30.11.2011 · IWW-Abrufnummer 113881

Oberverwaltungsgericht Niedersachsen: Beschluss vom 29.09.2011 – 18 LP 7/09

Das Bestehen gesellschaftsrechtlicher Einflussmöglichkeiten und personeller Verflechtungen zwischen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und einer von ihr abhängigen GmbH begründen als solche keine Eingliederung der Mitarbeiter der GmbH in die Dienststelle der juristischen Person des öffentlichen Rechts. Nach dem formalen Rechtsträgerprinzip gilt für die Mitarbeiter dieser GmbH Betriebsverfassungs-, nicht Personalvertretungsrecht.

18 LP 7/09

Beschluss
I.

Der Antragsteller begehrt die Feststellung der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts durch die Beschäftigung von Arbeitnehmern der D. GmbH (G.) in der Cafeteria der Universitätsmedizin Göttingen (H.).

Die Universitätsmedizin Göttingen (H.) gründete am 01. Dezember 2006 eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma "D. GmbH" (G.), deren einziger Gesellschafter sie ist. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 des Gesellschaftsvertrages (GesV) das Führen eigener und fremder Gastronomiebetriebe sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Gastronomie und Speisenversorgung. Gemäß § 6 GesV hat die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer, die von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. Zum Geschäftsführer kann nur bestellt werden, wer innerhalb des Vorstandsressorts 3 der Stiftung, Wirtschaftsführung und Administration, in leitender Position tätig ist. § 8 Abs. 4 GesV regelt, dass die Geschäftsführung für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der vorhergehenden Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss bedarf und führt Beispielsfälle auf.

Zum 01. Januar 2007 schlossen die H. und die G. einen Betriebsführungsvertrag (BFV), mit dem der G. die Betriebsführung für im Einzelnen benannte Einrichtungen, ab dem 01. März 2007 auch die Cafeteria G 3-622 (im Folgenden: Cafeteria) im Namen und für Rechnung der Körperschaft übertragen wurde. Gemäß § 3 BFV nahm die G. die Betriebsführung mit eigenem Personal vor. Die Weisungsberechtigung für das Personal lag nach § 3 Abs. 1 Satz 3 BFV allein bei der G., was auch für Mitarbeiter galt, die der G. von der Körperschaft zur Mithilfe bei der Dienstleistungserbringung beigestellt wurden. Die disziplinarische Zuordnung dieser Mitarbeiter blieb erhalten.

Anlässlich eines Zustimmungsersuchens der H. zu einer Änderung der Arbeitszeitregelung für die Beschäftigten der Cafeteria wurde der Antragsteller auf die Beschäftigung von Mitarbeitern der G. in der Cafeteria aufmerksam.

Am 26. Juli 2007 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet.

Mit Betriebsführungs- und Liefervertrag vom 18. Dezember 2008 (BFLV) wurde der G. zum 1. Januar 2009 u.a. die Cafeteria zur Führung und Bewirtschaftung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung übertragen.

Der Antragsteller hält sein Mitbestimmungsrecht aus § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG für verletzt. Zwar seien in der Cafeteria eingesetzte Arbeitnehmer arbeitsvertraglich an die G. gebunden, würden aber im Dienstplan der Cafeteria eingeplant wie die übrigen dort beschäftigten und arbeitsvertraglich an die Stiftung gebundenen Mitarbeiter. Auch dürften die Arbeitnehmer der G. sämtliche Vorteile nutzen, die sonst nur Beschäftigten der Stiftung selbst zustünden wie Arbeitnehmerparkplätze, Kindertagesstättenplätze und Empfang von verbilligten Speisen. Die Geschäftsführer als Mitarbeiter der Dienststelle bestimmten über Art, Zeit und Umfang der Arbeitsleistung und übten mithin das Direktionsrecht eines Arbeitgebers aus. Frau I. von der G. erteile sämtlichen dort tätigen Mitarbeitern Weisungen und unterzeichne beispielsweise auch die Arbeitszeitnachweise der Mitarbeiter der Stiftung. Frau J. als Beschäftigte der Stiftung habe an Bewerbungsgesprächen mit potentiellen Beschäftigten der G. teilgenommen und diese selbständig geführt. Unabhängig davon, dass eine unmittelbare Befugnis zur Ausübung disziplinarischer Rechte nicht Voraussetzung für die Annahme einer Eingliederung sei, sei aufgrund der Personalidentität von Abteilungsleitung und Geschäftsführern auch eine hinreichende Weisungsbefugnis sichergestellt. Die Geschäftsführer der G. K. und L. seien - wie im Gesellschaftsvertrag auch verlangt - leitende Mitarbeiter im Geschäftsbereich 3 der Universitätsmedizin. Schwerpunkt der Tätigkeit der Geschäftsführer sei die Wahrnehmung der Aufgaben als Angestellte der Stiftungsuniversität, was sich auch aus der geringen Geschäftsführervergütung ergebe. Mithin verbleibe die Weisungsbefugnis hinsichtlich der in der Cafeteria weiterhin beschäftigten Mitarbeiter der H. insgesamt im Vorstandsressort 3 und damit bei der Stiftung. Nichts anderes gelte für die Beschäftigten der G., die den Geschäftsführern unterstünden, welche wiederum arbeitsrechtlich mit der Stiftung verbunden seien. In der Praxis lasse sich das nicht auseinanderhalten. Die fachliche Weisungsbefugnis müsse gegenüber allen Beschäftigten der Cafeteria inhaltsgleich ausgeübt werden. Im Ergebnis begreife die Stiftungsuniversität die Führung der G. als ihre ureigenste Aufgabe. Die G. sei zudem nicht befugt, als Geschäftsbesorger einen Dienstplan für die Mitarbeiter der Dienststelle selbst aufzustellen. In rechtlicher Hinsicht sei maßgeblich, dass die Beschäftigten der G. in den Betrieb bzw. die Dienststelle "Cafeteria" eingegliedert würden. Die Organisation des Cafeteriabetriebes sei durch den H. vorgegeben, etwaig auszuübende Weisungsrechte durch die Mitarbeiter K., L. und I. seien letztendlich zumindest mittelbar von der H. abgeleitet. Wirtschaftlich sei die G. von der H. bzw. der Stiftungsuniversität vollkommen abhängig. § 8 Abs. 2 BFV sehe vor, dass die Geschäftsführer dasjenige umsetzten, was ihnen durch die H. als Gesellschafter vorgegeben werde. Sie seien letztendlich nur der verlängerte Arm des Beteiligten. Dies lasse sich auch den Bestimmungen des BFV entnehmen. Bei seiner rein formalistischen Argumentation übersehe der Beteiligte, dass die G. insgesamt so in den Betriebsablauf der H. eingegliedert sei, dass von einer Drittfirma im eigentlichen Sinne nicht die Rede sein könne. Die Mitarbeiter der H. und der H. verfolgten in der Cafeteria gemeinsam zu denselben Öffnungszeiten und auf der Grundlage eines einheitlichen Dienstplans denselben arbeitstechnischen Zweck. Nach den Änderungen zum Jahreswechsel 2008/2009 habe sich das Verfahren nicht erledigt. Es sei unerheblich, ob die G. die Betriebsführung im Namen und auf Rechnung der Stiftung oder (jetzt) im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vornehme. An der Eingliederung der Beschäftigten der G. in den Betrieb der Universitätsmedizin habe sich auch deshalb nichts geändert, weil die Aufgabenerledigung in den Gastronomiebetrieben nach wie vor nur in Zusammenarbeit mit den Beschäftigten der Stiftung möglich sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG durch die Beschäftigung von Mitarbeitern der Firma M. GmbH in der Cafeteria G 3-622, insbesondere der Mitarbeiter Frau N., Frau O., Frau P., Frau Q., Frau R., Frau S. und Frau I. verletzt hat.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Mitarbeiter der G. seien nicht in eine Dienststelle der Stiftung eingegliedert. Vielmehr werde die Cafeteria von der G. als Dienstleister unter Beistellung von Mitarbeitern der Stiftung geführt. Weisungsberechtigt gegenüber Mitarbeitern der G. sei allein diese Gesellschaft. Das gelte für das fachliche und disziplinarische Weisungsrecht. Einsatzort, Zuständigkeiten und Weisungsgebundenheit seien in den Stellenbeschreibungen der G. geregelt. Bei Ausübung des Weisungsrechts durch die Geschäftsführer erfolge dies ausschließlich in deren Eigenschaft als Geschäftsführer der G.. Die Dienstpläne für die Cafeteria erstelle die Mitarbeiterin der G., Frau I.. Frau J. sei disziplinarische Vorgesetzte von Mitarbeitern der Stiftung, die in der Cafeteria tätig seien. Sie habe aber keine arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse gegenüber Mitarbeitern der G..

Zur Erbringung ihrer Dienstleistung gegenüber ihrem Auftraggeber habe die G. Mitarbeiter eingestellt und entscheide alleine über Anzahl, Qualifikation und die Person der von ihr eingesetzten Mitarbeiter sowie über deren Schulung und Ausbildung. Auch über Arbeitszeiten, Anordnung von Überstunden, Gewährung von Urlaub und Freizeit gemäß eigener Dienstplanung und den Regelungen des für ihre Mitarbeiter anzuwendenden Manteltarifvertrages bestimme alleine die G.. Für Schäden durch Mitarbeiter der G. in Ausübung des Dienstes hafte die G. gegenüber dem Auftraggeber. Die Buchhaltung einschließlich der Personalbuchhaltung erfolge unter Inanspruchnahme einer Steuerberatungsgesellschaft als externem Dienstleister. Zur Geschäftstätigkeit der G. gehöre neben der Erbringung von Dienstleistungen als Betriebsführer auch ein Veranstaltungsservice. Es gebe keinen Arbeitsvertrag zwischen der Stiftung und den im Antrag genannten Personen, auch eine Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gegenüber diesen Personen erfolge nicht durch die H.. Weder über § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG direkt noch über § 115 NPersVG in Verbindung mit § 14 Abs. 3 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz komme eine Mitbestimmung in Betracht. Wie bei einer privaten Reinigungsfirma fehle es vorliegend an einer mitbestimmungspflichtigen Eingliederung ausgeliehener Beschäftigter in die Dienststelle. Die Beschäftigten der G. träten nicht in ein abhängiges Verhältnis zur Dienststelle. Der G. als Drittfirma verbleibe überdies die volle Personalhoheit und Arbeitgeberfunktion über die eingesetzten Mitarbeiter, was auch gelte, wenn die Mitarbeiter einer Drittfirma zur Ausführung von Aufgaben so in die Dienststelle integriert würden, dass hinsichtlich Zeit, Art und Umfang ihrer Arbeitsleistung die Dienststelle das Direktionsrecht des Arbeitgebers wahrnehme. Eine Mitbestimmung sei erst dann gegeben, wenn nach dem Gestellungsvertrag in vollem Umfang die Beschäftigten den Weisungen und der Dienstaufsicht der Dienststelle unterworfen seien. Die Beschäftigten der G. seien jedoch weder den Weisungen noch der Dienstaufsicht der Dienststelle unterworfen. Weisungsberechtigt für die Mitarbeiter der G. seien allein deren Geschäftsführer bzw. von der Geschäftsführung hierzu autorisierte Beschäftigte der G. wie zum Beispiel Frau I.. Seitens der Stiftung gebe es keine Rechtsgrundlage für Weisungen oder dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen gegenüber Beschäftigten der G.. Die Doppelfunktion der Geschäftsführer ändere daran nichts. Ihre Befugnisse gegenüber Beschäftigten der G. nähmen sie allein aufgrund ihrer Stellung als Geschäftsführer wahr. Demgegenüber hätten sie gegenüber Beschäftigten der Stiftung lediglich ein fachliches Weisungsrecht. Trotz Personenidentität seien beide Tätigkeitsbereiche der Geschäftsführer voneinander zu trennen, was auch in der praktischen Durchführung geschehe.

Bei der Ausübung des Direktionsrechts werde zwischen den Beschäftigten der Stiftung und denen der G. unterschieden. Der Betriebsführungsvertrag verpflichte die G., im Rahmen der Betriebsführung den Dienstplan (auch für die Mitarbeiter der Stiftung) in der Cafeteria aufzustellen. Dieser einheitlich aufgestellte Plan sei für das Merkmal einer Eingliederung ohne Belang. Der damalige Vorsitzende des Antragstellers habe selbst darum gebeten, die Mitarbeiter der G. nachrichtlich im Dienstplan mit aufzuführen, damit so für den Antragsteller ersichtlich werde, dass der Betrieb der Cafeteria nicht allein mit den Mitarbeitern der Stiftung erfolge. Ein einheitlich erstellter Dienstplan spreche gerade gegen eine Eingliederung der Beschäftigten der G. in die Dienststelle. Es handele sich um einen Dienstplan genau dieser Gesellschaft, den sie im Rahmen der ihr übertragenen Betriebsführung hinsichtlich der Cafeteria erstellt habe, um die ihr übertragene Aufgabe zu erfüllen.

Frau J. führe selbständig keine Bewerbungsgespräche mit potenziellen Beschäftigten der G.. Sie stehe allenfalls als Auskunftsperson der Universitätsmedizin zur Verfügung, um grundsätzliche Aussagen insbesondere im Hinblick auf die Stellung der G. zur Stiftung und zu den Funktionen der H. zu machen. Bewerbungsgespräche würden von den Bereichsverantwortlichen der G. geführt. Die Entscheidung über eine Einstellung ihres Personals liege allein bei dieser Gesellschaft. Diese entscheide auch allein, wer in der Cafeteria zum Einsatz komme. Frau J. sei gegenüber Frau I. ohne Weisungsbefugnis. Letztere sei allein den Geschäftsführern der G. unterstellt. Es gebe auch keine einheitliche Vorgesetzte. Die Geschäftsführer und Frau I. übten bezüglich Mitarbeitern der Stiftung nur ein fachliches Weisungsrecht aus. Mitarbeiter der Stiftung hätten gegenüber Mitarbeitern der G. gar kein Weisungsrecht. Die Stiftung habe sich aus dem Betrieb der Cafeteria vielmehr völlig zurückgezogen. Aus der Doppelfunktion der Geschäftsführer ergebe sich kein Weisungsrecht der Stiftung gegenüber den Mitarbeitern der G.. Ein gemeinsamer arbeitstechnischer Zweck der Mitarbeiter der H. und der G. bestehe nicht. Zur finanziellen Abhängigkeit der G. von der Stiftung sei klarzustellen, dass eine Nachschusspflicht der H. als Gesellschafterin nicht bestehe.

Der Vorwurf der Gesetzesumgehung sei haltlos. Vielmehr seien die Maßnahmen in den Gastronomiebetrieben vorgenommen worden, um die wirtschaftliche Situation der Universitätsmedizin zu verbessern. Bis Ende 2008 sei die G. mit der Betriebsführung unter anderem in der Cafeteria im Namen und auf Rechnung der Stiftung beauftragt gewesen. Ab 2009 habe die Gesellschaft die Cafeteria neben weiteren Betrieben des Gastronomiebereichs zur Führung und Bewirtschaftung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung übertragen erhalten und führe diese als eigene Betriebe. Durch diese neuen Bedingungen scheide eine Integration der Mitarbeiter der G. in dem Betrieb der Stiftung bereits deshalb aus, weil diese die Betriebe als eigene betreibe. Das vorliegende Verfahren habe sich deshalb erledigt.

Mit Beschluss vom 16. Juni 2009 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Feststellung bestehe trotz Änderung der vertraglichen Beziehungen durch den Betriebsführungs- und Liefervertrag fort, da sich die Frage des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers hinsichtlich der Beschäftigten der G. weiter stelle. Das sich aus § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG ergebende Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei nicht verletzt. Eine Eingliederung der Mitarbeiter der G. in die Dienststelle der H. im Sinne einer Einstellung liege nicht vor. Dies gelte sowohl im Hinblick auf den alten als auch den neuen Betriebsführungsvertrag. Ungeachtet der alleinigen Gesellschafterstellung der H. handele es sich bei der G. um eine eigenständige Rechtspersönlichkeit. Sie werde für die H. als Fremdfirma tätig. Die Arbeitgeberstellung und das arbeitsrechtliche Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern der G. werde ausschließlich von deren Leitung und nicht von der H. ausgeübt. Für die G. gelte nach dem formalen Rechtsträgerprinzip in § 1 Abs. 1 NPersVG und § 130 BetrVG Betriebsverfassungsrecht. Es sei nicht erkennbar, dass es sich bei der zulässigerweise vorgenommenen Trennung der Bereiche um bloße Scheinvereinbarungen handele. Konkrete Anhaltspunkte, die dieses Ergebnis in Zweifel ziehen könnten, seien nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich. Dies gelte insbesondere für die Aufstellung einheitlicher Dienstpläne, das Bereithalten der Infrastruktur durch die H. und die Führung von Auswahlgesprächen unter Beteiligung einer Beschäftigten der Beteiligten.

Am 16. Juli 2009 hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, die Internetdarstellung sowohl der H. als auch der G. finde bis heute einheitlich statt. Aus der Internetdarstellung ergebe sich ebenfalls, dass die Leitung der Gastronomiebetriebe unterhalb der Geschäftsführerebene bzw. Ebene der leitenden Angestellten die Angestellte der Beteiligten, Frau T., innehabe. Die bei der G. angestellten Mitarbeiterinnen R., U. und I. würden im Internettelefonbuch der H. als zu deren Abteilung "Verpflegungsmanagement" gehörend geführt. In einem Interview vom 8. Juli 2009 habe das für Wirtschaftsführung und Administration zuständige Vorstandsmitglied V. W. ausgeführt, man habe sich für die Gründung einer eigenen GmbH entschieden, die eine 100%-ige Tochter der H. sei und damit auch zu 100% unter der Federführung der Stiftungsuniversität verbleibe. Insgesamt liege eine Eingliederung im Sinne der Zusammenarbeit zwischen Personal der G. und der H. bei mindestens mittelbarer, durch mehrseitige Rechtsbeziehung der Geschäftsführer der G. abgeleiteter Weisungsbefugnisse der H. gegenüber dem G. -Personal und Ausübung von Weisungs- und Direktionsrechten durch die H. vor. Dafür spreche die Aufstellung gemeinsamer Dienstpläne, das gemeinsame Arbeiten beider Beschäftigtengruppen zur Erreichung des gemeinschaftlichen Zwecks der Aufrechterhaltung der Gastronomiebetriebe im Universitätsklinikum, die grundsätzlich weisungsabhängige Beschäftigung und der Umstand, dass Geschäftsführer der GmbH nur leitende Angestellte der H. sein dürften, um auf diese Weise deren unmittelbare Gebundenheit an Weisungen der H. sicherzustellen. Die G. sei keine Drittfirma, da die Federführung beim Vorstand der H. verbleibe, die Leitung der Gastronomiebetriebe unterhalb der Geschäftsführerebene durch Mitarbeiter der H. erfolge, die Personalplanung nur mit Genehmigung der H. stattfinden könne und die Außendarstellung die G. als vollständig in die Dienststelle der H. eingegliedert erscheinen lasse. Ein Übergang der bei der G. beschäftigten Mitarbeiter auf die H. im Sinne eines Betriebsübergangs sei nicht erfolgt. An der Zusammenarbeit der Mitarbeiter der H. und der G. zur Erledigung eines gemeinsamen Zwecks habe sich nichts geändert. In der Cafeteria arbeiteten aktuell 7 Angestellte der H. und 9 Beschäftigte der G., darunter Frau O. und Frau I.. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 12. August 2009 und den Schriftsatz vom 8. September 2011 verwiesen.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Göttingen - 7. Kammer (Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen) - vom 16. Juni 2009 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, mit Inkrafttreten des Betriebsführungs- und Liefervertrages vom 18. Dezember 2008 am 1. Januar 2009 habe sich das Verfahren erledigt, da es sich bei der Cafeteria seit diesem Zeitpunkt um einen Betriebsteil der G. handele, die diesen im eigenen Namen und für eigene Rechnung führe. Die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Betriebsführungsvertrag beträfen lediglich einen vergangenen Zeitraum und hätten keine Bedeutung, die über den 1. Januar 2009 hinausreichten.

Der Geschäftsbereich Hotelleistungen innerhalb des Vorstandsbereichs 3 der H. werde von Herrn K. geführt. Zu diesem Geschäftsbereich hätten bis zu ihrer Übertragung auf die G. ab dem 1. September 2009 auch die Verpflegungsbetriebe bzw. das Verpflegungsmanagement gehört, das von Herrn L. geleitet worden sei, der seine Aufgaben nun innerhalb der G. wahrnehme. Ergänzend zu dem Vertrag vom 18. Dezember 2008 sei unter dem 24. Juni 2009 eine Erhöhung des Stammkapitals der G. um 75.000 EUR auf 100.000 EUR gegen Sacheinlage beschlossen worden. Die H. habe den neuen Geschäftsanteil gegen Einbringung ihres Betriebes "Gastronomie der Universitätsmedizin Göttingen" übernommen. Die der G. damit zu Eigentum übertragenen Vermögenswerte seien von ihr jedoch bereits auf der Grundlage des BFLV seit dem 1. Januar 2009 genutzt worden. Von den im Antrag aufgeführten sieben Mitarbeitern der G. seien Frau N. und Frau P. zwischenzeitlich ausgeschieden, Frau R. und Frau S. arbeiteten inzwischen in anderen Bereichen/Betriebsteilen der G.. Aus dem Internetauftritt der H. gehe eindeutig hervor, dass es sich bei der G. seit 2007 um ein eigenständiges Tochterunternehmen handele. Eine weitere Aktualisierung mit einem eigenen Auftritt der G. sei in Auftrag gegeben worden. Mit Übergang der Gastronomiebetriebe der H. auf die G. ab dem 1. Januar 2009 könne Frau J., wie auch die weiteren aufgeführten Verantwortlichen die Leitung der jeweiligen Betriebe/Betriebsteile der G. unterhalb der Ebene der Geschäftsführung der Gesellschaft nur für diese ausüben, was auch erfolge. Die Darstellung im Internettelefonbuch sei veraltet und zwischenzeitlich den tatsächlichen Verhältnissen angepasst worden. Es bestehe keine auch nur teilweise Personalhoheit der H. gegenüber den Mitarbeitern der G.. Weisungs- und Direktionsrechte der H. gegenüber Mitarbeitern der G. seien mit den gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten, auf die Frau W. in ihrem Interview vom 8. Juli 2009 abstelle, nicht verbunden. Der Personaleinsatz hinsichtlich der Mitarbeiter der G. werde ausschließlich von dieser selbst geplant und festgelegt. Die Geschäftsführung der G. habe auch tatsächlich noch keine Weisungen der Gesellschafterversammlung zu personellen Maßnahmen erhalten. Die Höhe des Gehalts des Geschäftsführers habe keine Auswirkung auf dessen Kompetenzen. Im Übrigen fließe das Gehalt des Herrn L. seit Wegfall der Verpflegungsbetriebe als Teildienststelle der H. in voller Höhe in die Kalkulation der G. ein. Zwischenzeitlich sei ein Personalgestellungsvertrag zwischen der H. und der G. geschlossen worden. Die in der Cafeteria beschäftigten Mitarbeiter der H. seien auch nach dem Betriebsübergang dort verblieben. Eine entsprechende Vereinbarung sei zwischen der H., der G. und den Beschäftigten geschlossen worden. Vorsorglich hätten letztere erklärt, einem Übergang des Arbeitsverhältnisses von der H. auf die G. zu widersprechen. Der G. stehe nach der vertraglichen Vereinbarung des Personalgestellungsvertrags hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit das Direktionsrecht auch hinsichtlich der bei der H. verbliebenen Mitarbeiter zu. Aktuell arbeiteten in der Cafeteria 10 Mitarbeiter der G. und 7 von der H. beigestellte Beschäftigte Frau I. sei nicht mehr in der Cafeteria beschäftigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Prozessbevollmächtigten des Beteiligten vom 15. Oktober 2009 und 15. September 2011 verwiesen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakten Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Anhörung gemacht worden sind.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Antrag ist zulässig. Das für die Durchführung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens nach § 83 Abs. 2 NPersVG i.V.m. §§ 80 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtschutzbedürfnis besteht ungeachtet des am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Betriebsführungs- und Liefervertrages vom 18. Dezember 2008 fort. Für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren gelten im Hinblick auf dessen objektiven Einschlag nicht die engen Voraussetzungen für die Erhebung einer Feststellungsklage, wie sie § 43 VwGO und § 256 Abs. 1 ZPO festlegen. Wie in jedem gerichtlichen Verfahren muss aber auch in diesem Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegen (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 83, Rdnrn. 64, 68, Loseblatt, Stand Mai 2009). Der Antragsteller muss darlegen, dass ihm personalvertretungsrechtliche Rechte zustehen und die Rechtsverletzung fortdauert (vgl. Bieler/Müller-Fritsche, Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz, 15. Aufl. 2010, § 83, Rdnr 31). Dies setzt voraus, dass zumindest noch die Möglichkeit weiterer Rechtsbeeinträchtigungen besteht. Ist hingegen der Vorgang beendet und nicht anzunehmen, dass sich die streitige Rechtsfrage erneut zwischen den Beteiligten stellt, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08. November.1989 - 6 P 7.87 -, BVerwGE 84, 58, [BVerwG 08.11.1989 - 6 P 7/87] m.w.N.; Beschlüsse des Senats vom 18. Januar 1989 - 18 L 17/87 -, [...] sowie vom 18. März 2009 - 18 LP 3/08 -). Die Arbeitsverhältnisse mindestens einer der im Antrag bezeichneten Arbeitnehmerinnen bestehen weiterhin fort. Der Antragsteller macht auch geltend, durch die Beschäftigung der Mitarbeiter der G. ohne seine Beteiligung weiterhin in seinem Mitbestimmungsrecht verletzt zu werden. Der Umstand, dass die G. mit Inkrafttreten des BFLV die Cafeteria im eigenen Namen und für eigene Rechnung betreibt, führt nicht zur Erledigung des Rechtsstreits. Die Frage, ob dem Antragsteller bei Einstellung (weiterer) Mitarbeiter durch die G. und bei anderen grundsätzlich der Mitbestimmung unterliegenden Tatbeständen hinsichtlich der Mitarbeiter der G. ein Mitbestimmungsrecht zusteht, stellt sich in gleicher Weise weiter, wie dies der Fall war, als die G. die Cafeteria noch im Namen und für Rechnung der H. betrieben hat. Etwaige rechtliche Unterschiede aufgrund der zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen rechtlichen Änderungen betreffen die Begründetheit, nicht die Zulässigkeit des Antrags.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Dem Antragsteller steht bei der Einstellung von Mitarbeitern durch die G. kein Mitbestimmungsrecht nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG zu. Die Mitarbeiter der G. sind nicht von der H. eingestellt worden.

Einstellung ist die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses hergestellt. Als Grundlage für die Eingliederung kommen aber auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht. Die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätze zur Frage, wann Mitarbeiter von Fremdunternehmen in die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert sind und daher eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG vorliegt, können dabei auf das Personalvertretungsrecht übertragen werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 -, PersR 2002, 310; Beschl. v. 8. Januar 2003 - 6 P 8.02 -, PersR 2003, 148, Beschl. v. 13. April 2004 - 6 PB 2.04 -, PersR 2004, 269; jew. m.w.N.). Eine das Mitbestimmungsrecht auslösende Eingliederung der Mitarbeiter einer Fremdfirma setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voraus, dass die Arbeitnehmer dieser Firma gemeinsam mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten haben, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die Personen müssen so in die betriebliche Arbeitsorganisation eingegliedert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort trifft; er muss die Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben. Dazu genügt ebenso wenig die detaillierte Beschreibung der dem Auftragnehmer übertragenen Tätigkeit in dem zugrunde liegenden Vertrag wie die engere räumliche Zusammenarbeit im Betrieb, die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers. Von dem für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsrecht sind die Anordnungen zu unterscheiden, die im Rahmen eines Werkvertrags üblich sind. Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ist im Gegensatz zur werkvertraglichen Anweisung, die auch dann, wenn sie an die Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers gerichtet wird, sachbezogen und ergebnisorientiert ist, personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (vgl. BAG, Beschl v. 11. September 2001 - 1 ABR 14/01 -, [...], m.w.N.; vgl. auch Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 65, Rdnr. 108, Loseblatt, Stand März 2008). Nach diesen Grundsätzen sind die Mitarbeiter der G. in deren Betrieb, nicht aber in die Dienststelle der H. eingegliedert, da die G. die volle Personalhoheit über ihre Mitarbeiter innehat.

Der Antragsteller hat an keiner Stelle seines umfangreichen Vorbringens überzeugend darzulegen vermocht, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht von Mitarbeitern der H. in dieser Eigenschaft gegenüber den Mitarbeitern der G. konkret ausgeübt worden ist. Dies gilt auch, soweit die Mitarbeiterin J. als Beschäftigte der H. an Einstellungsgesprächen der G. teilgenommen haben sollte. Dazu hat der Beteiligte in der Anhörung des Senats erläuternd vortragen lassen, dass Frau J. zu den Beschäftigten der H. gehöre, die der G. zur Erfüllung ihrer Aufgaben "beigestellt" worden sei. Mithin hat sie auch in dieser Eigenschaft an etwaigen Einstellungsgesprächen teilgenommen. Bei der Mitarbeiterin I. handelt es sich um eine Beschäftigte der G., deren arbeitsrechtliche Weisungen auch nur dieser Gesellschaft zugerechnet werden können. Gerade die vom Antragsteller vorgetragene Weisungsbefugnis der Frau I. auch gegenüber "beigestellten" Mitarbeitern der H. spricht für die Eigenständigkeit der G. gegenüber der H..

Der Antragsteller leitet die Eingliederung der Mitarbeiter der G. in erster Linie aus den gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten der H. auf die Tätigkeit der G. und aus den Betriebsführungsvereinbarungen zwischen der G. und der H. ab. Auch diese Rechtsbeziehungen lassen indes nicht auf eine auch nur teilweise Arbeitgeberstellung der H. gegenüber den Mitarbeitern der G. schließen. Zweck der G. ist nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags das Führen eigener und fremder Gastronomiebetriebe sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Gastronomie und Speisenversorgung. Nach § 6 Abs. 2 GesV kann zum Geschäftsführer nur bestellt werden, wer innerhalb des Vorstandsressorts 3 der H. in leitender Funktion tätig ist. Diese - gewollte - gesellschaftsrechtliche Abhängigkeit soll die "Federführung" der H. im Hinblick auf das Geschäftsgebaren der G. sicherstellen. Allein diese Abhängigkeit macht die H. aber nicht zum Arbeitgeber der Mitarbeiter der G.. Dies gilt in gleicher Weise für das Zustimmungserfordernis nach § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages bei über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehenden Geschäfte, wozu auch Abschluss, Änderung, Kündigung und Aufhebung von Dienst- und Arbeitsverträgen sowie die Regelung zu deren Vergütung mit einem Jahresgehalt von über 30.000 Euro gehören (Buchst. k). Auch wenn die H. einzige Gesellschafterin der G. ist, so handelt sie im Rahmen der Gesellschafterversammlung doch als Gesellschaftsorgan und tritt nicht gegenüber den Mitarbeitern als Arbeitgeber auf. Gleiches gilt, soweit die Geschäftsführung nach § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages bis zum 30. November eines jeden Jahres u.a. einen Personalplan für das nachfolgende Geschäftsjahr aufzustellen und der Gesellschafterversammlung zur Genehmigung vorzulegen hat. Die bewusst enge Anbindung der G. an die H. vermittelt sich gesellschafts- nicht arbeitsrechtlich. Dem Gesellschaftsvertrag lässt sich an keiner Stelle ein Durchgriffsrecht der H. auf die Mitarbeiter der G. entnehmen. Die teilweise Personenidentität zwischen den leitenden Mitarbeitern der H. und der Führungsebene der G. führt zu keinem anderen Ergebnis. Soweit den Mitarbeitern der G. von diesen Personen, insbesondere den Geschäftsführern, arbeitsrechtliche Weisungen erteilt werden, erfolgt dies in Wahrnehmung ihrer bei der G. bestehenden Funktion. Auf den vom Antragsteller erkennbar missverstandenen Internetauftritt der H. und der G. kommt es für die Frage des Bestehens eines Weisungsrechts schon deshalb nicht an, weil diese Außendarstellung keine für die Organisation der G. konstitutive Wirkung hat. Keinem der vorgelegten Ausdrucke aus dem Internetauftritt der G. bzw. der H. lässt sich zudem ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht der Mitarbeiter der H. gegenüber den Mitarbeitern der G. entnehmen. Lediglich die gesellschaftsrechtlich enge Verflechtung und beschriebene Doppelfunktion einzelner Mitarbeiter gehen daraus hervor. Die Selbständigkeit der G. wird ausdrücklich betont. Auch möglicherweise veraltete Einträge im Internettelefonbuch der Universität sind nicht geeignet, eine arbeitrechtliche Verbindung zwischen der H. und den Mitarbeitern der G. zu belegen. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die personelle "Abnabelung" der G. von der H. im Laufe des Verfahrens insbesondere durch Abschluss des BFLV weiter fortgeschritten ist und sich diese Entwicklung nur mit Verzögerung in den Internetauftritten der Universität, der H. und der G. widerspiegelt.

Weder unter Geltung des bis Ende 2008 bestehenden BFV, noch unter Zugrundelegung des nunmehrigen BFLV kann indes von einer Eingliederung der Mitarbeiter der G. in die Dienststelle der H. ausgegangen werden. Die Bestimmungen des BFV bzw. des BFLV lassen keine arbeitrechtlichen Befugnisse der H. gegenüber den Arbeitnehmern der G. erkennen. So hieß es in § 3 Abs. 1 BFV ausdrücklich: "Die Betriebsführung nimmt der Auftragnehmer mit eigenem Personal vor. Er stellt sicher, dass dieses über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen verfügt und allen einschlägigen Voraussetzungen für eine Beschäftigung in dem zur Führung überlassenen Betrieb entspricht. Die Weisungsberechtigung für das Personal liegt allein beim Auftragnehmer. Dies gilt auch für Mitarbeiter, die dem Auftragnehmer vom Auftraggeber zur Mithilfe bei der Dienstleistungserbringung beigestellt wurden. Die disziplinarische Zuordnung dieser Mitarbeiter bleibt erhalten." Nach diesen Bestimmungen wirkte sich die durch die Führung des Betriebs im Namen und für Rechnung der H. hervorgerufene wirtschaftliche Unselbständigkeit der G. auf deren Arbeitgeberstellung gegenüber ihren Mitarbeitern nicht aus. Mit Inkrafttreten des BLFV führt und bewirtschaftet die G. die Cafeteria nach § 2 Nr. 3 dieses Vertrages nunmehr im eigenen Namen und für eigene Rechnung. § 5 des am 30. August 2011 zwischen der H. und der G. geschlossenen Personalgestellungsvertrags regelt darüber hinaus das Direktionsrecht hinsichtlich der bei der H. verbliebenen Beschäftigten, die der G. zur Erfüllung ihrer Aufgaben "beigestellt" werden, in vergleichbarer Weise wie § 3 Abs. 1 BFV. Ein Weisungsrecht der H. hinsichtlich der Mitarbeiter der G. ist in keinem dieser Regelwerke vorgesehen. Es bleibt vielmehr bei der lediglich gesellschaftsrechtlich und durch personelle Verflechtungen vermittelten Einflussmöglichkeit der H. auf die Geschäftspolitik der G.. Eine arbeitsrechtliche Bedeutung entfaltet diese Einflussmöglichkeit nicht.

Bestand und besteht aber kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht der H. gegenüber den Mitarbeitern der G., so reicht die Erfüllung anderer Kriterien wie die Nutzung einer gemeinsamen Infrastruktur, ein enges Zusammenwirken der Beschäftigten der Drittfirma mit den Beschäftigten des Auftraggebers sowie eine gemeinsame Außendarstellung im Internet usw. nach der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Beschl. v. 11. September 2001, a.a.O.) und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschl. v. 8. Januar 2003, a.a.O.) zur Annahme einer Eingliederung in die Dienststelle des H. nicht aus, da diese Kriterien kein hinreichendes Gewicht für die Ermittlung der Arbeitgeberstellung haben (so auch Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O.). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Mitarbeiter der G. wie auch die ihr beigestellten Mitarbeiter der H. bereits vor dem 1. Januar 2009 den gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck der G. - der Erfüllung des bis zu diesem Zeitpunkt geltenden BFV - verfolgt haben. Das wird durch das entsprechende fachliche Weisungsrecht der G. gegenüber den beigestellten Mitarbeitern der H. in § 5 Abs. 1 Sätze 3 und 4 des BFV belegt. In diesem Zusammenhang ist auch die Aufstellung gemeinsamer Einsatzpläne für das zur G. gehörende und das von der H. beigestellte Personal zu sehen. Nach dem auch nach außen hin erkennbaren Übergang der Verantwortung für den Betrieb der Cafeteria auf die G. ist für die Annahme eines von der H. in diesem Zusammenhang verfolgten arbeitstechnischen Zwecks ohnehin kein Raum mehr.

Eine Umgehung mitbestimmungsrechtlicher Normen kann in der Gründung der G. durch die H. nicht gesehen werden. Die dort beschäftigen Arbeitnehmer fallen nach § 1 Abs. 1 NPersVG und § 130 BetrVG in den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrechts und sind durch die dortigen Mitbestimmungsregelungen hinreichend geschützt. Insoweit gilt das formale Rechtsträgerprinzip. Juristische Personen des Privatrechts, auch wenn deren Geschäftsanteile zu mehr als der Hälfte von der betreffenden Person des öffentlichen Rechts gehalten werden, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Personalvertretungsrechts (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10. Januar 2008 - 6 P 5.07 -,PersV 2008, 313; Beschl. v. 13. Juni 2001 - 6 P 8.00 -, BVerwGE 114, 313; Richardi in Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, Einl., Rdnr. 59). Sowohl das Personalvertretungs- als auch das Betriebsverfassungsrecht dienen dem Schutz der in den jeweiligen Dienststellen bzw. Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer. Ein Vorrang der Regelungen des Personalvertretungsrechts vor denen des Betriebsverfassungsrechts besteht nicht. Wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Nutzung zulässiger privatrechtlicher Vertragsgestaltungen und die Beauftragung von Drittfirmen mit der Besorgung einzelner Geschäfte angesichts der Notwendigkeit, auch im Gesundheitswesen kostensparend zu arbeiten, nicht zu beanstanden. Dazu kann auch die Gründung einer 100%-igen Tochtergesellschaft gehören, um damit maßgeblichen Einfluss auf das neu gegründete Unternehmen zu behalten (so auch Fischer/Goeres in GKÖD, Band V, § 75 BPersVG, Rdnr. 12a, Loseblatt, Stand Juni 2007). Der Vorwurf des Formenmissbrauchs kann dagegen - jedenfalls aus Gründen des Personalvertretungsrechts - nicht mit Erfolg erhoben werden.