch durch Kapillar-Blutentnahme gewonnen werden kann (Prütting/Helms/Stößer, FamFG, § 178 Rn. 4).
c)
Zwar konnte nach früherem Recht grundsätzlich die Unzumutbarkeit auch aus den möglichen Folgen des Ergebnisses abzuleiten sein. Das wurde unter Umständen und ausnahmsweise bei der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung angenommen (vgl. hierzu OLG Frankfurt NJW 1979, 1257 und OLG Hamm NJW 1993, 474/475).
Sonstige mittelbare Nachteile, zum Beispiel ein Vermögensnachteil, begründeten hingegen schon bisher grundsätzlich keine Unzumutbarkeit der Untersuchung (OLG Nürnberg FamRZ 1996, 1155). Eine allgemeine Zumutbarkeitsprüfung im Sinne einer Abwägung aller Belange sieht § 178 Abs. 1 FamFG ebenso wenig wie § 372 a ZPO - auch nicht in der früher geltenden Fassung - vor; mittelbare nachteilige Folgen sind kein Weigerungsgrund (OLG Nürnberg a.a.O.). Die Unzumutbarkeit bezieht sich, wie aus der Neufassung des Gesetzes noch klarer als bisher hervorgeht, nicht auf die Folge der Abstammungsfeststellung, sondern auf die Untersuchung (Münchener Kommentar zur ZPO/Coester-Waltjen/Hilbig, 3. Aufl. 2010, § 178 Rn. 8). Auch der durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz der Ehe des Vaters mit einer anderen Frau tritt hinter dem ebenfalls verfassungsgerichtlich geschützten Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung zurück (vgl. BGHZ 82, 173/178 = FamRZ 1982, 159, [...] Rn. 14).
d)
In diesem Zusammenhang ist der Einwand der Beteiligten zu 2, sie müsse nicht als Beweismittel in einem Verfahren gegen ihre Mutter dienen, unbeachtlich. Aus der eingeschränkten Verweisung des § 178 Abs. 2 FamFG auf Vorschriften der ZPO, welche gerade nicht das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 ZPO umfasst, ergibt sich, dass ein solches Argument schon grundsätzlich nicht greifen kann. Da es sich um einen Akt der förmlichen Beweisaufnahme durch Einnahme eines Augenscheins - die Untersuchung als solche - bzw. durch Sachverständige, bezüglich der aus der Untersuchung zu ziehenden Schlüsse, handelt, kann sich der Verpflichtete gegen die angeordnete Untersuchung nicht unter Berufung auf ein Zeugnisverweigerungsrecht wehren (Holzer/Hornikel, FamFG, § 178 Rn. 2; Münchener Kommentar zur ZPO/Coester-Waltjen/Hilbig, 3. Aufl. 2010, § 178 Rn. 8; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 372a ZPO Rn. 11).
Im Übrigen geht es im Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft nicht um ein Verfahren des Antragstellers _gegen_ die Beteiligte zu 1. Dass sich aus einer positiven Feststellung seiner Abstammung zu dem verstorbenen Ehemann der Beteiligten zu 1 als mittelbare Folge auch ein Pflichtteilsanspruch nach §§ 2303 ff. BGB ergeben kann, hat in diesem Zusammenhang außer Betracht zu bleiben.
In jedem Fall kann nach der gesetzlichen Konzeption der weitgehenden Mitwirkungspflicht des § 178 FamFG die nur ausnahmsweise zu bejahende Unzumutbarkeit nicht daraus abgeleitet werden, dass die Vaterschaftsfeststellung rechtliche und tatsächliche Folgewirkungen im Verhältnis zu anderen Verfahrensbeteiligten haben könnte.
Der Umstand, dass der Antragsteller erst nach jahrzehntelangem Zuwarten dann sogleich nach dem Tod des Putativvater die gerichtliche Feststellung begehrt, begründet ebenfalls keine Unzumutbarkeit für die Beteiligte zu 2, an der Abstammungsbegutachtung mitzuwirken. Zum einen räumt sie in ihrem Beschwerdevorbringen selbst ein, dass das Feststellungsbegehren gemäߧ 1600d BGB nicht an Fristen gebunden ist. Zum anderen mag das Vorgehen des Antragstellers für sich genommen ungewöhnlich erscheinen. Der geschilderte Hintergrund der Beziehung seiner Mutter zu dem verstorbenen Ehemann der Beteiligten zu 1 sowie die enttäuschte Erberwartung lassen dies aber zumindest nachvollziehbar erscheinen. Daher bedarf es keiner weiteren Überlegungen dazu, inwieweit das vorgerichtliche Verhalten des Antragstellers überhaupt Einfluss auf die Frage der Zumutbarkeit im Sinne von § 178 Abs. 1 FamFG für die Beteiligte zu 2 haben könnte. Nach den oben zu c) dargelegten Grundsätzen wäre dies ohnehin zu verneinen.
III.
1.
Da das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 erfolglos blieb, trägt sie die Kosten des Zwischenverfahrens (§ 84 FamFG)
2.
Die Wertfestsetzung richtet sich nach § 42 Abs. 3 i.V.m. § 47 FamGKG.
3.
Ein Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht erfüllt sind.
