11.03.2019 · IWW-Abrufnummer 207644

Oberlandesgericht Stuttgart: Beschluss vom 04.10.2018 – 8 W 423/16

1.

§ 2361 BGB verdrängt § 48 Abs. 1 FamFG mit der Folge, dass nach Erteilung eines Erbscheins nur noch dessen Einziehung nicht aber die Abänderung des Beschlusses über seine Erteilung in Betracht kommt.
2.

Nach Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments kann eine inhaltlich von diesem abweichende letztwillige Verfügung des überlebenden Ehegatten, die mit der Feststellung erstellt wurde, es sei im gemeinschaftlichen Testament nicht festgelegt worden, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen könne, nicht als Indiz gegen die Wechselbezüglichkeit gewertet werden.

In der Nachlasssache
XXX
- Erblasserin -
mit den Beteiligten:
1) XXX
- Nichte der Erblasserin / Beschwerdeführerin -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
2) XXX
- Neffe des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin / Beschwerdegegner -
3) XXX
- Neffe des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin / Beschwerdegegner -
Verfahrensbevollmächtigte:
XXX
wegen Antrages auf Aufhebung und Entziehung eines Erbscheins
hier: Beschwerde gegen zurückweisenden Beschluss
hat das Oberlandesgericht Stuttgart - 8. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Guckes, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Barth und die Richterin am Oberlandesgericht Hausmann am 04.10.2018 beschlossen:

Tenor:

1.
Die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 gegen den Beschluss des Notariats Pfullingen II - Nachlassgericht - vom 26.11.2016, Az. II NG 189/2015, wird
zurückgewiesen.
2.
Die Beteiligte Ziff. 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 140.000,00 festgesetzt.

Gründe

Die am XXX verstorbene Erblasserin war verwitwet. Ihr Ehemann XXX ist am XXX vorverstorben. Die Erblasserin hat keine Abkömmlinge hinterlassen.

Die Beteiligte Ziff. 1 ist eine Nichte der Erblasserin, die Beteiligten Ziff. 2 und 3 sind Neffen des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin.

Die Erblasserin und ihr Ehemann XXX haben am 25.02.1984 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament mit folgendem Wortlaut errichtet (Bl. 8 d.A.):

Köln, den 25.2.1984

Gemeinschaftliches Testament

Wir, die Eheleute XXX und XXX, setzen uns gegenseitig zu Alleinerben des Zuerstversterbenden ein. Meine Schwester, XXX, setze ich für den Fall meines Vorversterbens auf das Pflichtteil ein.

Erben des Zuletztversterbenden sollen

a) XXX

b) XXX

c) XXX

je zu 1/3 sein.

Köln, den 25.2.1984 ... (unleserlich) XXX (Ehemann)

Dies soll auch meine letztwillige Verfügung sein. Meine Schwestern, XXX, XXX ... (unleserlich), setze ich auf das Pflichtteil ein.

Köln, den 25.2.1984. XXX. (Ehefrau)

Am 17.12.2006, also nach dem Tod ihres Ehemannes, hat die Erblasserin ein weiteres privatschriftliches Testament mit folgendem Inhalt errichtet:

Testament

In unserem gemeinschaftlichen Testament vom 25.2.1984 wurde nicht festgelegt, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen kann. Ich verfüge heute, dass meine Nichte XXX, meine Alleinerbin wird.

Köln, den 17.12.2006 XXX

Am 10.02.2016 hat die Beteiligte Ziff. 1 zur Niederschrift des Notariats Pfullingen I - Nachlassgericht - die Erteilung eines Erbscheins beantragt, wonach die Beteiligten Ziff. 1 bis 3 je mit einem Erbteil von 1/3 Erben der Erblasserin geworden sind. Dieser Erbschein wurde am 04.04.2016 erteilt.

Mit Schriftsatz an das Notariat Pfullingen I - Nachlassgericht - vom 05.09.2016 hat die Beteiligte Ziff. 1 folgende Anträge gestellt:

1.
Der Beschluss des Notariats Pfullingen I - Nachlassgericht - vom 4. April 2016, Aktenzeichen I NG 189/2015, nach dem Tode der am XXX verstorbenen Frau XXX, zuletzt wohnhaft XXX, wird aufgehoben.
2.
Der Erbschein des Notariats Pfullingen I - Nachlassgericht - vom 4. April 2016, Aktenzeichen I NG 189/2015, nach dem Tode der am 15. November 2015 in XXX verstorbenen Frau XXX, wird eingezogen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, der Erbschein sei unrichtig. Richtig sei vielmehr, dass die Beteiligte Ziff. 1 Alleinerbin der Erblasserin sei. Die Erblasserin habe sie durch das einseitige Testament vom 17.12.2006 als ihre Alleinerbin eingesetzt. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte für eine Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament der Eheleute Henn vom 27.05.1984. Es müsse davon ausgegangen werden, dass beide Eheleute davon ausgegangen seien, nach dem Tod des anderen Ehegatten letztwillig frei verfügen zu können. Im Testament der Erblasserin vom 17.12.2006 sei ausdrücklich festgehalten worden, dass in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25.02.1984 nicht festgelegt worden sei, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen könne. Also hätten die Eheleute eben gerade keine Wechselbezüglichkeit / keine Bindungswirkung betreffend die Schlusserbeneinsetzung gewollt.

Die Beteiligten Ziff. 2 und 3 sind den Anträgen der Beteiligten Ziff. 1 entgegengetreten.

Durch Beschluss vom 24.11.2016 hat das Notariat Pfullingen II - Nachlassgericht - die Anträge der Beteiligten Ziff. 1 auf Aufhebung des Beschlusses vom 04.04.2016 und auf Einziehung des Erbscheins vom 04.04.2016 zurückgewiesen.

Gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 24.11.2016, hinsichtlich dessen ein Zustellnachweis bezogen auf die Beteiligte Ziff. 1 nicht bei den Akten ist, wendet sich die Beteiligte Ziff. 1 mit ihrer am 09.12.2016 beim Nachlassgericht eingegangenen Beschwerde. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass der erteilte Erbschein unrichtig und sie Alleinerbin ist.

Der Beteiligte Ziff. 3 ist der Beschwerde entgegengetreten. Er beantragt im Beschwerdeverfahren,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das schriftliche Vorbringen der Beteiligten, den angegriffenen Beschluss des Nachlassgerichts vom 24.11.2016 nebst Nichtabhilfebeschluss vom 16.12.2016 sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 353., 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten Ziff.1 hat in der Sache keinen Erfolg.

Ergibt sich, dass der erteilte Erbschein unrichtig ist, so hat ihn das Nachlassgericht einzuziehen (§ 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos (§ 2361 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine Unrichtigkeit des erteilten Erbscheins liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung entweder schon ursprünglich nicht gegeben waren oder nachträglich nicht mehr vorhanden sind (Palandt/Weidlich, Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Auflage 2018, § 2361 BGB, Rdnr. 2; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 353 FamFG, Rdnr. 2 ff.).

Zeitlich ist die Einziehung erst ab der Erteilung des Erbscheins möglich, verdrängt aber dann die Abänderungsmöglichkeit gemäß § 48 FamFG als Spezialregelung (Grziwotz in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Auflage 2017, § 2361 BGB, Rdnr. 1, § 2353 BGB, Rdnr. 128).

Im vorliegenden Fall scheitert die von der Beteiligten Ziff. 1 mit ihrem Antrag an das Nachlassgericht vom 05.09.2016 unter Ziff. 1 beantragte Aufhebung des Erbscheins bereits daran, dass der Erbschein bei Antragstellung bereits erteilt war und demgemäß schon deshalb eine Abänderung durch die Spezialregelung des § 2361 BGB ausgeschlossen war.

Auch den unter Ziffer 2 gestellten Antrag auf Einziehung des Erbscheins vom 04.04.2016 hat das Nachlassgericht zu Recht zurückgewiesen. Der Senat folgt der Auffassung des Nachlassgerichts, dass die Erblasserin gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB gehindert war, durch das privatschriftliche Testament vom 17.06.2006 die Beteiligte Ziff. 1 als Alleinerbin einzusetzen. Die vom vorverstorbenen Ehemann der Erblasserin im gemeinschaftlichen Testament vom 27.05.1984 verfügte Einsetzung der Erblasserin als Alleinerbin war wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB mit der von der Erblasserin verfügten Einsetzung der Beteiligten Ziff. 2 und 3 als Schlusserben zu je 1/3 des Nachlasses. Die Erblasserin war insoweit gebunden.

Fehlt wie im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Bestimmung zur Wechselbezüglichkeit, so ist die Wechselbezüglichkeit im Wege der (auch ergänzenden) Auslegung zu ermitteln (Burandt/Rojahn/Braun, Erbrecht, 2. Auflage 2014, § 2270 BGB, Rdnr. 22). Die Regelung des § 2270 Abs. 2 BGB kann nur angewendet werden, wenn nach der individuellen und einer ergänzenden Auslegung Zweifel verbleiben, die nur unter Rückgriff auf § 2270 Abs. 2 BGB behebbar sind (Burandt/Rojahn/Braun, a.a.O., § 2270, Rdnr. 29).

Da die Erblasserin und ihr Ehemann in ihrem gemeinschaftlichen Testament vom 27.05.1984 eine ausdrückliche Aussage zur Frage der Wechselbezüglichkeit nicht getroffen haben, hat das Nachlassgericht zu Recht versucht, diese Frage im Wege der Auslegung zu klären. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beteiligten Ziff. 1, nachdem in dem vorliegenden gemeinschaftlichen Testament keine Silbe bezüglich Wechselbezüglichkeit stehe beziehungsweise keinerlei Ausführungen enthalten seien, die auf ein Vorliegen der Wechselbezüglichkeit bezüglich der Schlusserbeneinsetzung hinweisen würden, sei eine Auslegung unzulässig.

Dem Nachlassgericht ist im Weiteren darin zuzustimmen, dass die Auslegung im vorliegenden Fall nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, weder im Sinne der Annahme einer Wechselbezüglichkeit noch im Sinne ihrer Verneinung.

Zum Ersten können aus den Vermögensverhältnissen der testierenden Eheleute hier keine sicheren Schlussfolgerungen gezogen werden. Zwar ist bei einem erheblichen Vermögensunterschied in aller Regel nicht davon auszugehen, dass sich der Vermögendere für den Fall des Überlebens binden wollte. Ein solcher Vermögensunterschied zugunsten der Erblasserin ist hier aber gerade nicht gegeben. Die Beteiligte Ziff. 1 selbst geht von einer "etwa gleichen Verteilung des Gesamtvermögens auf Ehemann und Ehefrau" aus. Inwieweit umgekehrt der vorverstorbene Ehemann entsprechend der - bestrittenen - Behauptung des Beteiligten Ziff. 3 deutlich vermögender als die Erblasserin war, ist für die Frage der Bindung der Erblasserin unerheblich.

Zum Zweiten kann auch aus dem tatsächlichen Verhältnis des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin zu den Beteiligten Ziff. 2 und 3 nicht auf eine fehlende Wechselbezüglichkeit geschlossen werden. Während die Beteiligte Ziff. 1 behauptet, es habe 1984 und davor keinerlei Kontakt zwischen dem Ehemann der Erblasserin und den Beteiligten Ziff. 2 und 3 als seinen Neffen gegeben, hat der Beteiligte Ziff. 3 insbesondere vorgetragen, die (einzige) Schwester des Ehemannes, XXX, die die Mutter der Beteiligten Ziff. 2 und 3 ist, habe dem Ehemann der Erblasserin ganz besonders nahe gestanden. Der Beteiligte Ziff. 3 hat ausführlich dargetan, es habe ein sehr enges Verhältnis zwischen den Familien bestanden, letztlich sei man "eine Familie" gewesen. Auch Letzteres bestreitet die Beteiligte Ziff. 1, es habe oftmals Streit gegeben. All dem braucht aber nicht näher nachgegangen zu werden. Denn es kann jedenfalls auch in diesem Zusammenhang nicht positiv festgestellt werden, dass eine Wechselbezüglichkeit von den testierenden Eheleuten gerade nicht gewollt war. Insbesondere verfängt insoweit auch die Erwägung der Beteiligten Ziff. 1 nicht, es gehe letztlich nicht um das Verhältnis zwischen dem Ehemann und dessen Schwester, sondern "allenfalls" um das Verhältnis zwischen dem Ehemann und den Beteiligten Ziff. 2 und 3.

Keineswegs zwingend ist des Weiteren das Vorbringen der Beteiligten Ziff. 1, wonach dann, wenn es dem Ehemann der Erblasserin wichtig gewesen wäre, dass sein Vermögen aus der Familie Henn dorthin zurückfalle, er "mit Sicherheit" entsprechende Äußerungen in dem gemeinschaftlichen Testament gemacht hätte.

Eine fehlende Wechselbezüglichkeit kann schließlich auch nicht im Hinblick darauf festgestellt werden, dass die Erblasserin am 17.12.2006 - also 22 Jahre nach der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments - tatsächlich einseitig eine anderweitige Verfügung von Todes wegen getroffen hat. Die nachträgliche Errichtung eines einseitigen, inhaltlich abweichenden Testaments durch einen der Ehegatten kann nicht als Indiz gegen die Wechselbezüglichkeit gewertet werden (vgl. Musielak in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, a..aO., § 2270 BGB, Rdnr. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin, die nun nur noch allein ihre eigene Nichte bedenken wollte, in ihrem einseitigen Testament vom 17.12.2006 im Übrigen lediglich apodiktisch ausgeführt, es sei im gemeinschaftlichen Testament vom 25.02.1984 nicht festgelegt worden, "ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen" könne. Diese schlichte einseitige Äußerung weit im Nachhinein ist nicht ausreichend, um im Wege der Auslegung eine Wechselbezüglichkeit, für die es allein auf die Zeit der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments ankommt, mit der erforderlichen Sicherheit zu verneinen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 776).

Umgekehrt kann eine Wechselbezüglichkeit hier auch nicht durch Auslegung positiv festgestellt werden.

Nachdem die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom 25.02.1984 weder zu dem Ergebnis führt, dass Wechselbezüglichkeit zu verneinen ist, noch umgekehrt die Auslegung den Befund rechtfertigt, dass sie zu bejahen ist, ist der Weg zu einer Anwendung des § 2270 Abs. 2 BGB grundsätzlich eröffnet. Soweit die rechtlichen Ausführungen der Beteiligten Ziff. 1 dahingehend zu verstehen sein sollten, im vorliegenden Fall liege tatbestandlich keine Variante des § 2270 Abs. 2 BGB vor, wäre dies nicht nachvollziehbar. Zwischen dem vorverstorbenen Ehemann der Erblasserin und den Beteiligten Ziff. 2 und 3 bestand ein Verwandtschaftsverhältnis im Sinne des § 1589 BGB, die Beteiligten Ziff. 2 und 3 sind Kinder der Schwester des Ehemannes der Erblasserin, mithin dessen Neffen. In dem gemeinschaftlichen Testament vom 25.02.1984 wurde, wie in § 2270 Abs. 2 BGB vorausgesetzt, dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist.

In der hier vorliegenden Konstellation von kinderlosen Ehegatten, die sich gegenseitig zu Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Längerlebenden der beiderseitige Nachlass zum Teil an Verwandte des Mannes und zum Teil an Verwandte der Frau fallen soll, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die gegenseitigen Erbeinsetzungen und die zugunsten der Verwandten des anderen Ehegatten getroffenen Verfügungen im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander stehen (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 11 m.w.N.; Musielak in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 14 m.w.N.). Es wird in dieser Konstellation lediglich insoweit nicht von einer Bindung ausgegangen, als die jeweilige Verfügung des Ehegatten zu Gunsten seiner eigenen Verwandten in Rede steht. Lediglich insoweit fehlt es regelmäßig am Interesse des anderes Teils, eine wechselbezügliche Bindung gemäß §§ 2270 BGB herbeizuführen (vgl. BGH NJW 1961, 120; Burandt/Rojahn/Braun, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 36 m.w.N.). Dass im vorliegenden Fall die Verteilung nicht hälftig erfolgt ist, sondern Verwandte des Ehemannes zu zusammen 2/3 und der Ehefrau 1/3 erben sollten, ändert an den vorstehenden Grundsätzen nichts.

Im Rahmen von § 2270 BGB ist im Übrigen allein auf den gesetzlich definierten Begriff der Verwandtschaft gemäß § 1589 BGB abzustellen. Innerhalb der Verwandtschaft ist nicht nach dem Grad der Beziehungen zum Erblasser zu differenzieren. Neben dem Wortlaut der Bestimmung spricht hierfür auch die Erwägung, dass durch das Bedenken des Verwandten bereits eine besondere Beziehung des Erblassers zu diesen Verwandten zum Ausdruck kommt, die eine ausreichende Grundlage für die Vermutung - beziehungsweise nach anderer Auffassung Auslegungsregel (vgl. zum hier unerheblichen Streit über die Einordnung der Norm Musielak in: Münchener Kommentar, a.a.O. § 2270 BGB, Rdnr. 9) - des § 2270 Abs. 2 BGB schafft (Musielak in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 13 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG. Auf die von der Beteiligten Ziff. 1 zu tragende Gebühr gemäß Nr. 12220 KV GNotKG (1,0-fache Gebühr gemäß Tabelle B) wird hingewiesen.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 61 Abs. 1, 40 Abs. 1 GNotKG, wobei auf das Interesse der Beteiligten Ziff. 1 an der Einziehung des Erbscheines abzustellen war.

Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 70 FamFG liegen nicht vor.