29.10.2015 · IWW-Abrufnummer 145638
Landgericht Saarbrücken: Urteil vom 23.07.2015 – 4 O 346/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.Landgericht Saarbrücken
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
...
Kläger
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
...
Beklagte
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
wegen Feststellung der Unwirksamkeit außerordentlicher Kündigungen eines Dienstvertrages
hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts in Saarbrücken
auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ..., die Richterin am Landgericht ... und den Richter am Landgericht ...
für Recht erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger ist mit Anstellungsvertrag vom 04.11.2003 mit Wirkung vom 01.01.2004 zum Vorstand der Beklagten bestellt worden (K2); die auf den 31.12.2008 vereinbarte Dauer der Anstellung ist mit Vertrag vom 20.12.2007 (K3) auf den 31.12.2012 verlängert worden.
Der Kläger hatte nach § 2 des Anstellungsvertrages insbesondere die laufenden Geschäfte der Stiftung wahrzunehmen und diese gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Zugleich wurde ihm die Leitung des Saarland Museums übertragen. Der Kläger hatte die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatori¬schen Belange in bester Weise zu besorgen, die ihm übertragenen Pflichten mit notwendiger Sorgfalt zu erfüllen und dabei die gesetzlichen Verpflichtungen einzuhalten. Der Kläger hatte seine gesamte Ar¬beitskraft und seine gesamten Kenntnisse der Stiftung zur Verfügung zu stellen, Nebentätigkeiten wa¬ren ihm im Interesse der Stiftung erlaubt, soweit diese durch den Kurator genehmigt waren, der auch andere Nebentätigkeiten genehmigen durfte. Nach § 6 des Anstellungsvertrags konnte dieser aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden.
Dem Kläger als Vorstand war ein Geschäftsführer zugeordnet, der insbesondere für den Haushalt, das Rechnungswesen und die interne Verwaltung zuständig war.
§ 2 des Anstellungsvertrags nimmt hinsichtlich der Pflichten des Klägers weiter Bezug auf die Rege¬lungen des Gesetzes Nr. 1108 zur Errichtung einer „Stiftung Saarländischer Kulturbesitz“ vom 07.11.1979 in der Fassung vom 27.11.2002 (K1). Nach diesem Gesetz wird die Stiftung vom Vorstand vertreten der seinerseits durch das in seiner Zusammensetzung durch § 6 des Gesetzes bestimmte Kuratorium überwacht und angeleitet wird und dem der Vorstand zu berichten hat. Das Kuratorium entscheidet auch über die Bestellung und Entlassung des Vorstandes und seiner Stellvertreter.
Durch Schreiben des damaligen Kurators ... vom 26.09.2006 (K4) ist dem Kläger mitgeteilt wor¬den, dass er für die Zeit, die die Errichtung des sog. Vierten Pavillons als Erweiterungsbau der Moder¬nen Galerie des Saarlandmuseums dauert, eine monatliche Zulage erhält. Zugleich ist ihm mitgeteilt worden, dass das Kuratorium am 10.07.2006 dem Neubau im Zuge eines sog. zweistufigen Realisie¬rungswettbewerbs zugestimmt hat und ihm als Vorstand die Projektleitung des Bauvorhabens obliegt. Als zusätzliche Arbeiten hatte der Kläger zu leisten
• die Vorbereitung des Wettbewerbs
• die Durchführung des Wettbewerbs
• die Begleitung der Bauplanung
• die Durchführung des Bauvorhabens bis zur Eröffnung
Die Beklagte hat mit der Firma ..., ... zunächst den „Vertrag Projektsteuerung“ vom 13.08.2008 (B14) abgeschlossen, der der Firma ... eine Pauschalvergütung von insgesamt € 200.000,00 verteilt auf die Leistungsphasen Projektentwick¬lung, Projektplanung und Ausführungsvorbereitung betreffend den Neubau des 4. Pavillons sowie für damit nicht abgegoltene Leistungen ein zeitabhängiges Honorar verspricht. .
Mit weiterem Vertrag vom 13.08.2008 (B15) wurde der genannten Firma ... auch die Projektsteue¬rung betreffend den Umbau der Modernen Galerie übertragen. Als Pauschalvergütung waren 5 % der Kosten der Planung und der Ausführung des Vorhabens, vorläufig € 100.000,00 bestimmt. Für damit nicht abgegoltene Leistungen war ein zeitabhängiges Honorar vorgesehen.
Hinsichtlich der Errichtung des 4. Pavillons wurde am 09.04.2009 ein Erweiterungsvertrag abgeschlos¬sen, in dem nunmehr auch Leistungen der Projektsteuerung für die weiteren Leistungsphasen betreffend den Neubau selbst an die Fir¬ma ... vergeben wurden. Zugleich wurde die Vergütungsregelung der Regelung betreffend den Um¬bau der Modernen Galerie angepasst und der Firma ... ein Honorar von 5 % der jeweiligen Bau¬summe versprochen.
In einer weiteren Vereinbarung vom 29.06.2010 wurde das am 09.04.2009 vereinbarte Honorar von 5 % auf 6,9 % der Kosten für Planung und Ausführung des 4. Pavillons und des Umbaus der Modernen Galerie erhöht.
Nachdem im Jahre 2010 der Landesrechnungshof des Saarlandes einen Prüfbericht über das Bauvor¬haben vorgelegt und im April 2011 seitens der Staatsanwaltschaft Saarbrücken Anklage gegen den Kläger wegen Vorteilsnahme erhoben worden war, ist der Kläger im April 2011 beurlaubt worden.
Das Anstellungsverhältnis wurde dann mehrfach gekündigt, und zwar durch
• Schreiben vom 14.10.2011 (K6) „wegen der Ihnen bekannten Vorwürfe im Zusammenhang mit den Ihnen am 09. April 2009 und am 29 Juni/09. Juli 2010 abgeschlossenen Projektsteuerver¬trägen“;
• Schreiben vom 18.10.2011 (K7) „wegen des Verdachts der Vorteilsnahme gemäß § 331 StGB;
• Schreiben vom 16.12.2011 (K12) „wegen wahrheitswidriger Angaben über die Urlaubsinan¬spruchnahme in 2011“;
• Schreiben vom 08.03.2012 (K14) „im Hinblick auf Ihre in dem Strafverfahren vor dem Landge¬richt Saarbrücken, Az. 2 KLs 5 Js 161/11 (10/11), am 27.02.2012 erfolgte Verurteilung wegen Untreue und Vorteilsnahme in Ihrer Funktion als Vorstand der Stiftung Saarländischer Kulturbe¬sitz.“;
Gegen diese Kündigungen wendet sich der Kläger.
Er sei entgegen der Darstellung der Beklagten schwerpunktmäßig nicht mit organisatori-schen Fragen beschäftigt gewesen, sondern als Museumsleiter des Saarlandmuseums mit der inhaltlichen und per¬sonellen Entwicklung der Beklagten. Er habe dafür sorgen müssen, die Museen der Beklagten inhalt¬lich attraktiv zu gestalten und weiter zu entwickeln.
Für die Erfüllung der Verwaltungsobliegenheiten sei der Geschäftsführer ... zuständig gewesen.
Er habe sämtliche wesentlichen Vorgänge mit den jeweiligen Kuratoren, den jeweiligen Ministerbüros und dem Beirat der Beklagten abgestimmt. Die von dem Zeugen ... erstellten Finanzpläne und Ab¬schlüsse seien dem Kuratorium vorgelegt worden, dessen Beschlüsse seien ordnungsgemäß und voll¬ständig umgesetzt worden. Von einzelnen Kuratoriumsmitgliedern erbetene Auskünfte und Informatio¬nen seien umfassend erteilt worden
Es treffe nicht zu, dass die Beklagte fast ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert worden sei. In seiner Amtszeit habe er das Aufkommen an Eintrittsgeldern und Spenden, Schenkungen und Zuwen¬dungen erheblich steigern können.
Die Ergebnisse des am 10.06.2010 veröffentlichten Berichts des Saarländischen Rechnungshofes sei¬en schon am 20.05.2010 im Zuge der Schlussbesprechung bekannt gewesen. Gleichwohl sei dem Kläger in den Sitzungen des Kuratoriums vom 12.07. und 28.09.2010 sowie 15.03.2011 uneinge¬schränkt das Vertrauen ausgesprochen worden (B35, B38). Der von der Beklagten beauftragte Rechts¬anwalt ... habe die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe damals überprüft und sei – auch nach einem persönlichen Gespräch mit dem Kläger - zu dem Ergebnis gekommen, dass das im Bericht des Rechnungs¬hofs enthaltene Material strafrechtliche Konsequenzen nicht begründe, dass allerdings nicht sämtliche genannten Ausgaben im Interesse der Beklagten erfolgt seien. Der Zeuge ... habe aller¬dings keine ausreichende Grundlage für eine fristlose Kündigung gesehen.
Er habe keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Er habe sich vom 10. bis 13.10.2011 in einem abgestimmten Urlaub befunden und habe das Anschreiben vom 10.10.2011 da¬her erst nach Ablauf der dort gesetzten Frist vorgefunden. Trotz der anwaltlichen Mitteilung, dass der Kläger Stellung nehmen wolle, sei die Kündigung vom 14.10.2011 beschlossen und ausgesprochen worden. Der Kurator ... habe mit dem Kläger kein klärendes Gespräch geführt.
Auch bzgl. der Kündigung vom 18.10.2011 wegen des Verdachts der Vorteilsnahme sei er nicht ausrei¬chend angehört worden, weil das entsprechende Schreiben des Kurators vom 14.10.2011, also frei¬tags, erst nach Schluss der Bürozeit beim außergerichtlichen Bevollmächtigten des Klägers eingegan¬gen sei. Die darin gesetzte Frist – Montag, 17.10.2011, 08.00 Uhr – sei bei Beginn der Bürozeit der au¬ßergerichtlichen Bevollmächtigten des Klägers schon abgelaufen gewesen. Gleichwohl sei noch das Schreiben vom 17.10.2011 (K11) übersandt worden Die Vorwürfe insbesondere hinsichtlich des Bera-tervertrags mit dem Büro ... seien schon am 03.05.2011 von der Saarbrücker Zeitung öffentlich ge¬macht worden. Dem damaligen Kurator ... seien die Angaben der Zeugin ... zu der Genehmigung des Beratervertrags am 20.04.2011 bekannt gewesen.
Die Kündigungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden.
Die nunmehr erhobenen Vorwürfe seien schon längere Zeit bekannt gewesen, der Kurator ... als zuständiges Kündigungsorgan habe schon am 15.09.2011 Einblick in die Ermittlungsakten gehabt. Selbst wenn man nicht berücksichtige, dass dessen Amtsvorgänger in die nun angesprochenen Vor¬gänge eingebunden gewesen seien, habe daher der Kurator ... die Zweiwochenfrist nicht ein¬gehalten.
Es treffe auch nicht zu, dass bei der Durchsuchung vom 22.09.2010 sämtliche Unterlagen der Beklag¬ten betreffend die Vorhaben sichergestellt worden seien. Sichergestellt worden seien insbesondere die Unterlagen des Klägers, die sich in dessen Büro befunden hätten. Sämtliche Unterlagen seien auch in elektronischer Form vor¬handen gewesen.
Während der Kläger von der Anklageerhebung überrascht worden sei, sei der damalige Kurator ... schon am 14.04.2011 hierüber unterrichtet gewesen. Er sei auch schon am 19.04.2011 für den 20.04.2011 in die Staatskanzlei bestellt worden mit dem Hinweis, es gehe um seine Beurlaubung.
Am 20.04.2011 sei dann auch der Beratervertrag mit der Firma ... angesprochen worden. Auf das Angebot des Klägers, sich hierzu zu äußern, habe der Kurator ... erklärt, dass dieser genehmigt gewesen sei.
Der Kläger habe den Inhalt der Anklageschrift nicht mit dem Kurator ... erörtern können, weil die Anklageschrift ihm erst nach dem Gespräch zugegangen sei.
Am 20.04.2011 habe der damalige Kurator ... den Kläger nicht beurlaubt, sondern dem Kläger er¬klärt, dass dies notwendig sei. Nach einem Telefonat mit dem Justitiar der Beklagten sei dann gemäß der Anlage K15 angeboten worden, die Funktionen des Klägers ruhen zu lassen und dass der Kläger freigestellt werde. In der Antwort hierauf (K16) sei der Kläger dann allerdings beurlaubt worden.
Das gesamte Vertragswerk ... sei auch bei dem Kurator vorhanden gewesen, jedenfalls habe die Zeugin ... bei einem Gespräch am 08.07.2011 über alle Verträge mit der Firma ... verfügt.
Bei der Amtsübergabe an den kommissarischen Vorstand ... am 04.05.2011 habe der damalige Kurator ... im Beisein des Zeugen ... angeregt, dass der Kläger auch weiterhin im Innenbereich tätig sein solle, was dann aber an juristischen Bedenken gescheitert sei Jedenfalls sei seitens des Klä¬gers angeboten worden, mit Rat und Tat Hilfe zu leisten.
Im Hinblick auf die Urteile des Landgerichts Saarbrücken vom 06.11.2014 – 3 O 260/11 – und 27.11.2014 – 3 O 181/13 hat der Kläger auf Folgendes hingewiesen:
• In der Sache 3 O 260/11 habe das Landgericht Saarbrücken eine gegen die ... GmbH gerichtete Widerklage in Anwendung des § 817 BGB abgewiesen und sich darauf gestützt, dass „das Ministerium“ bzw. die damals amtierende Kuratorin Kenntnis von dem Abschluss des Vertrags vom 09.04.2009 gehabt habe. Daraus folge, dass bei der Beklagten schon früher als von dieser eingeräumt Kenntnis von der möglicherweise vergaberechtswidrigen Beauftragung von Projektsteuerungsleistungen bestanden habe.
• In der Sache 3 O 181/13 habe das Landgericht Saarbrücken eine gegen den hiesigen Kläger gerichtete Schadensersatzklage unter Hinweis auf eine nicht eingehaltene Ausschlussfrist abgewiesen und dabei im Hinblick auf Kenntnisse des Aufklärungsstabs und die Klagezustellung in 3 O 260/11 und dem damit gegebenen Vorliegen sämtlicher Verträge einen Beginn der Ausschlussfrist am 28.09.2011 festgestellt. Für die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB könne nichts anderes gelten.
Zu den einzelnen Kündigungsgründen trägt der Kläger vor:
Abschluss von Projektsteuerungsverträgen – Kündigung vom 14.10.2011:
• Hier sei schon offen, ob die Beklagte eine Tatsachen- oder eine Verdachtsk ündigung ausgespro¬chen habe. Handele es sich um eine Verdachtskündigung sei diese schon mangels Anhörung un¬wirksam.
Er – der Kläger – sei aus seinem der Beklagten bekannten - Urlaub erst am Nachmittag des 13.10.2011 zurückgekehrt und habe daher erst zu diesem Zeitpunkt das umfangreiche Schreiben vom 10.10.2011 vorgefunden. Er habe dann seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten informiert, der aber nicht mehr inhaltlich habe Stellung nehmen können.
• Als Tatsachenkündigung sei die Kündigung verfristet ausgesprochen. Sämtliche in der Kündigung genannten Gründe seien der Beklagten bzw. dem Kurator spätestens Ende September 2011 be¬kannt gewesen.
Der Kurator ... habe schon in der Kuratoriumssitzung vom 26.09.2011 einen Beschluss zur Kündigung des Klägers herbeiführen wollen.
Zudem seien schon mit Eingang des Schreibens des Rechtsanwalts ... vom 26.09.2011 sämtli¬che relevanten Fakten bekannt gewesen.
• Schon im Juli 2011 habe es ein umfangreiches Gespräch über die Projektsteuerungsverträge gege¬ben, die mit der Prüfung beauftragten ...-Ingenieure hätten schon am 12.08.2011 mitgeteilt, dass Kosten in Höhe von € 600.000,00 streitig bzw. regressfähig seien. Schon seit August 2011 gebe es hierüber auch ein Klageverfahren.
• Er – der Kläger – und der Zeuge ... seien bemüht gewesen, den Bau durch die Hochbauverwal¬tung realisieren zu lassen.
Ihm sei dann aber von dem damaligen Kurator ... ausdrücklich nahegelegt worden, den Pro¬jektsteuerer ... umfassend zu beauftragen. Der Kurator ... sei sogar der Auffassung gewe¬sen, man könne die Firma ... direkt mit dem Bau des 4. Pavillons beauftragen, was der Kläger dem Kurator ausgeredet habe. Erst danach habe dann der Kurator ... das Büro ... nur noch mit der Projektsteuerung beauftragen und im Übrigen die Architektur ausschreiben lassen wollen.
Der damalige Kurator ... habe auch gegenüber dem Zeugen ... erklärt, dass die Projekt-steuerung nicht ausgeschrieben werde, sondern der Firma ... übertragen werde.
• Nachdem die Ministerin ... Kuratorin geworden sei, sei Herr ... zum stellver¬tretenden Kurator bestellt worden und habe auch weiterhin auf das Projekt Einfluss ausgeübt. Im Gefolge von Gesprächen zwischen der Kuratorin ..., dem Zeugen ... und dem Zeugen ... seien ihm – dem Kläger – Arbeitsaufträge übermittelt worden.
Am 04.03.2009 sei ihm seitens der damaligen Kuratorin erklärt worden, dass der Bau schleunigst durchzuführen sei. Die damalige Kuratorin habe bestimmt, dass der Projektsteuerer ... zu beauftragen sei.
• Um dem von dem damaligen Kurator ... ausgeübten Druck zu entgehen, habe der Kläger den Rechtsanwalt ... mit der Prüfung der Frage beauftragt, ob die Projektsteuerung auszuschreiben sei und eine Ausschreibung nach VOF vorzubereiten. Er und der Zeuge ... seien der festen Über¬zeugung gewesen, dass die Ausschreibung auch erfolgt sei.
So sei etwa das Schreiben des Zeugen ... vom 04.07.2007 gerade deshalb gefertigt worden, um dem Kuratorium klarzumachen, dass er zur Bewältigung der Aufgabe „Neubau“ fachlicher Unterstützung bedürfe. Aus diesem Grund habe er Herrn ... auch in die Kuratoriumssitzung vom 17.12.2007 einladen lassen.
Aus seinem Terminkalender folge im Übrigen, dass für den 16.03.2009 ein Termin „Vorstellung Pro¬jektsteuerung“ vereinbart gewesen sei, zu dem aber niemand erschienen sei.
• Der Projektsteuerungsvertrag vom 13.08.2008 betreffend den 4. Pavillon sei von dem Zeugen ... entworfen worden, nachdem dieser bereits am 21.02.2008 erklärt habe, dass der Vertrag so abgeschlossen werden könne; insoweit sei eine Ausschreibung nicht erforderlich gewesen, weil – was auch die Stellungnahme zum Bericht des Saarländischen Rechnungshofs zeige – der Schwellen¬wert nicht erreicht gewesen sei und Projektsteuerungsleistungen nach damaligen Kenntnisstand auch nur bis Ausführungsvorbereitung benötigt worden seien.
Dabei sei auch nicht der Auftragsumfang künstlich niedrig gehalten worden Vielmehr habe das da¬mals vereinbarte Leistungsvolumen dem Ergebnis der Gespräche zwischen dem Zeugen ..., dem Rechtsanwalt ... und der Kuratorin entsprochen.
Das Honorar von € 200.000,00 netto sei nicht überhöht gewesen.
Er – der Kläger – sei zum Abschluss dieses Vertrages ermächtigt gewesen.
• Im Hinblick auf seinen Inhalt sei auch der Vertrag vom 13.08.2008 betreffend den Umbau der Mo¬dernen Galerie nicht zu beanstanden.
• Der Ergänzungsvertrag vom 09.04.2009 habe die Verträge vom 13.08.2008 ersetzen sollen:
Die Anpassung der Vergütung der Firma ... an die Vergütungsregelung im Vertrag vom 13.08.2008 betreffend die Moderne Galerie sei auf Verlangen der Firma ... erfolgt, was auch nicht unbillig gewesen sei, weil sich nach der Beauftragung des Architekturbüros ... herausge¬stellt habe, dass dieses nicht in der Lage gewesen sei, den Auftrag ordnungsgemäß und zeitge¬recht abzuwickeln. Zudem seien Kostensteigerungen eingetreten gewesen und politischer Druck mit dem Ziel eines Baubeginns vor der Landtagswahl 2009 ausgeübt worden.
Am 06.04.2009 habe das Architekturbüro mitgeteilt, dass es noch keine Entwurfsplanung gebe und die Landeshauptstadt Saarbrücken Änderungen der Höhenplanung verlange. Es habe daher fest¬gestanden, dass der Projektsteuerer auch mit den Leistungsphasen 4 und 5 beauftragt werden müsse.
Da deutlich geworden sei, dass umfangreiche zusätzliche Controlling- und Steuerungsleistungen erforderlich werden würden und Grundlage des Vertrags vom 13.08.2008 gewesen sei, dass diese Leistungen vom Architekten erbracht würden, sei am 09.04.2009 der Auftragsumfang der Firma ... erweitert worden.
Da die Beklagte noch nicht einmal über einen in Baufragen versierten Mitarbeiter verfügt habe, habe die Firma ... weitere Bauherrenaufgaben und wesentliche Teile der Projektleitung überneh¬men müssen. Die Firma ... habe auch nicht nur die Beklagte in Person des Klägers und des Zeu¬gen ... informieren müssen, sondern auch die jeweiligen Kuratoren.
Die Anpassung der Volumina des Projektsteuerungsauftrages und der Vergütung sei daher sachge¬recht gewesen und habe auch den rechtlichen Verpflichtungen der Beklagten im Hinblick auf die Geschäftsgrundlage der Verträge vom 13.08.2008 entsprochen.
Die am 09.04.2009 versprochene Vergütung sei zwar kein Dumping-Preis gewesen, sei aber kei¬nesfalls überhöht gewesen.
• Die Leistungen gemäß dem Vertrag vom 09.04.2009 hätten auch nicht ausgeschrieben werden müssen:
Es handele sich lediglich um eine Anpassung bestehender, nicht ausschreibungspflichtiger Verträge an veränderte Umstände.
Soweit weitere Leistungsphasen übertragen worden seien, habe es wegen § 5e VOF keiner Verga¬bebekanntmachung bedurft. Jedenfalls sei dies dem Kläger so erklärt worden.
Die vergaberechtliche Zulässigkeit des Vertrags vom 09.04.2009 sei mit dem Rechtsanwalt ... besprochen worden. Nach einem Gespräch mit den Zeugen ... und ... sowie der Rechts¬anwältin ... habe ... den Vertrag vom 09.04.2009 als vergaberechtlich zulässig angese¬hen.
Dem Zeugen ... sei auch erläutert worden, dass er sich angesichts der Anweisung der Kuratorin ... in einer Zwangslage befinde.
Der Vertrag selbst sei von Rechtsanwalt ... entworfen und von der Rechtsanwältin ... überprüft worden.
Die damalige Kuratorin habe dem Vertrag am 04.03.2009 zugestimmt.
Die erforderlichen Mittel seien budgetiert gewesen.
Die Wirtschaftspläne, die Kosten der Projektsteuerung ausgewiesen hätten, seien vom Kuratorium genehmigt worden.
• Das Kuratorium habe ihn auch in der Sitzung vom 09.03.2009 ermächtigt, die notwendigen Beauf¬tragungen und Vergaben zur Umsetzung des Bauvorhabens vorzunehmen, insbesondere auch hin¬sichtlich der Beauftragung von Architekten und Ingenieuren (B35).
• Soweit Verträge nicht von Rechtsanwälten entworfen worden seien, seien diese von dem Zeugen ... entworfen worden Dieser habe auch erste Verhandlungen geführt.
Der Zeuge ... sei bei der Beklagten als Geschäftsführer im Stellenplan geführt worden und habe vor dem Amtsantritt des Klägers auch selbständig die Bauunterhaltung betreut. Der Zeuge ... habe auch in Bezug auf den 4. Pavillon umfangreiche Aufgaben selbständig ausgeführt und auch Vergabeverhandlungen selbständig vorbereitet und zum Abschluss gebracht.
Da der Kläger selbst keine Bauerfahrung gehabt habe, habe er sich auf die Kompetenz des Zeugen ... und im Übrigen auf die Beratung durch hinzugezogene Fachleute wie etwa Rechtsanwälte verlassen.
• Der Vertrag vom 29.06.2010 enthalte eine Erhöhung der Vergütung der Projektsteuerung auf 6,9 %. Hierzu sei er ermächtigt gewesen.
Der Vertrag sei von der Rechtsanwältin ... erstellt, überarbeitet und freigegeben worden
Die Honorarerhöhung sei schon wegen der Verlängerung der Bauzeit angemessen gewesen. Au¬ßerdem habe der Saarländische Rechnungshof festgestellt, dass erschwerte Umstände gegeben gewesen seien.
Verdacht der Vorteilsnahme bzw. Untreue – Kündigung vom 18.10.2011:
• Es sei üblich gewesen, dass im Zuge von Besprechungen mit dem Kuratorium bzw. dem Kurator erklärt worden sei, dass es nunmehr Zeit sei, essen zu gehen. Dabei sei – nicht zuletzt seitens des damaligen Kurators ... - erwartet worden, dass der Kläger auf Kosten der Beklagten die Rechnung begleiche. So seien etwa an den in der Aufstellung Bl. 311 genannten Daten Bewirtun¬gen für die dort genannten Personen einschließlich des Zeugen ... übernommen worden
• Der Kläger sei dabei in eine vorgefundene Struktur aufgenommen worden; er habe sich dem nicht verschlossen, zumal seine damaligen Vorgesetzten an den Bewirtungen teilgenommen hätten.
• Hieraus habe dann auch der Zeuge ... entnommen, dass Rückforderungsansprüche verfristet sein könnten und Kenntnis der Beklagten im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB bestanden haben könne.
• Die damalige Kuratorin ... sei am 26.02.2008 darüber informiert worden, dass der Zeuge ... ihn nicht nur um ein Empfehlungsschreiben gebeten habe, sondern auch um Hilfe bei der Erlangung des Auftrags im Deutschen Museum, und zwar durch einen Konzeptentwurf und – bei Auftragserteilung – weitere inhaltliche Beratung und Betreuung.
Diese Tätigkeit sei von Frau ... ausdrücklich genehmigt worden.
Ob dann noch ein förmlicher Genehmigungsantrag gestellt worden sei, könne er – der Kläger – nicht erinnern. Solche Anträge seien allerdings in aller Regel mündlich gestellt und dann auch ge¬nehmigt worden. Sie hätten vom jeweiligen Kurator auch dokumentiert werden müssen.
In dem Gespräch vom 20.04.2011 sei seitens des Zeugen ... erklärt worden, dass die Bera¬tungstätigkeit genehmigt gewesen sei.
• Die Beauftragung durch den Zeugen ... sei erfolgt, weil der Kläger dem Zeugen als kompetenter fachlich versierter Museumsleiter bekannt gewesen sei.
• Die von ihm erbrachten Leistungen, insbesondere das Exposé seien umfangreich und von hoher Qualität gewesen; die dafür gezahlte Vergütung sei angemessen und keinesfalls überhöht. Sie sei dem Zeugen ... auch ordnungsgemäß berechnet worden. Soweit der Kläger eine zweite Rech¬nung mit Leistungsdaten erstellt habe, habe der Kläger willkürlich aus seinem Kalender Daten ent¬nommen, die insoweit falsch gewesen seien, weil sich die Eintragungen in seinem Kalender auf Treffen mit dem Zeugen ... betreffend die Bauvorhaben bezogen hätten. Allerdings seien sämtli¬che in der als Anlage B18 genannten Leistungen tatsächlich für den Zeugen ... erbracht worden
• Über die Zahlung des Zeugen ... habe die Saarbrücker Zeitung schon am 03.05.2011 berichtet. Der Kurator ... habe Mitte September 2011 die Ermittlungsakten eingesehen. Schon am 20.04,2011 seien auch die Angaben von Frau ... bekannt gewesen
Falsche Angaben zur Inanspruchnahme von Urlaub – Kündigung vom 16.12.2011:
Der Kläger habe seinen Urlaub nie beantragt und habe dies auch nie tun müssen, er habe ihn aller¬dings mit anderen Führungskräften abgestimmt. Er habe daher schon im Februar 2011 dem Zeugen ... erkl ärt, dass er ab dem 10.10.2011 bis zum 13.10.2011 auf Mallorca sein werde.
Da er am 20.04.2011 bis zur Klärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe beurlaubt worden sei, habe er nicht mit einer Inanspruchnahme durch die Beklagte rechnen müssen.
Da er nicht widerruflich freigestellt sondern beurlaubt worden sei, habe er sich nicht zugunsten der Be¬klagten zur Verfügung halten müssen.
Er habe sich in der Zeit vom 04. bis 07.10.2011 nicht in Urlaub befunden, sondern im Haus eines Fa¬milienangehörigen seiner Ehefrau wissenschaftlich gearbeitet.
Verurteilung wegen Untreue und Vorteilsnahme – Kündigung vom 08.03.2012:
Das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27.02.2012 sei vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden, es treffe allerdings zu, dass der Kläger durch rechtskräftiges Urteil vom 25.03.2013 erneut wegen Untreue und zweier Fälle der Vorteilsannahme zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
Es handele sich um eine reine – hinsichtlich des Beratervertrags wiederholende – Verdachtskündigung. Als Untreuehandlung bewertete Bewirtungen seien schon im Rechnungshofbericht enthalten und der Beklagten daher schon lange vor Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen.
Mit dem Klageantrag zu 2 werde dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kurator ... schon vor Zugang einer Kündigung gegenüber der Presse mitgeteilt habe, dass der Kläger gekündigt sei.
Der Klageantrag zu 3 beziehe sich darauf, dass der Kläger im April 2011 unter Fortzahlung seiner Be¬züge freigestellt worden sei. Seit Mai 2011 sei sein Gehalt aber um einen Betrag von € 1.250,00 ge¬kürzt worden. Darüber hinaus seien ihm im Mai 2011 weitere € 416,67 nicht ausbezahlt worden.
Der Kläger beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht durch die schriftlichen Kündigungen der Beklagten vom 14.10.2011, zugegangen am 18.10.2011, vom 18.10.2011, zugegangen in den späten Abendstunden des 18.10.2011, vom 16.12.2011 und vom 08.03.2012 beendet wor¬den ist
2. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als durch Befristung zum 31.12.2013 geendet hat.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 6.666,67 nebst Zin¬sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011, aus € 1.667,67, € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011, € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent¬punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011, € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 und € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sieht die ausgesprochenen Kündigungen als berechtigt an, weil dem Kläger erhebliche Pflichtver¬letzungen zur Last fielen.
Zu den einzelnen Abläufen trägt die Beklagte vor:
Der Prüfbericht des Saarländischen Rechnungshofes sei für sie überra¬schend gekommen, weil es bis dahin keinen Anlass gegeben habe, an der ordnungsgemäßen und sorgfältigen Pflichterfüllung durch den Kläger zu zweifeln. Die im Prüfbericht genannten Pflichtverlet-zungen hätten sich auf das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Bewirtung von Gästen und der Kosten von Dienstreisen bezog¬en, die im Auftrag der Beklagten von einem Wirtschaftsprü¬fungsunternehmen und von der Rechts¬anwaltskanzlei ... überprüft worden seien. Der in dieser Kanzlei tätige Rechtsan¬walt ... sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die erhobenen Vorwürfe eine außerordentliche Kün¬digung nicht rechtfertigten. Das sei auch der Grund dafür gewesen, dass dem Kläger – vorbehaltlich des Ergebnisses der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen – das Vertrauen ausgesprochen worden sei.
Nachdem die Staatsanwaltschaft Saarbrücken am 22.09.2010 im Zuge des Ermittlungsverfahrens 5 Js 466/10 die Räume der Beklagten durchsucht und dabei umfangreiche Unterlagen beschlagnahmt habe, sei am 20.04.2011 gegen den Kläger Anklage wegen Untreue zum Nachteil der Beklagten erho¬ben worden. Der damalige Kurator ... habe dann am 20.04.2011 den Kläger mit dessen Zustim¬mung und Zustimmung seiner Anwälte beurlaubt (B1), wobei nach Ansicht der Beklagten aus diesem Schreiben und aus den Begleitumständen folge, dass der Kläger auch weiterhin einen gewünschten Urlaub ordnungsgemäß habe beantragen müssen.
Dem Kläger sei mit den Schreiben vom 26.04. und 19.05.2011 (B3, B4) Gelegenheit gegeben worden, sich zu den infolge der Anklageerhebung vorliegenden Vorwürfen zu äußern, was unterblieben sei.
Nachdem sich bei der Übergabe der Geschäfte an den kommissarischen Vorstand ... heraus¬gestellt habe, dass bei der Beklagten keine Unterlagen mehr vorhanden gewesen seien und eine Viel¬zahl von Vorgängen nicht nachvollziehbar, lückenhaft und intransparent gewesen seien, habe unter Einbeziehung der Rechtsaufsicht beim Ministerium für Kultur und Wissenschaft und des Ingenieurbü¬ros ... ein Status der Bauvorhaben 4. Pavillon und Umbau Moderne Galerie erstellt werden müs¬sen, der wegen der infolge der Beschlagnahme von Unterlagen erschwerten Aufklärung erst am 06.10.2011 vorgelegen habe. Der damals zuständige Kurator ... sei am 06.10.2011 informiert worden und habe entschieden, dass der Kläger zunächst noch einmal zur Stellungnahme aufgefordert werden sol¬le.
Dem Kläger sei am 11.10.2011 durch Boten eine entsprechende Aufforderung vom 10.10.2011 über¬bracht worden (B5), sich bis zum 13.10.2011, 12.00 Uhr, schriftlich zu äußern. Da der Kläger sich nach eigener Angabe am 12.10.2011 wieder in Saarbrücken befunden habe, habe er sich fristgerecht äu¬ßern können. Eine Stellungnahme sei aber gleichwohl fristgerecht nicht eingegangen; es sei lediglich mit dem als Anlage B7 vorgelegten Schreiben eine Stellungnahme angekündigt worden.
Das Kuratorium habe dann in seiner Sitzung vom 14.10.2011 den Ausspruch der fristlosen Kündigung wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Projektsteuerungsverträgen und eine weitere Anhörung im Zusammenhang mit den Vorwürfen wegen Vorteilsnahme beschlossen; am 14.10.2011 sei wegen der Verstöße im Zusammenhang mit dem Abschluss von Projektsteuerungs¬verträgen die außerordentliche Kündigung ausgesprochen worden
Auf die Aufforderung vom 14.10.2011 (B8) habe der Kläger mit dem Schreiben vom 17.10.2011 (B8) eine Stellungnahme abgegeben, die in der Kuratoriumssitzung vom 17.10.2011 gewürdigt, aber als nicht ausreichend angesehen worden sei, den Vorwurf der Vorteilsnahme zu entkräften. Das sei dem Kläger mit dem Schreiben vom 18.10.2011 (B10) mitgeteilt worden. Am 18.10.2011 sei dann auch die Kündigung wegen des Verdachts der Vorteilsnahme ausgesprochen worden
Mit Schreiben vom 01.12.2011 (B12) hat die Beklagte vom Kläger die Mitteilung verlangt, ob und wann er während der Zeit seiner Freistellung Urlaub genommen hatte. Da der Kläger entgegen seinen Anga¬ben in der Klageschrift schon am 04.10.2011 einen Urlaub auf Mallorca angetreten habe und am 15.12.2011 (B13) mitgeteilt habe, in der 42. Kalenderwoche bis teilweise einschließlich Donnerstag ortsabwesend gewesen sei, sei die außerordentliche Kündigung vom 16.12.2011 ausgesprochen wor¬den.
Die ausgesprochenen Kündigungen seien berechtigt, weil der Beklagten eine Fortsetzung des Anstell¬ungsverhältnisses nicht zumutbar gewesen sei. Der Kläger habe gegen zwingende vergaberechtli¬cher Vorschriften verstoßen, obwohl er von dem Zeugen ... auf die Notwendigkeit eines Vergabeverfahr¬ens bei Überschreitung maßgeblicher Schwellenwerte auch bei Auftragserweiterungen hinge¬wiesen worden sei, habe der Firma ... zum Nachteil der Beklagten ein überhöhtes Honorar verspro¬chen, auch weil das übliche Honorar bei dem Umfang des Bauvorhabens nur bei 2,6 bis 3,1 % des gesam¬ten Leistungskatalogs gelegen habe, habe das Kuratorium nicht über die Erweiterungsverträge infor¬miert. Zudem habe sich der Kläger zum Nachteil der Beklagten der Vorteilsnahme schuldig gemacht.
Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei auch hinsichtlich aller Kündigungsgründe, eingehalten worden.
Bzgl. des Vorwurfs der Vorteilsnahme komme es nicht darauf an, wann dem Kündigungsorgan die Er¬mittlungsakten zugegangen seien, sondern darauf, wann dieses die zuverlässige Kenntnis von den für die Kündigung wesentlichen Umständen gehabt habe. Da dem Kläger in den Ermittlungsakten insgesamt 5 Tatkomplexe vorgeworfen worden seien, hätten auch sämtliche Komplexe geprüft werden müssen. Erst am 07.10.2011 habe sie die hinsichtlich des Beratervertrags notwendigen Informationen der Zeugin ... erhalten.
Bzgl. der Vorgänge um die Projektsteuerungsverträge seien bei der Durchsuchung vom 22.09.2010 alle relevanten Unterlagen beschlagnahmt worden, was die Nachweisungen B41 und B42 belegten. Die beschlagnahmten Unterlagen seien auch weder in elektronischer Form noch in anderer Form bei der Beklagten vorhan¬den gewesen. Regelmäßige Berichte an den Kurator oder das Kuratorium habe es außerhalb der Kura-toriumssitzungen erst seit Jahresende 2010 gegeben. Der frühere Kurator ... habe auch erst am 20.04.2011 aus der Presse von der Anklageerhebung gegen den Kläger erfahren. Noch am 04.04.2011 sei der Kurator ... nicht über die Vorgänge betreffend die Projektsteuerungsverträge informiert worden. Trotz verschiedener Bemühungen, Einsicht in die Ermittlungsakten zu bekommen, sei Akten¬einsicht erst am 15.09.2011 gewährt worden. Erst am 27.09.2011 hätten dann auch die Informationen der eingeschalteten Rechtsanwaltskanzleien vorgelegen, wobei dann habe geprüft werden müssen, ob eine dritte Kanzlei mit der Beratung betreffend die Projektsteuerungsverträge eingeschaltet gewesen war.
Die Einhaltung der Kündigungsfrist folge auch aus der Zeittafel Bl. 182 f.
Auf die Feststellungen des Landgerichts Saarbrücken in den Sachen 3 O 260/11 und 3 O 181/13 könne sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil es auf die Kenntnis des Kündigungsorgans, also des Kuratoriums und nicht von irgendwelchen Einzelpersonen ankomme. Diese Kenntnis habe aber vor der Sitzung vom 14.10.2011 nicht bestanden.
Dem Kläger sei auch ordnungsgemäß und ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wor¬den. Die eingeräumten Anhörungsfristen seien im Hinblick auf die Kürze der Frist des § 626 Abs. 2 BGB angemessen gewesen. Dem Kläger sei schon nach Anklageerhebung Gelegenheit zur Stellungnahme ge¬geben worden sei, die der Kläger aber nicht abgegeben habe. Der Kläger könne sich auch nicht auf seine Urlaubsabwesenheit im Oktober 2011 berufen, weil er sich – da nur widerruflich freigestellt – je¬derzeit habe zur Verfügung halten müssen. Zudem hätten die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers ihre damalige außergerichtliche Bevollmächtigung nicht gegenüber dem Kurator nachgewie-sen.
Nachdem am 20.04.2011 die Anklageerhebung bekannt geworden sei, sei mehrfach schriftlich und te¬lefonisch Kontakt mit dem Kläger bzw. seinen Rechtsanwälten aufgenommen worden. Selbst eine te¬lefonische Nachfrage vom 14.07.2011 sei nicht beantwortet worden.
Auch hinsichtlich des Beratervertrags mit der Firma ... sei die vom damaligen Kurator ... erbe¬tene Stellungnahme ausgeblieben.
Zu den einzelnen Kündigungsgründen behauptet die Beklagte:
Abschluss von Projektsteuerungsverträgen – Kündigung vom 14.10.2011:
• Die beiden am 13.08.2008 abgeschlossenen Verträge wiesen eine unterschiedliche Struktur auf. Der Vertrag betreffend den 4. Pavillon betreffe nur bestimmte Leistungsphasen, der Vertrag zur Mo¬dernen Galerie gelte dagegen für die gesamte Zeit des Umbaus, also nicht nur die Zeit bis zum Vorliegen der Genehmigungsplanung
• In Vorbereitung dieser Verträge sei der Rechtsanwalt ... um Vorbereitung und Beratung gebe¬ten worden Hierbei sei es wie zuvor in den Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Zeugen ... besprochen um die Frage gegangen, ob der Abschluss der Verträge die Einhaltung von Re¬geln des Vergaberechts voraussetze. Der Zeuge ... habe in diesem Zusammenhang auch klar¬gestellt, dass die Vorgaben des Vergaberechts unbedingt eingehalten werden m üssten
• Der Zeuge ... habe in seinem Schreiben vom 04.07.2007 (B16) im Einzelnen erläutert, dass we¬gen des zu erwartenden Überschreitens des Schwellenwerts von € 211.000,00 die Vergaberegeln anzuwenden seien, und zwar die Regeln der VOF. Die Vergabe habe dabei im Wege des Verhand¬lungsverfahrens nach vorheriger europaweiter Vergabebekanntmachung zu erfolgen
• In der Folge sei eine Entscheidung über die Einleitung des Vergabeverfahrens nicht getroffen wor¬den, obwohl der Zeuge ... beauftragt worden sei, die von ihm für erforderlich gehaltene Verga¬bebekanntmachung zu entwerfen.
• Zu einem Ausschreibungsverfahren sei es allerdings nicht gekommen.
• Der Zeuge ... habe auch erklärt, dass eine freihändige Vergabe nur zulässig sei, wenn der ver¬gebene Auftrag den Schwellenwert von € 211.000,00 nicht erreiche. Dies sei geschehen, nachdem die Beratungen über die Durchführung einer Ausschreibung eingeschlafen gewesen seien, dann aber im Sommer 2008 wieder aufgenommen worden seien. Dabei sei dann auch erklärt worden, dass die Sache nunmehr eilbedürftig sei und daher nur noch eine freihändige Vergabe in Betracht komme.
• Der Zeuge ... habe dann darauf hingewiesen, dass es für den Neubau des 4. Pavillons ausrei¬chend sei, Projektsteuerungsleistungen nur bis zum Vorliegen der Baugenehmigung vorzusehen, weil danach die Objektüberwachung durch das ausführende Architektenbüro gegeben sei. Rechts¬anwalt ... habe dann auch bestätigt, dass eine freihändige Vergabe zulässig sei, wenn die Ver¬gütung auf einen Pauschalbetrag von € 200.00,00 fest bestimmt werde; allerdings sei von dem Zeugen auch erklärt worden, dass jede Erweiterung des Vertrags, die zu einer Überschreitung des Schwellenwert führe, die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens mit sich bringen werde.
• Der Zeuge ... habe allerdings auch darauf hingewiesen, dass es unzulässig sei, Verträge in der Absicht aufzuteilen, das Vergaberecht zu umgehen. Werde später eine Auftragserweiterung not¬wendig, müsse das Vergaberecht eingehalten werden.
• Der von dem Zeugen ... erstellte Vertragsentwurf sei dann diesem Beratungsergebnis ange¬passt und dann auch abgeschlossen worden
• Der Erweiterungsvertrag vom 09.04.2009 habe dazu geführt, dass der Firma ... nunmehr nicht nur ein Honorar von € 200.00,00 zugestanden habe, sondern bei einer Bausumme von 11.250.000,00 ein Honorar von € 562.000,00.
• Vor Abschluss des Erweiterungsvertrages sei nicht näher geprüft worden, ob die in der Präambel des Vertrags angegeben Entwicklungen und Änderungen im Bedarf der Beklagten und des Pro¬jekts selbst den Erweiterungsvertrag gerechtfertigt hätten.
• Es sei vor Abschluss des Erweiterungsvertrages vom 09.04.2009 auch nicht mehr geprüft worden, ob nunmehr ein Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse, obwohl die bisher getrennten Pro¬jektsteuerungsverträge zusammengefasst und zugleich deren Umfang erweitert worden sei. Dass dann der immer noch geltende Schwellenwert von € 211.000,00 überschritten werden würde, habe sich aufdrängen müssen.
• Insbesondere habe in der Erweiterung des Auftrags auf die Leistungsphasen 4 und 5 eine Neube¬auftragung gelegen. § 5 Abs. 2 lit. e VOF sei in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, weil der Firma ... Leistungen übertragen wurden, die mehr als 50 % des Werts des Hauptauftrags aus¬machten.
Selbst wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 lit. e VOF vorgelegen hätten, hätte ein Verhand¬lungsverfahren durchgeführt, also auch mit anderen Bewerbern verhandelt werden müssen.
Der Kläger habe in der Kuratoriumssitzung vom 25.08.2009 auch berichtet, dass für die Vergabe der Projektsteuerung eine Ausschreibung erfolgt sei.
• Die Erweiterung des der Firma ... erteilten Auftrags sei auch nicht unvorhersehbar gewesen. Ins¬besondere hätten die mit der Planung beauftragten Architekten darum gebeten, ihnen nicht die Objektüberwachung zu übertragen. Sie seien dann auch nur mit den Leistungsphasen bis ein¬schließlich der Ausführungsplanung beauftragt worden.
• Durch den 2. Erweiterungsvertrag vom 29.06.2010 seien bei Baukosten von € 11.250.000,00 Mehr¬kosten von € 213.750,00 versprochen worden.
• Die Firma ... habe bisher über € 900.000,00 abgerechnet und vergütet erhalten, ohne dass das Projekt fertig gestellt sei.
• Es stelle sich auch die Frage der Angemessenheit der Vergütung, weil durch die beiden Ergän ¬zungsvereinbarungen ein Honorar für die Firma ... vereinbart worden sei, das über den marktüb¬lichen Sätzen gelegen habe.
• Selbst wenn der Zeuge ... auf eine Anpassung der Vergütung gedrängt habe, sei angesichts des Umstandes, dass schon bei Vertragsschluss damit gerechnet worden sei, dass die Kosten des Neu¬baus über den damals veranschlagten € 11.250.000,00 liegen würden, nicht nachvollziehbar, weshalb die Geschäftsgrundlage entfallen gewesen sei. Einen Anspruch auf die Übertragung der Leis¬tungsphasen 4 und 5 habe die Firma ... ohnehin nicht gehabt.
• Der Kläger könne sich auch nicht auf die Tätigkeit des Geschäftsführers ... der Beklagten beru¬fen. Dieser sei – wie auch der Kläger – kein Baufachmann. Der Zeuge sei gegenüber dem Kläger weisungsunterworfen gewesen und habe seine Informationen vom Kläger erhalten. Der Zeuge ... sei auch nicht inhaltlich mit dem Abschluss der Projektsteuerungsverträge befasst gewesen.
• Die Ergänzungsvereinbarungen seien nicht mit dem Zeugen ... besprochen oder gar von die¬sem entworfen worden. Der Zeuge ... habe nach September 2008 keine Tätigkeiten in Bezug auf die Projektsteuerung entfaltet und auch nicht mit den Rechtsanwälten ... kooperiert.
Die letztgenannten Anwälte hätten mitgeteilt, dass sie mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 nicht befasst gewesen seien (B17).
• Die in dieser Kanzlei tätige Rechtsanwältin ... habe allerdings die 2. Ergänzungsvereinbarung entworfen, sie aber nach der in der Anlage B17 enthaltenen Mitteilung nicht inhaltlich überprüft, womit sie auch nicht beauftragt gewesen sei.
• Die jeweiligen Kuratoren seien ebenso wie das Kuratorium und der Beirat nicht über den wesentli¬chen Inhalt der Verträge mit der Firma ... informiert gewesen. Der Kläger sei auch nicht zum Ab¬schluss der Verträge mit der Firma ... mit ihrem dann vereinbarten Inhalt ermächtigt worden
Der Kläger habe auch wahrheitswidrig gegenüber dem Kuratorium angegeben, dass die Projekt¬steuerung im Wege der Ausschreibung vergeben worden sei.
• In der Kuratoriumssitzung vom 28.09.2010 sei die Stellungnahme zum Prüfbericht des Rechnungs¬hofs vorgestellt worden. Damals sei auch das arbeitsrechtliche Gutachten des Rechtsanwalts ... erörtert worden. Es habe damals kein Grund bestanden, dem Kläger das Misstrauen auszu¬sprechen. Dem Kläger sei unter der Voraussetzung, dass die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft keine weiteren Erkenntnisse brächten, das Vertrauen ausgesprochen und aus Fürsorgegründen eine Deckungszusage für die Kosten seiner Verteidigung erteilt.
• Es treffe nicht zu, dass sich der Kläger bzw. der Zeuge ... dafür stark gemacht hätten, die staat¬liche Hochbauverwaltung mit der Realisierung des 4. Pavillons zu beauftragen.
• Es treffe nicht zu, dass der Kläger von dem damaligen Kurator ... aufgefordert worden sei, die Firma ... umfassend zu beauftragen. Das gelte auch für die Behauptung, man könne die Fir¬ma ... direkt mit der Projektsteuerung des 4. Pavillons beauftragen.
Verdacht der Vorteilsnahme – Kündigung vom 18.10.2011:
• Aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren habe der Kurator festgestellt, dass sich der Kläger durch Abschluss eines Beratervertrags mit der Firma ... strafbar gemacht habe. Sie habe sogar davon ausgehen müssen, dass der Kläger von der Firma ... die mit Überweisung vom 13.05.2009 gezahlten € 8.225,00 ohne Gegenleistung erhalten habe. In diesem Zusammen¬hang habe der Kläger eine Rechnung vom 04.05.2009 (B18) erstellt, die auf Hinweis der Firma ... kor¬rigiert und um weitere Leistungsbeschreibungen erweitert worden sei (B19).
• Aus den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft habe sich ergeben, dass der Kläger an den in der Rechnung angegebenen Daten sich mit dem Zeugen ... getroffen und dabei anfallende Bewir¬tungskosten mit der auf die Beklagte lautenden Kreditkarte bezahlt habe. Insbesondere im Hinblick auf die Angaben zum 09.04.2009 habe sich ergeben, dass die Angaben des Klägers in der korri¬gierten Rechnung falsch gewesen seien.
• Während der Kläger ausweislich der als B 20 bis 25 vorgelegten Anzeigen andere Nebentätigkeiten ordnungsgemäß mitgeteilt habe, habe er die Beratungstätigkeit für die Firma ... nicht angezeigt, und zwar weder schriftlich noch mündlich.
Zwar habe der Kläger gegenüber der Zeugin ..., der damaligen Kuratorin am 26.02.2008 erwähnt, dass er den Zeugen ... betreffend eine Bewerbung für Arbeiten am Deut¬schen Museum in München unterstützen wolle, was von der Zeugin befürwortet worden sei. Es fin¬de sich auch in den Ermittlungsakten ein undatiertes Exposé, welches wohl vom Kläger stamme. Allerdings werde dieses Exposé ebenso wie das Empfehlungsschreiben B26 nicht in der Rechnung vom 04.05.2009 erwähnt.
Falsche Angaben zur Inanspruchnahme von Urlaub – Kündigung vom 16.12.2011:
• Der Kläger habe wiederholt behauptet, sich vom 10.10.2011 bis teilweise Donnerstag in Urlaub befunden zu haben. Der Kläger habe sich aber nicht nur im angegebenen Zeitraum, sondern schon ab dem 04.10.2011 in Urlaub befunden, was ihm nicht genehmigt gewesen sei.
• Der Kläger sei lediglich beurlaubt und damit widerruflich freigestellt gewesen. Er sei deshalb auch verpflichtet gewesen, sich zugunsten seines Arbeitgebers zur Verfügung zu halten.
Verurteilung wegen Untreue und Vorteilsnahme – Kündigung vom 08.03.2012:
• Der Kläger sei für Straftaten verurteilt worden, die unmittelbar zum Nachteil der Beklagten erfolgt seien.
Zwar sei das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27.02.2012 durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.12.2012 aufgehoben worden, doch sei der Kläger durch das rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25.03.2013 wegen Untreue und Vorteilsannahme in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt worden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die gerichtlichen Niederschriften vom 04.07., 25.07.und 01.08.2013, 15.05. und 23.10.2014 sowie 18.06.2015 (Bl. 845ff; 864ff; 880; 997ff, 1039ff; 1201ff) Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss gemäß § 358a ZPO vom 19.12.2012 Bl. 465ff) durch Vernehmung der Zeugen ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... und ..., der Kläger ist persönlich angehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtlichen Niederschriften vom 04.07., 25.07.und 01.08.2013 sowie 15.05. und 23.10.2014 (Bl. 845ff; 864ff; 880; 997ff, 1039ff) Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 und 3 O 181/13 – sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
Entscheidungsgründe
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung ist bereits die erste Kündigung vom 14.10.2011 – Kündigung wegen der Vergabe von Projektsteuerungsverträgen – begründet mit der Folge, dass sich die Klage als unbegründet erweist.
A.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis – beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der Kläger kein Arbeitnehmer der Beklagten gewesen ist – aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Erreichen der ersten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter umfassender Abwägung der Interessen der Vertragsparteien unzumutbar machen.
Es ist also eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, wobei zunächst zu prüfen ist, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG NZA 2010, 1227 zitiert nach juris -)
I.
Eine schwere und schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Das gilt auch für die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann deshalb auch durch außerdienstliches Verhalten verletzt werden. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das ist der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Fehlt ein solcher Zusammenhang, scheidet eine Pflichtverletzung regelmäßig aus (BAG NJW 2011, 2231 – zitiert nach juris -).
Hat sich der Kündigende zur Rechtfertigung der Kündigung nur auf einen entsprechenden Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens berufen, kann gleichwohl auch auf den Tatvorwurf selbst abgestellt werden. Auch wenn der Verdacht gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund bedeutet, stehen beide Gründe aber nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt. Besteht das Ergebnis des Prozesses im tatsächlichen Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit, ist das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zugrunde zu legen; es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (BAG NJW 2011, 2231 – zitiert nach juris -).
II.
Ein wichtiger Grund für eine Verdachtskündigung liegt insbesondere vor, wenn schon dieser Verdacht geeignet ist, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar zu machen. Auch der dringende Verdacht einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten kann also einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Der Verdacht stellt dabei gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt in Betracht, wenn dringende auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Der schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss dringend sein, d.h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG NZA-RR 2010, 180 – zitiert nach juris -).
B.
Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Diese Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Sinn der Kündigungserklärungsfrist ist es, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob sein Arbeitgeber einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtig.
I.
1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Ein Kündigungsberechtigter darf daher etwa den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. eines Strafverfahrens abwarten und seinen Kündigungsentschluss davon abhängig machen.
2. Ist die Frist bereits angelaufen, so kann sie gleichwohl gehemmt werden. Während den Arbeitgeber vor Fristbeginn grundsätzlich keine Obliegenheiten zur Aufklärung treffen, muss er nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt mit der gebotenen Eile vorgehen: Er weiß nunmehr, dass - aus seiner Sicht - ein Kündigungsgrund vorliegt und dass er kündigen kann. Innerhalb der Frist muss er entscheiden, ob er kündigen will und die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären. Ab Kenntnis vom Kündigungsgrund ist der Arbeitgeber „Herr der Lage“. Daher ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nur dann gehemmt, wenn der Arbeitgeber ohne Fahrlässigkeit an ihrer Einhaltung gehindert ist.
Die Fälle, in denen das BAG eine Obliegenheit des Arbeitgebers zu zügigen Ermittlungen und ggf. auch zur Anhörung innerhalb einer Woche angenommen hat, sind davon gekennzeichnet, dass der Kündigungsgrund objektiv bereits vollständig abgeschlossen vorlag, es sich also um in der Vergangenheit liegende Ereignisse handelte, die dem Arbeitgeber zwar nicht in den Einzelheiten vollständig bekannt waren, wohl aber als „Vorfall“. Hier kann, wie oben ausgeführt, von einer Fristhemmung gesprochen werden. Der Arbeitgeber hat in solcher Lage allen Anlass, den „Vorfall“ aufzuklären, wenn er die Kündigungsentscheidung treffen und die zur Kündigungserklärung erforderlichen Schritte tun will. Ist die Rechtskraft eines Strafurteils ein Umstand, der objektiv noch ungewiss war und dem Kündigungsberechtigten nach Lage der Dinge auch erst eine gewisse Zeit nach seinem Eintritt bekannt werden konnte, kann der Kündigungsberechtigte bis zur sicheren Kenntnis von der Rechtskraft des Strafurteils zuwarten (BAG NZA-RR 09, 69 - zitiert nach juris -).
Da der Kündigungsberechtigte auch die zugunsten der Gegenseite sprechenden Umstände berücksichtigen muss, kann das Kündigungsrecht ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt nicht verwirken. Der Kündigende, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur fristlosen Kündigung berechtigen könnte, darf Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigende nunmehr die Kenntnis des Kündigungssachverhalts, so beginnt die Ausschlussfrist zu laufen. Diese Ermittlungen dürfen zwar nicht hinausgezögert werden, doch darf nicht darauf abgestellt werden, ob die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. Allerdings besteht für Ermittlungen dann kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder vom Gekündigten sogar zugestanden worden ist. Der Beginn der Ausschlussfrist ist also gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt (BAG NZA 2003, 1055 - zitiert nach juris -).
Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Für den betreffenden Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes. Wenn etwa der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen - neuen - ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass für den Ausspruch der Kündigung nehmen. Der Arbeitgeber kann sich auch für die Überlegung, ob er eine Verdachtskündigung aussprechen soll, am Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens orientieren. Dort gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme verstärken, der Vertragspartner habe die Pflichtverletzung begangen. Eine solche den Verdacht intensivierende Wirkung kann auch die Erhebung der öffentlichen Klage haben, die zwar für sich genommen keinen dringenden Verdacht im kündigungsrechtlichen Sinne begründen kann, aber einen Einschnitt darstellt, der in der Lage ist, die anderweitig schon gewonnene Überzeugung des Arbeitgebers zu verstärken. Während die Einleitung des Ermittlungsverfahrens lediglich einen Anfangsverdacht erfordert, ist die Erhebung der öffentlichen Klage nach der Strafprozessordnung an das Bestehen eines „hinreichenden“ Verdachts gebunden. Der Verdacht erhält damit eine andere Qualität. Dies rechtfertigt es, die Erhebung der öffentlichen Klage als einen Umstand anzusehen, bei dessen Eintritt der Arbeitgeber einen sachlichen Grund hat, das Kündigungsverfahren einzuleiten.
3. Es gibt keine zwei objektiv genau bestimmbare Zeitpunkte, zu denen die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, also einen Zeitpunkt für den Ausspruch einer Verdachts- und einen weiteren für den Ausspruch einer Tatkündigung. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dabei steht dem Kündigungsberechtigten ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt demnach erneut, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt. Eine den Verdacht verstärkende Tatsache kann die Anklageerhebung im Strafverfahren darstellen, selbst wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht. Der Umstand, dass eine unbeteiligte Stelle mit weiterreichenden Ermittlungsmöglichkeiten, als sie dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, einen hinreichenden Tatverdacht bejaht, ist geeignet, den gegen den Arbeitnehmer gehegten Verdacht zu verstärken. Der Arbeitgeber kann ihn auch dann zum Anlass für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nehmen, wenn er eine solche schon zuvor erklärt hatte. Da die neuerliche Kündigung auf einem neuen, nämlich um die Tatsache der Anklageerhebung ergänzten Sachverhalt beruht, handelt es sich nicht etwa um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Ebenso wenig ist das Recht, eine weitere Verdachtskündigung auszusprechen, mit dem Ausspruch einer ersten Verdachtskündigung verbraucht. Der Arbeitgeber hat sich dadurch, dass er eine Verdachtskündigung bereits vor Anklageerhebung ausgesprochen hat, auch nicht dahin gebunden, vor Ausspruch einer weiteren Kündigung den Ausgang des Ermittlungs- oder Strafverfahrens abzuwarten. Für die Annahme eines solchen Verzichts auf ein - noch nicht absehbares späteres - Kündigungsrecht gibt es keine Grundlage. Zwar bezieht sich der Verdacht jeweils auf dieselbe Tat, der zur Kündigung führende Sachverhalt ist aber gerade nicht identisch. Die zweite Kündigung stützt sich auf eine erweiterte, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB neu in Gang setzende Tatsachengrundlage (BAG NJW 2011, 2231 - zitiert nach juris -).
4. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst, wenn der Kündigungsberechtigte zu Beginn der Frist eine sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Solche Tatsachen liegen dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Ist offen, ob es dem Dienstverpflichteten gelingt, Verdachtsmomente zu entkräften und damit das Dienstverhältnis fortgesetzt werden kann, beginnt die Frist erst mit Abschluss der entsprechenden Ermittlungen (BGH NJW 1996, 1403 - zitiert nach juris -). Erforderlich ist sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, die dann vorliegt, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügen nicht. Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, Urteil vom 09. April 2013 - II ZR 273/11 -, juris).
II.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kündigungsfrist insbesondere auch hinsichtlich der in der Kündigung vom 14.10.2011 genannten Gründe eingehalten.
1. Zwar ergibt sich aus den Angaben der Zeugen ..., ..., ..., ... und ..., dass schon nach der Beurlaubung des Klägers im April 2011 Vertragsunterlagen, insbesondere aber die Projektsteuerungsverträge selbst vorlagen, nicht aber vorbereitende Unterlagen hierzu. In diesem Zusammenhang ist dann auch darauf hingewiesen worden, dass Vertragsunterlagen erst besorgt werden mussten, weil – wie der Zeuge ... erklärt hat – die bei der Beklagten vorhandenen Unterlagen im Zuge einer Durchsuchungsmaßnahme der Staatsanwaltschaft Saarbrücken beschlagnahmt worden waren mit der Folge, dass die Beklagte nicht mehr über die Unterlagen, die zum Abschluss der Projektsteuerungsverträge führten und auch nicht über die Verträge selbst verfügte.
2. Die Zeugin ... hat gestützt auch auf eigene Unterlagen bekundet, dass sie ab Ende August 2011 Ermittlungen im Auftrag des damaligen Kurators ... aufgenommen und dabei auch Gespräche mit verschiedenen Beteiligten, u. a. dem Zeugen ... aber auch Mitarbeitern der zuvor mit der Nachforschung beauftragten Staatskanzlei geführt habe und dass sie auch Unterlagen vorgefunden hat, die aber unvollständig gewesen seien. Ihr seien dann auch aus dem Büro ... stammende Verträge vorgelegt worden, die allerdings auch noch andere, bereits abgeschlossene Vorhaben betroffen hätten.
Die Zeugin hat auch erklärt, dass sie hinsichtlich des Komplexes Projektsteuerungsverträge zunächst nicht nach Fehlern des Klägers gesucht habe, sondern erst nach einem Gespräch im September 2011 mit dem Zeugen ... erfahren habe, dass wegen eines von dem Zeugen ... an den Kläger gerichteten Hinweises auf vergaberechtliche Probleme auch wegen dieser Fragestellung Ermittlungen notwendig seien. Sie habe sich dann mit den auch als Zeugen vernommenen Rechtsanwälten ..., ... und ... in Verbindung gesetzt und erst Ende September 2011 weitere Unterlagen erhalten, aus denen das Zustandekommen der Projektsteuerungsverträge habe nachvollzogen werden können. Erst am 06.10.2011 habe dann nach der Vorstellung des Berichts des Rechnungshofes die erforderliche Klarheit hinsichtlich der vergaberechtlichen Problematik bestanden.
Bei dieser Angabe ist die Zeugin auch geblieben, nachdem ihr die Anlage K42 vorgehalten worden ist. Bei dieser Anlage handelt es sich um einen an den Kurator ... gerichteten Vermerk, in dem die Zeugin dem Kurator ... in Vorbereitung der Kuratoriumssitzung vom 26.09.2011 empfiehlt, einen Beschluss herbeizuführen, in dem der Kurator ermächtigt wird, unter bestimmten Voraussetzungen eine Kündigung des Dienstvertrages herbeizuführen. Hierzu hat die Zeugin in Übereinstimmung mit dem Text des Vermerks darauf hingewiesen, dass es ihr darum gegangen sei, eine einen gewissen zeitlichen Vorlauf verlangende Kuratoriumssitzung rechtzeitig vorzubereiten und dass bei Abfassung des Vermerks am 22.09.2011 ihre Ermittlungen gerade noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Sie habe auch erst am 28.09.2011 die aus ihrer Sicht erforderlichen Unterlagen von dem Zeugen ... erhalten.
Schließlich hat die Zeugin auch darauf hingewiesen, dass erst nach der Vorstellung des Berichts des Rechnungshofes und einem Gespräch mit dessen Mitarbeitern festgestanden habe, dass keine weiteren Unterlagen, insbesondere auch Rechnungen, existierten, die eine Beratung des Klägers in vergaberechtlicher Hinsicht mit der Folge belegten, „dass Herr ... aus der Angelegenheit wegen dieser Beratung heraus sein könnte“.
3. Kommt es für die nach § 626 Abs. 2 BGB erforderliche Kenntnis darauf an, dass sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gegeben ist, die dann vorliegt, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist, so ist nach den Angaben der Zeugin ... nachgewiesen, dass erst am 06.10.2011 nach dem Vortrag durch die Zeugin ... für den Kurator feststand, dass der Kläger sich in vergaberechtlicher Hinsicht fehlerhaft verhalten hatte und damit jedenfalls aus Sicht der Beklagten ein Kündigungsgrund vorlag.
Dabei hat die Kammer keinen Anlass, an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben der Zeugin zu zweifeln. Die von der Zeugin angegebenen Daten sind durch die auch im vorliegenden Prozess vorgelegten Unterlagen belegt, was vor allem auch auf die Vorlage von den Abschluss der Projektsteuerungsverträge vorbereitenden Unterlagen gilt. Es kommt hinzu, dass sämtliche im Zusammenhang mit der Einhaltung der Kündigungsfrist vernommenen Zeugen darauf hingewiesen haben, dass nach der Durchsuchungsmaßnahme der Staatsanwaltschaft Saarbrücken bei der Beklagten keine Unterlagen und Belege vorhanden waren und daher diese zunächst zusammengesucht werden mussten. Die Zeugin hat in sich geschlossen, nachvollziehbar und widerspruchsfrei ihre Angaben zum Verlauf ihrer Untersuchung gemacht; ihre Angaben und ihr Aussageverhalten haben keinen Grund gegeben, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln.
4. Im Zusammenhang mit der Einhaltung der Kündigungsfrist kommt es auch nicht allein auf die Kenntnis des damaligen Kurators an, sondern auf die Kenntnis des Kuratoriums selbst. Denn nach dem vorliegend noch maßgebenden § 7 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes Nr. 1108 zur Errichtung einer „Stiftung Saarländischer Kulturbesitz“ vom 7. November 1979 zuletzt geändert durch das Gesetz vom 27. November 2002 (Amtsbl. S. 2587) war es Aufgabe des Kuratoriums und nicht nur des Kurators allein über die Entlassung des Vorstandes zu entscheiden. Maßgebend war also nicht eine Kenntnis des Kurators, sondern die Kenntnis des Kuratoriums in seiner Gesamtheit (vgl. für den Fall der Kündigung des Anstellungsvertrags eines Geschäftsführers einer GmbH: BGH, Urteil vom 09.04.2013, II ZR 273/11, juris), die aber erst auf den Tag der Sitzung, in der die außerordentliche Kündigung vom 14.10.2011 beschlossen wurde, festgestellt werden kann. Es kommt demnach für die Einhaltung der Kündigungsfrist auch nicht darauf an, ob etwa in Gesprächen mit einem der in der Amtszeit des Klägers tätigen Kuratoren auf beabsichtigte Beauftragungen ggf. unter Verstoß gegen Vergaberecht hingewiesen worden ist, weil allein die Kenntnis des gesamten Kuratoriums als zuständigem Kündigungsorgan maßgebend ist.
III.
Die Kammer hat im Zuge der Beweisaufnahme auch prüfen müssen, ob die Kündigung vom 14.10.2011 nicht deshalb im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB verfristet ist, weil das nach dem Vortrag des Klägers von dem früheren Kurator bzw. stellvertretenden Kurator ... dominierte Kuratorium ihn geradezu angewiesen hatte, ohne Vergabeverfahren Aufträge an das Büro des Zeugen ... zu vergeben. Das hat sich im Zuge der Beweisaufnahme nicht bestätigt.
1. Es ergibt sich aus den vorgelegten Protokollen von Kuratoriumssitzungen und ist im Übrigen auch unstreitig, dass das Kuratorium den Kläger ermächtigt hatte, die für das Projekt 4. Pavillon notwendigen Aufträge zu vergeben. Im Übrigen folgt das auch aus der Stellung des Klägers als Vorstand der Beklagten.
2. Zwar hat der Zeuge ... bekundet, dass im Rahmen von Beiratssitzungen seitens des Zeugen ... erklärt worden sei, dass Architektenleistungen nicht ausgeschrieben werden sollten, das mache Herr .... Ob sich diese Äußerungen, die nach den Bekundungen des Zeugen ... mehrfach gefallen sind, auch auf die Projektsteuerungsverträge bezogen haben, konnte der Zeuge nicht bestätigen, auch wenn er das angenommen hat.
Demgegenüber haben aber die Zeugen ... und auch ... solche Äußerungen nicht bestätigt, wobei der Zeuge ... auch erklärt hat, er habe großen Wert darauf gelegt, dass alles rechtlich einwandfrei abgewickelt werde.
3. Selbst wenn allerdings solche Äußerungen des Zeugen ... gefallen wären, könnte dies nicht zu der Annahme führen, dass dem Kuratorium als Kündigungsorgan Vertragsabschlüsse entgegen geltenden Vergaberechts bekannt gewesen wären. Dagegen spricht schon, dass die auch vom Kläger angesprochenen Ermächtigungen des Kuratoriums wie etwa der Beschluss vom 17.12.2007 (B31) oder der Beschluss vom 09.03.2009 (B35) gerade auf die Einhaltung der geltenden Vergaberegelungen Bezug nehmen. Zudem ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 9 des Gesetzes Nr. 1108 das Kuratorium und nicht der Kurator dazu berufen, über den Neubau und Umbau von stiftungseigenen Gebäuden zu entscheiden.
4. Das gilt selbst dann, wenn der Hinweis des Klägers, der Kurator sei sein Dienstvorgesetzter gewesen, berücksichtigt wird. Zwar ist in § 7 der Satzung der Beklagten vom 19.11.2011 geregelt, dass das Kuratorium darauf hinzuwirken hat, dass der Vorstand seine in § 8 der Satzung geregelten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt, wobei es dem Vorstand auch Weisungen erteilen kann. Zudem sieht § 7 Abs. 2 der Satzung vor, dass die Beklagte in Angelegenheiten, die den Vorstand persönlich betreffen, durch den Kurator vertreten wird. Damit kann aber nur gemeint sein, dass der Kurator in den Angelegenheiten, die das Dienstverhältnis mit dem Vorstand selbst betreffen, die Beklagte vertritt. Dass der Kurator den Vorstand in Stiftungsangelegenheiten, wie etwa dem Neubau des 4. Pavillons, dienstliche Weisungen erteilen kann, ergibt sich aus § 7 Abs. 2 der Satzung gerade nicht, zumal es in § 8 Abs. 1 S. 2 der Satzung gerade heißt, dass der Vorstand in allen Angelegenheiten entscheidet, sofern nicht das Kuratorium – und eben nicht der Kurator – dafür zuständig ist.
Die in der Dienstzeit des Klägers geltende Satzung vom 23.09.1981 enthielt solche detaillierten Regelungen noch nicht. Dort (B40) ist in § 4 geregelt, dass das Kuratorium - nicht der Kurator - den Vorstand überwacht und ihm im Einzelfall Weisungen erteilten kann, während der Vorstand nach § 9 die Geschäfte der laufenden Verwaltung zu erledigen, die Stiftungsverwaltung zu leiten und die Beschlüsse des Kuratoriums auszuführen hat.
IV.
Der Kläger hat sich auch darauf berufen, dass sich aus den dem Kuratorium vorgelegten und von diesem gebilligten Haushalts- und Wirtschaftsplänen die Beauftragung von Projektsteuerungsleistungen ergeben habe. Selbst wenn die Kammer zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass sich solche Kosten aus den Plänen ergaben, so geben diese aber gerade keine Auskunft darüber, wie die Beauftragungen zustande gekommen sind, insbesondere ob diesen – soweit erforderlich – auch Ausschreibungen vorangegangen waren.
V.
Schließlich lässt sich eine vor dem 06.10.2011 liegende Kenntnis des Kuratoriums als Kündigungsorgan auch nicht damit begründen, dass bei Ausspruch der Kündigung vom 14.10.2011 die Projektsteuerungsverträge mit dem Büro ... bereits gekündigt waren. Denn der Zeuge ... hat erklärt, dass er diese Verträge gekündigt hat, weil das Büro ... trotz des Verlangens des Zeugen die Erbringung der von ihm angegebenen Leistungen nicht nachgewiesen hatte, also gerade nicht mit dem Hinweis darauf, dass diese Verträge auf Verstößen gegen Vergabevorschriften beruhten.
VI.
Auch die in den Urteilen vom 06. und 27.11.2014 getroffenen Feststellungen führen nicht zu einem anderen Ergebnis.
1. In beiden Urteilen ist nicht festgestellt worden, dass das Kuratorium vor dem 14.10.2011 Kenntnis von der vergaberechtswidrigen Beauftragung der ... GmbH mit Leistungen der Projektsteuerung hatte.
.
2. Aus den beigezogenen Akten und den beiden Urteilen kann nicht entnommen werden, dass im Zuge der dortigen mündlichen Verhandlungen eigene Feststellungen zu Kenntnisnahmen von Verträgen und diesen vorbereitenden Unterlagen und Unterredungen getroffen worden sind. Das Urteil vom 27.11.2014 stützt sich auf ein in der vorliegenden Sache entstandenes Protokoll vom 23.10.2014, dem Termin, in dem lediglich der Kl äger im Zuge seiner Anhörung Angaben zu einem Gespräch zu Beginn des Monats März 2009 gemacht hat, an dem auch die Zeugin ... teilgenommen haben soll. Im Urteil vom 27.11.2014 ist das als unstreitige Tatsache behandelt worden, was vorliegend schon deshalb anders ist, weil hier ein Bestreiten vorliegt.
Die Kammer hat auch dem Kläger Gelegenheit gegeben, sein Vorbringen in Bezug auf Tatsachenvortrag zu Informationen von Entscheidungsträgern der Beklagten über beabsichtigte Beauftragungen der ... GmbH zu substantiieren.
3. Auch im Urteil vom 06.11.2014 wird auf ein solches Gespräch mit der damaligen Kuratorin Bezug genommen, das auch dort als unstreitig behandelt wird. Vorliegend ist aber ein solches Gespräch mit dem im Urteil vom 06.11.2014 angenommenen Gesprächsinhalt streitig. Zudem hat sich der Kläger diesem Gespräch nachfolgend vom Kuratorium zum Abschluss von Verträgen ermächtigen lassen, ohne gegenüber dem Kuratorium auf die vermeintlich getroffenen Absprachen mit der damaligen Kuratorin hinzuweisen.
C.
Die Kündigung vom 14.10.2011 ist auch formell wirksam.
I.
Auch der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass der die Kündigung vom 14.10.2011 aussprechende Kurator ... hierzu durch das Kuratorium ermächtigt war. Er sieht im Übrigen den Kurator als Kündigungsorgan an, was er damit begründet, dass der Kurator Dienstvorgesetzter des Klägers ist. Dass diese Auffassung nicht zutrifft, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen unter B. III. 4.
II.
Auf die vom Kläger problematisierte Frage, ob eine wirksame Verdachtskündigung vorliegt, kommt es nicht an, insbesondere nicht darauf, ob der Kläger vor Ausspruch der Kündigung ausreichend angehört worden ist.
1. Verdachtskündigungen setzen zu ihrer Wirksamkeit die vorangegangene Anhörung des Kündigungsgegners voraus, insbesondere auch deshalb, weil bei Verdachtskündigungen die begründete Möglichkeit besteht, dass ein Unschuldiger verdächtigt wird. Der Arbeitnehmer muss deshalb im Rahmen einer Anhörung die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Indiztatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen.
2. Anders liegt der Fall bei der Begründung der Wirksamkeit der Kündigung damit, die Tat sei erwiesen. Hier ist die Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führen, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - im Fall der außerordentlichen Kündigung: bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - unzumutbar ist. Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Tatkündigung eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung, die insoweit in seinem eigenen Interesse liegt, geht er das Risiko ein, die behauptete Pflichtverletzung im Prozess nicht beweisen zu können. Anders als bei der Verdachtskündigung berührt bei der Tatkündigung die unterbliebene Sachverhaltsaufklärung den Kündigungsgrund nicht und kann ihn auch nicht von vornherein ausschließen.
3. Die auch ohne entsprechende Einlassung des Arbeitgebers vorzunehmende Beurteilung, ob zur Begründung einer Verdachtskündigung angeführte Umstände hinreichend geeignet sind, die Kündigung wegen erwiesener Tat zu rechtfertigen, hat das Gericht auch dann vorzunehmen, wenn - wie im Streitfall - neben der Verdachtskündigung ausdrücklich eine weitere Kündigung als Tatkündigung ausgesprochen worden ist. Denn das Gericht hat grundsätzlich für jede Kündigung den ihm jeweils unterbreiteten Kündigungssachverhalt unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. (BAG NZA 09, 1136 – zitiert nach juris -).
4. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht ergebende Anh örungspflicht, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht als Kündigungsgrund berufen. Eine Anhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verdachtskündigung ist aber dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer erklärt, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern, ohne hierfür erhebliche Gründe zu nennen. Der Arbeitgeber muss ihn dann auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Ist der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen substantiiert zu äußern und so an der Aufklärung mitzuwirken, ist die (weitere) Anhörung überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen kann. Die fehlende Bereitschaft, an der Aufklärung mitzuwirken, kann sich auch aus dem späteren Verhalten des Arbeitnehmers ergeben. Liegen der konkrete Verdacht und die Gründe hierfür offen, braucht der Kündigende nichts mehr mitzuteilen, weil dann keine Erkenntnisse oder Erwägungen vorenthalten werden, zu denen der Kündigungsgegner zum Zwecke einer Entkräftung des Verdachts Stellung nehmen könnte. Es müssen auch nicht konkrete Einzelfragen gestellt werden. Entscheidend ist, ob dem Kündigungsgegner ausreichend Gelegenheit gegeben wurde, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen, insbesondere entlastende Tatsachen und Gesichtspunkte vorzubringen.
5. Die Zeugin ... hat in diesem Zusammenhang auch bekundet, dass sie den Kontakt mit dem Kläger bzw. seinen Bevollmächtigten gesucht hat und dass zwar Stellungnahmen angekündigt wurden, diese dann aber nicht erfolgt sind.
6. In Übereinstimmung mit dem Kläger in dessen Schriftsatz vom 15.05.2012 geht die Kammer davon aus, dass die Kündigung vom 14.10.2011 als Tatsachenkündigung ausgesprochen worden ist, so dass es auf eine Anhörung zur Vorbereitung einer Verdachtskündigung nicht ankäme.
D.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung ist die Kammer davon überzeugt, dass der Kläger entgegen ihm auch anwaltlich erteilter Beratung und entgegen Beschlüssen des Kuratoriums, das ihn zur Beauftragung von Leistungen unter Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben ermächtigt hat, den Projektsteuerungsvertrag mit dem Datum vom 09.04.2009 ohne die notwendige Ausschreibung abgeschlossen und damit gegen seine Pflichten als Vorstand der Beklagten verstoßen hat.
I.
Die vom Kläger als Vorstand der Beklagten zu erfüllenden Verpflichtungen ergeben sich aus Satzung und Anstellungsvertrag, die § 8 des Gesetzes Nr. 1108 konkretisieren.
1. In § 9 der in der Dienstzeit des Klägers geltenden Satzung ist geregelt, dass der Vorstand, also der Kläger die Geschäfte der laufenden Verwaltung zu erledigen, die Stiftungsverwaltung zu führen und Beschlüsse des Kuratoriums auszuführen hat.
2. § 2 des als Anlage K2 vorgelegten Anstellungsvertrags verweist zunächst auf das Stiftungsgesetz und die Satzung der Beklagten und sieht vor, dass der Kläger u. a.
• die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich vertritt und die Gesamtverantwortung für alle Stiftungseinrichtungen trägt
• die wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Angelegenheiten der Stiftung in bester Weise zu besorgen hat
• die ihm obliegenden Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt wahrnehmen muss und dabei für die Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen verantwortlich ist.
3. Im Schreiben vom 26.09.2006 (K4) ist dem Kläger eine monatliche Zulage versprochen worden. In diesem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass dem Kläger als Vorstand der Beklagten die Projektleitung für die Realisierung des Bauvorhabens 4. Pavillon obliegt. Zugleich wird ihm in diesem Schreiben auch die Aufgabe der Vorbereitung des Realisierungswettbewerbs einschließlich der fachlichen Mitwirkung bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und der Begleitung der Bauplanung und der Durchführung des Bauvorhabens übertragen.
II.
Der Kläger ist unstreitig vom Kuratorium ermächtigt worden, die für die Durchführung des Projekts 4. Pavillon erforderlichen Verträge abzuschließen. Allerdings sehen die vorgelegten Beschlüsse des Kuratoriums durchgehend vor, dass der Kläger auch vergaberechtliche Vorgaben einzuhalten hat. Zudem ist etwa noch am 09.03.2009 der Kläger ermächtigt worden, alle Beauftragungen und Vergaben zur Umsetzung des Vorhabens vorzunehmen. Die Unterscheidung von Beauftragung und Vergabe ergäbe keinen Sinn, wenn damit nicht auch die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben gemeint wäre.
III.
Der Kläger hatte bei der Beauftragung von Leistungen betreffend den 4. Pavillon im Einzelfall zu prüfen, ob dieser Beauftragung eine Ausschreibung voranzugehen hat, und die entsprechenden Verfahrensvorschriften einzuhalten.
Das folgt schon daraus, dass der Kläger als Gesamtverantwortlicher für die Stiftungseinrichtungen die wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Angelegenheiten der Beklagten in bester Weise zu besorgen hatte und seine Aufgaben mit der notwendigen Sorgfalt unter Beachtung bestehender gesetzlicher Verpflichtungen erfüllen musste. Dazu gehörte auch, dass sich der Kläger an die vergaberechtlichen Vorgaben für die Beauftragung von Bau- und Ingenieur- und Projektsteuerungsleistungen hielt.
Auch der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass er als Leiter einer Stiftung öffentlichen Rechts als deren verantwortlicher Vorstand auch verpflichtet war, zu prüfen, ob Beauftragungen für das Großprojekt 4. Pavillon eines vorhergehenden Vergabeverfahrens bedurften. Dass ihm diese Pflicht oblag und er dies auch erkannt hat, folgt schon aus seinem eigenen Vorbringen zur Beauftragung externer Berater. Er hat auch im Rahmen seiner Anhörung klargestellt, dass ihm die jedenfalls grundsätzliche Bedeutung der Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben bekannt war.
Zudem war das Projekt von Anfang an von vergaberechtlichen Streitigkeiten begleitet. Schon die Entscheidung des Preisgerichts im Realisierungswettbewerb führte zu einem bei der nunmehr erkennenden Kammer anhängig gewesenen einstweiligen Verfügungsverfahren und zu einem Verfahren bei der Vergabekammer. Auch vor der Beauftragung der Projektsteuerung hat es weitere Verfahren vor der Vergabekammer gegeben, worauf insbesondere auch der Zeuge ... hingewiesen hat.
Aus der Aussage des Zeugen ... folgt, dass dieser im Hinblick auf von ihm bekundete Äußerungen des Zeugen ... darauf hingewiesen hatte, dass im Einzelfall zumindest geprüft werden müsse, ob bestimmte Maßnahmen ausgeschrieben werden müssten. Der Zeuge hat auch erklärt, dass er auch mehrfach den Kläger auf diese Problematik hingewiesen und ihm geraten habe, sich abweichende Äußerungen des Kurators bestätigen zu lassen. Daraus folgt, dass der Kläger auch von Seiten dieses Zeugen auf die besondere Problematik der Vergabe und Beauftragung von Leistungen im Zusammenhang mit dem 4. Pavillon hingewiesen worden war und dem Kläger daher auch bekannt sein musste, dass er auf diese Problematik besonderes Augenmerk richten musste.
Der Kläger war hauptamtlicher Vorstand einer Stiftung öffentlichen Rechts, deren Aufgaben nicht nur in der Unterhaltung bestehender Einrichtungen bestand, sondern auch darin, die in ihrem Eigentum stehenden Kulturgüter der Allgemeinheit zugänglich zu machen. Dazu gehörten auch die Unterhaltung bestehender und die Schaffung neuer Räumlichkeiten. Insbesondere aus den Aussagen der Zeugen ... und ... folgt, dass eine Neugestaltung der Museumslandschaft vor allem in Saarbrücken angestrebt und auch jedenfalls teilweise auch unter Mitwirkung des Klägers umgesetzt wurde, wobei auch ein Neubau – eben der 4. Pavillon – errichtet werden sollte. Der Zeuge ... hat in diesem Zusammenhang auch bekundet, dass der Neubau ein kulturpolitisch wichtiges Projekt war, das auch Wirkung außerhalb des Saarlandes entfalten sollte. Dass dem Kläger die besondere kulturpolitische Bedeutung des Projekts bekannt war, folgt auch aus seiner eigenen Anhörung. Aus dieser besonderen Bedeutung des Projekts 4. Pavillon, der noch dazu von einer Stiftung öffentlichen Rechts errichtet werden sollte, folgt zugleich auch, dass bei der Vergabe und Beauftragung von Leistungen besondere Sorgfalt anzuwenden war.
IV.
Jedenfalls die „Vereinbarung zur Ergänzung des Projektsteuerungsvertrags Moderne Galerie, Saarbrücken“ vom 09.04.2009 (B49) hätte vor ihrem Abschluss ausgeschrieben werden müssen.
1. Die Beklagte hat mit dem Büro ... am 13.08.2008 zwei Projektsteuerungsverträge einmal betreffend den Umbau der Modernen Galerie (B15) und des Neubaus einer Galerie der Gegenwart (B14) abgeschlossen. Diese Verträge sind in dem Vertrag vom 09.04.2009 zusammengeführt worden, wobei dessen Präambel vorsieht, dass der Projektsteuerungsvertrag betreffend die Moderne Galerie durch das Projekt „Neubau der Galerie der Gegenwart“ erweitert und ergänzt wird. Dabei wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer nunmehr auch die Leistungsphasen 4 und 5 für beide Projekte auszuführen hatte. Zugleich wurde die bisher hinsichtlich des Projekts Neubau vorgesehene Pauschalvergütung umgestellt und für beide Projekte eine Vergütung von 5 % der anzusetzenden Kosten sowohl aus dem Projekt Neubau als auch aus dem Projekt Umbau der Modernen Galerie vorgesehen. Der Projektsteuerungsvertrag vom 13.08.2008 betreffend den Umbau der Modernen Galerie sah bereits eine solche Vergütung vor, allerdings berechnet nach den Kosten der Planung und Ausführung für den Umbau. In beiden Verträgen vom 13.08.2008 war eine Anpassung der Vergütung bei vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Verzögerungen nur hinsichtlich der durch die Verzögerung bedingten Mehrkosten vorgesehen.
2. Während die beiden Verträge vom 13.08.2008 daher auf die Erbringung bestimmter Leistungen in den Leistungsphasen 1 bis 3 beschränkt waren, ist durch die Vereinbarung vom 09.04.2009 der Leistungsumfang erheblich erweitert worden. Das gilt nicht nur in Bezug auf die Einbeziehung des Neubaus in den Auftragsumfang des Projektsteuerungsvertrages betreffend den Umbau der Modernen Galerie, sondern auch hinsichtlich der eigentlich zu erbringenden Projektsteuerungsleistungen, weil diese nunmehr gerade auch auf die besonders intensive Betreuung im Zuge der Objektüberwachung und Rechnungslegung sowie der Objektbetreuung, Dokumentation und Überprüfung der Rechnungslegung erweitert wurde. Zudem wurde das bisherige Vergütungssystem auf eine einheitliche Vergütung umgestellt und die Berechnungsgrundlage für die Vergütung wesentlich erweitert, weil nunmehr auch die Kosten für den Neubau des 4. Pavillons anrechnungsfähig wurden.
3. Aus dieser Umgestaltung des bisherigen Projektsteuerungsauftrags betreffend den Umbau der Modernen Galerie folgt, dass jedenfalls die Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 ausschreibungspflichtig war. Denn schon das jetzt vereinbarte Auftragsvolumen überschritt den maßgeblichen Schwellenwert von damals – insoweit unstreitig - € 211.000,00, denn schon bei Zugrundelegung des im Projektsteuerungsvertrag vom 13.08.2008 festgelegten Kostenrahmens von € 11.250.000,00 für den Neubau ergab sich bei einer Vergütung von 5 % ein Betrag von € 562.500,00, so dass selbst bei Anrechnung des am 13.08.2008 vereinbarten Pauschalhonorars von € 200.000,00 für den Neubau ein Betrag von € 362.500,00 verblieben wäre. Zudem wurde das Leistungsbild der Projektsteuerung für beide Projekte verändert und insbesondere auch erweitert. Damit sind die Vorgaben, die der EuGH für die Notwendigkeit der Ausschreibung von Ergänzungsvereinbarungen aufstellt erfüllt.
Der EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – C-454/06 –, juris hat hierzu folgendes ausgeführt:
...
„34. Um die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Bieter sicherzustellen, sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags w ährend seiner Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags im Sinne der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C-337/98, Slg. 2000, I-8377, Randnrn. 44 und 46).
35. Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit kann als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.
36. Desgleichen kann eine Änderung des ursprünglichen Auftrags als wesentlich angesehen werden, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. Diese Auslegung wird durch Art. 11 Abs. 3 Buchst. e und f der Richtlinie 92/50 bestätigt, wonach für öffentliche Dienstleistungsaufträge, deren Gegenstand ausschließlich oder hauptsächlich Dienstleistungen des Anhangs I A dieser Richtlinie sind, Einschränkungen bezüglich des Umfangs vorgesehen sind, in dem Auftraggeber bei der Vergabe von weiteren Dienstleistungen, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren, auf das Verhandlungsverfahren zurückgreifen können.“ ...
Diese Kriterien sind vorliegend erfüllt, denn der Ergänzungsvertrag vom 09.04.2009
• weist durch die Einbeziehung eines bisher gesondert geregelten Projekts und die Einbeziehung von bisher nicht vereinbarten Leistungen wesentlich andere Regelungen vor, als die bisherigen Verträge
• sieht Bedingungen vor, die bei Ausschreibung schon des Ursprungsvertrags die Annahme eines anderen Angebots erlaubt hätten
• erweitert Auftragsumfang und Vergütung auf bisher nicht vorgesehene Dienstleistungen.
V.
Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgt, dass der Kläger über diese Rechtslage informiert war und sich mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 09.04.2009 hierüber hinweggesetzt hat.
1. Die Anhörung des Klägers hat ergeben, dass ihm bewusst war, dass die Beauftragung von Leistungen insbesondere im Hinblick auf den Neubau des 4. Pavillons darauf geprüft werden musste, ob diese Leistungen ausgeschrieben werden müssen. Er hat erklärt, dass der von ihm für die Beklagte beauftragte Zeuge ... die notwendigen Ausschreibungen vorbereiten sollte, insbesondere Verträge, Leistungsbeschreibungen und Ausschreibungstexte entwerfen sollte. Der Zeuge habe auch die für die Beauftragung der Projektsteuerung rechtlich notwendigen Vorschläge erarbeiten. Er habe selbst auch keine Vertragsverhandlungen geführt, sondern die inhaltlichen Vorgaben definiert und darauf vertraut, dass ihm von dem Zeugen ... „rechtsfeste“ Entwürfe vorgelegt werden, die dann auch von dem Zeugen ... inhaltlich überprüft worden seien. Ihm sei dann auch von dem Zeugen ... vorgeschlagen worden, im August 2008 getrennte Projektsteuerungsverträge für Moderne Galerie und Neubau abzuschließen, wobei der Zeuge ... auch erklärt habe, dass diese beiden Verträge später zusammengeführt werden könnten.
Diese Idee habe dann auch der Zeuge ... übernommen, der auf dieser Basis den Abschluss des Ergänzungsvertrags vom 09.04.2009 als zulässig angesehen habe.
2. Der Zeuge ... hat in seiner Vernehmung darauf hingewiesen, dass aus seiner Kenntnis der Person des Klägers heraus dieser keine Verträge unterschrieben hätte, die nicht rechtens seien. Er hat die Angabe des Klägers, diesem sei die Beauftragung des Zeugen ... etwa von dem Zeugen ... nahegelegt worden oder der Kläger sei sogar angewiesen worden, den Zeugen ... zu beauftragen, nicht bestätigt. Er hat weiter angegeben, dass er sich nicht erinnern könne, ob er vor Abschluss der Verträge vom 13.08.2008 mit dem Zeugen ... darüber gesprochen habe, dass dafür ein Vergabeverfahren notwendig sei. Der Zeuge hat die Angabe des Klägers bestätigt, dass die Projekte Umbau Moderne Galerie und Neubau des 4. Pavillons im Hinblick auf ihre jeweiligen Anforderungen hinsichtlich der Projektsteuerung getrennt worden seien, auch wenn diese Projekte baulich verbunden werden sollten.
Der Vertrag vom 09.04.2009 sei abgeschlossen worden, weil die Verträge vom 13.08.2008 erfüllt gewesen seien. Es sei zu Problemen mit der Planung der beauftragten Architekten aber auch mit der Baugenehmigung für den 4. Pavillon gekommen, während es zugleich politischen Druck betreffend die Fortführung des Projekts 4. Pavillon gekommen sei. Der Zeuge hat bestätigt, dass der Zeuge ... auf vergaberechtliche Probleme hingewiesen hatte, konnte aber nicht bestätigen, dass in der Folge eine weitere Prüfung der vergaberechtlichen Problematik stattgefunden hat. Der Zeuge hat damit auch nicht die Angabe des Klägers in seiner Anhörung bestätigt, dass es nach dem 09.02.2009, also nachdem der Zeuge ... das Mandat der Beklagten niedergelegt hatte, noch Gespräche mit dem Zeugen ... über die vergaberechtliche Problematik mit dem Ergebnis gegeben hat, dass doch im Sinne des am 09.04.2009 geschlossenen Vertrags verfahren werden kann.
3. Der Zeuge ... war anwaltlicher Berater der Beklagten und hat diese auch in verschiedenen Nachprüfungsverfahren vertreten. Sowohl aus seinem Schreiben vom 02.05.2013 als auch seiner Vernehmung ergibt sich, dass er sich auch zu der vergaberechtlichen Problematik der Projektsteuerungsverträge gegenüber dem Kläger und dem Zeugen ... geäußert hat und dass er in seinem Schreiben vom 04.07.2007 (B16) auch darauf hingewiesen hatte, dass eine Ausschreibung nach den Regeln der VOF erfolgen müsse, weil der damals maßgebliche Schwellenwert überschritten werde. Im Hinblick auf den im Jahre 2008 bestehenden Zeitdruck sei dann von dem Zeugen ... vorgeschlagen worden, die Projektsteuerung auf die Leistungsphasen 1 – 3 zu beschränken, was der Zeuge damals als möglich angesehen habe, weil für die Architektenleistungen nach den Leistungsphasen 6 – 8 ein „starkes“ Architekturbüro beauftragt werden könne. Dann könne auch die Projektsteuerung für den Neubau des 4. Pavillons mit einem Auftragswert von € 200.000,00 beauftragt werden. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge ... darauf verwiesen, dass ein solches Vorgehen eine realistische Schätzung des Auftragswerts voraussetze und dass bei stufenweiser Vergabe der Schwellenwert überschritten werde mit der Folge, dass dann jedenfalls zu prüfen sei, ob nunmehr ein Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse. Im zeitlichen Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 04.07.2007 sei der Zeuge ... dann auch mit der Fertigung eines Entwurfs einer Vergabebekanntmachung und der zugehörigen Leistungsbeschreibung beauftragt worden.
4. Der Zeuge ... hat die Angabe des Klägers bestätigt, dass er im Januar 2009 beauftragt worden ist, den bestehenden Projektsteuerungsvertrag zu überarbeiten und dabei die Leistungsphasen 4 und 5 einzubeziehen und die Vergütung auf ein prozentual berechnetes Honorar umzustellen. Er hat allerdings darauf verwiesen, dass er nach dem 10.02.2009 nicht mehr mit der Angelegenheit befasst war, nachdem bereits mit der E-Mail vom 09.02.2009 das Mandat niedergelegt worden war. In dieser E-Mail hat der Zeuge darauf verwiesen, dass bereits bei erster Prüfung „ganz erhebliche vergaberechtliche Bedenken“ aufgetaucht waren, die bei weiterer Prüfung nicht nur nicht ausgeräumt werden konnten, sondern sich noch verstärkten. Der Zeuge hat sowohl in seinem Schreiben vom 03.05.2013 als auch in seiner Vernehmung angegeben, dass er die mit der E-Mail vom 09.02.2009 dargestellten Bedenken in einem persönlichen Gespräch am 10.02.2009 wiederholt hat.
5. Der Zeuge ... hat die Angaben des Klägers in dessen Anhörung, wonach der Zeuge die im Entwurf vorgelegten Verträge inhaltlich überprüft habe, nicht bestätigt, sondern darauf verwiesen, dass er für die Beklagte keine Vertragsverhandlungen geführt hat, insbesondere auch nicht mit dem Zeugen ...; er habe auch sonst nichts mit Architektenverträgen und Bauverträgen zu tun gehabt und habe nur bzgl. der Ergänzungsvereinbarung vom 29.06.2010 die Entscheidung vorbereitet. Er hat auch angegeben, dass es bis zum 4. Pavillon keine Projekte gegeben habe, die hätten ausgeschrieben werden müssen. In Verhandlungen im Zusammenhang mit der Projektsteuerung für den 4. Pavillon bzw. in Gespräche, die sich hierauf und auf Entwürfe „des Baurechtsanwalts“ bezogen haben, sei er nicht eingebunden gewesen. Er sei auch nicht in der Lage gewesen, die vergaberechtliche Zulässigkeit der abgeschlossenen Verträge zu prüfen.
6. Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme begründet die Überzeugung der Kammer, dass der Kläger bei der Beauftragung der Projektsteuerungsleistungen der Leistungsphasen 4 und 5 gemäß der Vereinbarung vom 09.04.2009 geltendes Vergaberecht missachtet und sich dabei vor allem über die Ergebnisse der von ihm selbst veranlassten rechtlichen Beratung hinweggesetzt hat. Die Notwendigkeit der eingehenden Prüfung der vergaberechtlichen Zulässigkeit von Aufträgen war ihm schon aufgrund des Ratschlags des Zeugen ... bekannt. Zudem hatte sich schon während des vom Kläger betreuten Realisierungswettbewerbs die Notwendigkeit der Beachtung vergaberechtlicher Regeln gezeigt, wobei die Beklagte auch mehrere Verfahren vor der Vergabekammer mit teilweise für die Beklagte negativem Ausgang durchführen musste. Vor allem aber war dem Kläger aus der eingehenden Beratung sowohl des Zeugen ... als auch des Zeugen ... bekannt, dass die freihändige Vergabe von Projektsteuerungsleistungen nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen möglich war und dass insbesondere die Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 sowohl für sich genommen als auch im Hinblick auf die vorangegangenen Aufträge vom 13.08.2008 zwingend die vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens erforderte. Insoweit lässt sich auch nach der Anhörung des Klägers nicht feststellen, dass es weitere Überprüfungen gegeben hätte, die es dem Kläger erlaubt hätten darauf zu vertrauen, dass die dann mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 getroffene Regelung „rechtsfest“ sein kann.
Insbesondere lässt sich nicht nachvollziehen, dass der Zeuge ... trotz der am 09.02.2009 erfolgten Mandatsniederlegung noch nach dem 10.02.2009 eine Beratung dahin vorgenommen hätte, dass Regelungen, wie sie in der Vereinbarung vom 09.04.2009 niedergelegt sind, doch vergaberechtlich zulässig sein könnten. Das gilt umso mehr, als dem Zeugen bewusst sein musste, dass er ohne Mandat und bei einem Rechtsrat, der seiner eigenen vorherigen Überprüfung widersprochen hätte, erhebliche Haftungsrisiken eingegangen wäre.
Gleiches gilt im Übrigen für den Zeugen ..., der durch die Vorlage des Schreibens vom 04.07.2007 nachweisen konnte, dass er dem Kläger die Problematik im einzelnen erläutert und verdeutlicht hat und darüber hinaus ausgeschlossen hat, dass er einen Rat dahin erteilt hat, dass bei vorheriger Vergabe von Leistungen knapp unter dem damaligen Schwellenwert weitere Beauftragungen auch ohne vorhergehendes Vergabeverfahren zulässig sein könnten.
Zudem war der Zeuge ... auch nach dem Schreiben vom 04.07.2007 beauftragt worden, die Vergabebekanntmachung und die dafür erforderlichen Unterlagen wie z. B. die Leistungsbeschreibung zu erarbeiten. Weshalb dann bei Beauftragung der ersten 3 Leistungsphasen nicht darauf zurückgegriffen worden ist, erschließt sich nicht ohne weiteres. Hierauf und auf die Bedeutung des Schreibens vom 04.07.2007 ist der Kläger im Zuge seiner Anhörung auch ausdrücklich angesprochen worden, ohne dass der Kläger hätte erklären können, weshalb dann und insbesondere auch vor dem 09.04.2009 der Hinweis des Zeugen ... und erst recht der des Zeugen ... auf die Notwendigkeit der Ausschreibung missachtet worden ist.
7. Bei ihrer Überzeugungsbildung hat die Kammer auch berücksichtigt, dass die vernommenen Zeugen auch eigene Interessen zu beachten hatten. Das gilt für den Zeugen ... schon im Hinblick auf den eigenen Prozess gegen die Beklagte und für den Zeugen ... als Mitarbeiter der Beklagten. Bei den Zeugen ... und ... hat die Kammer auch beachtet, dass beide als ehemalige Rechtsberater der Beklagten eigene Interessen auch im Hinblick auf sie selbst betreffende Haftungsfolgen haben konnten. Allerdings konnten gerade diese beiden Zeugen auch durch die Vorlage von Schriftverkehr belegen, dass sie umfangreich auf die vergaberechtliche Problematik, insbesondere aber auf die Unzulässigkeit der am 09.04.2009 vereinbarten Beauftragung hingewiesen hatten.
8. Es steht damit fest, dass der Kläger in erheblichem Maße gegen seine Pflichten aus seinem Anstellungsvertrag verstoßen hat, indem er insbesondere mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 sehenden Auges Projektsteuerungsleistungen vergeben hat, die der Durchführung eines vorhergehenden Vergabeverfahrens bedurften. Damit hat der Kläger sowohl gegen seine Verpflichtung verstoßen, die ihm obliegenden Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt unter Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen, als auch gegen seine Pflicht, in bester Weise für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Beklagten Sorge zu tragen.
Entgegen der auch in der Anhörung des Klägers zutage getretenen Auffassung des Klägers, er habe mit der Beauftragung externer Berater und der Einbindung des Zeugen ... alles getan, was von ihm habe verlangt werden können, belegt allein schon die Nichtbeachtung des eingeholten Rechtsrats, dass der Kläger gerade nicht die bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen eingehalten hat. Gerade wenn der Kläger – was er mehrfach betont hat – in bestimmten Problemfeldern nicht über die erforderliche Ausbildung und / oder die erforderlichen Kenntnisse verfügte, dann war er als der verantwortliche Vorstand der Beklagten gehalten, die ihm erteilten Ratschläge zu beachten und umzusetzen. Dass er das nicht getan hat, folgt aus seiner eigenen Anhörung. Das gilt vor allem für die Angabe, er habe sich auf Überprüfungen des Zeugen ... verlassen und im Übrigen von den beauftragten Beratern erwartet, dass sie ihm „rechtsfeste“ Entwürfe vorlegen, die er dann – nach seiner Angabe ohne eigene Prüfung – unterschrieben hat.
Diesem Umstand kommt auch deshalb erhebliche Bedeutung zu, weil der Kläger durch das Schreiben vom 26.09.2006 ausdrücklich auch mit der Projektleitung des Neubaus 4. Pavillon beauftragt worden ist, wobei ihm auch eine zusätzliche Vergütung versprochen und auch bezahlt worden ist. In seiner Anhörung hat der Kläger dann aber erklärt, er habe sich auf von den Zeugen ... und ... vorbereitete Unterlagen verlassen und diese dann auch unterzeichnet. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass der Kläger eben nicht wie geschuldet in eigener Verantwortung die ihm vorgelegten Entwürfe überprüft und ggf. auch durch Rückfragen geklärt hat, ob das Vorgeschlagene tatsächlich so gehandhabt werden kann. Das gilt etwa auch im Hinblick darauf, dass der Zeuge ... in seiner E-Mail vom 04.07.2007 seine Auffassung zur Notwendigkeit einer Ausschreibung auch für die Projektsteuerung offen gelegt hatte, der Kläger dann aber das durch die Gestaltung der Verträge vom 13.08.2008 davon abweichende Vertragswerk ohne weiteres akzeptiert hat. Zudem musste ihm durch die E-Mail des Zeugen ... vom 09.02.2009 die schon von dem Zeugen ... erörterte Problematik wieder in Erinnerung gerufen worden sein mit der Folge, dass der Kläger in eigener Verantwortung prüfen musste, ob er sich noch auf den am 09.04.2009 abgeschlossenen Vertrag einlassen durfte.
Das gilt umso mehr, als sich der Kläger in der Kuratoriumssitzung vom 09.03.2009 zum Abschluss von Verträgen einschließlich des Projektsteuerungsvertrags ermächtigen ließ, ohne gegenüber dem Kuratorium die vergaberechtliche Problematik der Beauftragung der Projektsteuerung zu erläutern. Dazu hätte er auch im Hinblick darauf, dass er die Interessen der Stiftung wahrzunehmen und zu vertreten hatte, deshalb Anlass bestanden, weil die Fragestellung jedenfalls nach den Ausführungen in den Urteilen 3 O 260/11 und 3 O 181/13 nur kurz vor dieser Sitzung mit der damaligen Kuratorin erörtert worden sein soll.
VI.
Dieser Pflichtenverstoß ist ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist (was bereits zuvor erörtert worden ist). Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 –, juris).
2. Da mit dem Kläger ein befristetes Dienstverhältnis bestand, kam eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht. Das Dienstverhältnis hatte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 14.10.2011 noch eine Laufzeit von mehr als 2 Jahren.
3. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar geworden war hat die Kammer zunächst darauf abgestellt, dass insbesondere der Neubau des 4. Pavillons einen wesentlichen Bestandteil der Neugestaltung der Museumslandschaft in Saarbrücken darstellte und gerade auch der Neubau kulturpolitische Ausstrahlung auch über die Grenzen des Saarlandes hinweg haben sollte. Das Projekt ist über Jahre durchaus kontrovers diskutiert worden und warf insbesondere Fragen der Finanzierung, aber auch der Einbindung in die vorhandene Bebauung unmittelbar am Saarufer auf, was etwa auch von dem Zeugen ... aber auch dem Kläger selbst erwähnt worden ist. Zudem hatte sich schon im Rahmen des Realisierungswettbewerbs gezeigt, dass das Projekt gerade auch hinsichtlich der Einhaltung von Regeln über die Vergabe diskutiert wurde und es deshalb auch zu Rechtsstreitigkeiten kam. Daraus folgt, dass gerade bei der Umsetzung des Projekts Neubau 4. Pavillon auf die Einhaltung der für die Planung, Finanzierung, Vergabe, Beauftragung und Durchführung erforderlichen Regeln besondere Sorgfalt beachtet werden musste, die jedenfalls bei der Beauftragung des Büro ... nach den vorstehenden Ausführungen nicht beachtet wurde.
4. Als Lehre aus dem dem Realisierungswettbewerb nachfolgenden Vergabenachprüfungsverfahren war für den Kläger vor allem auch zu ziehen die Erkenntnis, dass Fehler im Zuge der Ausschreibung und der nachfolgenden Beauftragung zu erheblichen Verzögerungen der weiteren Umsetzung des Vorhabens Neubau 4. Pavillon führen konnten und mussten. Der Kläger selbst nennt als Grund für die eilige Beauftragung der Projektsteuerung im August 2008, dass es wegen der Vergabenachprüfungsverfahren zu zeitlichen Verschiebungen gekommen war, so dass dann die Projektsteuerung dringlich geworden war. Allerdings war der Zeuge ... bereits mehr als ein Jahr vor dem Abschluss der Verträge vom 13.08.2008 beauftragt worden jedenfalls zu prüfen, ob für die Projektsteuerung eine Ausschreibung stattfinden muss; auch der Entwurf einer Vergabebekanntmachung lag bereits vor. Durch die E-Mail vom 04.07.2007 war der Kläger auch darüber informiert, welche Regularien einzuhalten waren.
Auch für den Abschluss des Vertrags vom 09.04.2009 hat der Kläger zeitliche Verzögerungen aber auch politischen Druck im Hinblick auf anstehende Wahlen und den deshalb vermeintlich verfrüht angestrebten Baubeginn angegeben. Das kann aber nicht erklären, weshalb dann trotz des ausdrücklichen Hinweises des Zeugen ... auf die vergaberechtliche Unzulässigkeit dieses Vertrags keine Ausschreibung erfolgte, zumal der Zeuge ... darauf hingewiesen hat, dass die in den Verträgen vom 13.08.2008 vorgesehenen Leistungen erbracht worden waren, sich herausgestellt hatte, dass das gegenüber dem Zeugen ... vor Abschluss der Verträge vom 13.08.2008 angesprochene, für die Objektüberwachung und Objektbetreuung erforderliche „starke Architekturbüro“ noch nicht gefunden war und zudem bekannt war, dass der beauftragte Architekt nicht in der Lage war, Objektüberwachung und Objektbetreuung zu leisten und – so der Zeuge ... – diese Leistungen überhaupt nicht übernehmen wollte.
5. Auch dem Kläger musste insbesondere nach den Hinweisen der Zeugen ... und ... aber auch des Zeugen ... bekannt sein, dass gerade bei einem Projekt wie dem Neubau des 4. Pavillons mit seiner herausragenden kulturpolitischen Bedeutung die strikte Einhaltung von Vergaberegeln eine besondere Bedeutung hat, insbesondere bei einer Stiftung öffentlichen Rechts, die ihre Mittel vor allem auch aus Zuwendungen des Landes und ggf. auch durch Spenden oder durch Sponsoring bezieht. Schon deshalb musste der Eindruck der „Mauschelei“ bei der Vergabe von Aufträgen auf jeden Fall vermieden werden, zumal auch damit gerechnet werden musste, dass eine intransparente Vergabe von Leistungen nicht nur zu Rechtsstreitigkeiten führen konnte, die die Beklagte erheblich belasten konnten, sondern auch das Projekt selbst in Frage stellen konnten.
6. Für die Kammer war auch von Bedeutung, dass ausweislich des als Anlage B36 vorgelegten Protokolls der Kuratoriumssitzung vom 25.08.2009 der Kläger gegenüber dem Kuratorium angegeben hatte, „dass im Sinne der durch das Kuratorium erfolgten Ermächtigungen des Vorstandes für die Vergabe der Projektsteuerung eine Ausschreibung erfolgt ist, in deren Folge der Saarbrücker Architekt ... mit dieser Leistung beauftragt wurde“. Der Kläger hatte also gegenüber dem Kuratorium erklärt, dass er dessen Ermächtigungen im Sinne einer vergaberechtskonformen Beauftragung von Leistungen im Zuge der Vergabe der Projektsteuerung beachtet und erst nach Durchführung eines Vergabeverfahrens den Zeugen ... beauftragt hatte. Dass der Kläger damit das Kuratorium falsch informiert hatte, folgt schon aus seiner eigenen Anhörung; denn danach ging es doch im Vorfeld des Vertrags vom 09.04.2009 gerade darum, die als verzögernd und zeitraubend empfundene Ausschreibung jedenfalls der im Vertrag vom 09.04.2009 geregelten Leistungen zu vermeiden.
Zudem hat sich der Kläger in der Kuratoriumssitzung vom 09.03.2009 dazu ermächtigen lassen, nach Zustellung des Bauscheins alle notwendigen Beauftragungen und Vergaben vorzunehmen. Daraus folgt, dass das Kuratorium auch aufgrund der ihm vom Kläger gegebenen Informationen davon ausging, dass sämtliche notwendigen Maßnahmen für die Realisierung des Projekts vom Kläger unter Einhaltung der dafür geltenden Regeln entweder beauftragt werden können oder aber nach Einhaltung der jeweils geltenden vergaberechtlichen Vorgaben beauftragt werden.
7. Zugunsten des Klägers hat die Kammer vor allem berücksichtigt, dass er mit Übernahme des Vorstandsamtes in eine gewachsene politische Struktur eingebunden wurde, in der auch schon bestimmte Vorstellungen hinsichtlich der Neugestaltung der Museumslandschaft bestanden. Er musste sich daher auch und gerade in Zusammenarbeit mit dem Kuratorium und dem damaligen Kurator, also dem Zeugen ..., in diese Struktur einfinden und sich mit den darin gewachsenen Verfahrens- und Verhaltensweisen auseinandersetzen. Allerdings befand er sich bei Abfassung des Schreibens vom 26.09.2006 (K4) schon rund 2 ¾ Jahre im Amt, so dass ihm Strukturen und Verfahrensweisen aber auch Beziehungen der Beteiligten bekannt waren und er diese berücksichtigen konnte. Zugunsten des Klägers hat die Kammer auch berücksichtigt, dass er als Kunsthistoriker nicht ohne weiteres über Erfahrungen in der Umgestaltung bzw. dem Neubau von Museumsgebäuden verfügte und er sich daher auch mit den dabei zu beachtenden Regeln vertraut machen musste. Schließlich war zugunsten des Klägers auch zu berücksichtigen, dass er wesentliche Aufgaben der Beklagten mit Erfolg erledigt hatte. Letztlich hat die Kammer auch beachtet, dass schon die Kündigung vom 14.10.2011 mit dem Vorwurf, er habe sich zu Lasten der Beklagten bei der Vergabe von Leistungen rechts-, jedenfalls aber pflichtwidrig verhalten, das berufliche Fortkommen des Klägers beeinträchtigen kann.
8. Der Kläger hat sich immer wieder darauf berufen, er habe die jeweiligen Kuratoren über sämtliche Vorgänge informiert gehalten und er habe, insbesondere was die Person des Zeugen ... angeht, von diesem auch Vorgaben erhalten. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Kuratoren, insbesondere der Zeuge ... und späterhin Frau ... Einfluss auf Planung und Durchführung des Projekts genommen haben und sich auch von daher mit dem Vorhaben intensiv befasst haben. Das entband den Kläger aber nicht von der Aufgabe, die Interessen der Stiftung zu vertreten und insbesondere seiner Verpflichtung zur rechtlich einwandfreien Erfüllung seiner Aufgaben nachzukommen. Die im Verlaufe des Prozesses vorgelegten Protokolle der Kuratoriumssitzungen belegen, dass das Kuratorium als Beschlussorgan immer Ermächtigungen des Vorstandes ausgesprochen hat, die auch die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben verlangten.
9. Die erforderliche Gesamtabw ägung führt trotz der zugunsten des Klägers sprechenden Umstände dazu, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger für die Beklagte am 14.10.2011 unzumutbar war. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte ohne die außerordentliche Kündigung noch mehr als 2 Jahre mit dem Kläger zusammenarbeiten müssen, da das Dienstverhältnis befristet und daher nur außerordentlich kündbar war. Insbesondere das Projekt Neubau des 4. Pavillons war für die Beklagte schon aufgrund seines finanziellen Volumens, aber auch seiner politischen Bedeutung von besonderer Wichtigkeit. Die Beklagte musste als Stiftung öffentlichen Rechts darauf achten, dass es auch und gerade bei diesem Projekt zu einer transparenten und rechtlich einwandfreien Handhabung der Planung, der Beauftragung und der Durchführung von Leistungen kam, wobei der Gesichtspunkt der Transparenz besondere Bedeutung erlangt, weil nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass das Projekt in finanzieller und rechtlicher Hinsicht auch im Interesse der Zielsetzungen der Beklagten sachgerecht durchgeführt wird. Das gilt umso mehr, als bei intransparentem Verhalten mit Rechtsstreitigkeiten und damit einhergehenden Verzögerungen des Projekts gerechnet werden musste und auch die Akzeptanz des Projekts in der Öffentlichkeit gefährdet war.
Zu berücksichtigen ist auch dass, der Kläger trotz einer Vielzahl von Hinweisen auf die Notwendigkeit der Einhaltung vergaberechtlicher Regelungen diese nicht nur ignoriert hat, sondern auch das zur Entscheidung über das Projekt und dessen grundsätzliche Gestaltung und Durchführung berufene Organ, nämlich das Kuratorium, falsch, jedenfalls aber ungenügend informiert hat und die ihm aufgrund solcher falscher oder unzureichender Information erteilten Ermächtigungen in einer Weise ausgenutzt hat, die – was ihm aufgrund der ihm vorher erteilten Informationen jedenfalls hinsichtlich des Vertrags vom 09.04.2009 positiv bekannt war – vergaberechtswidrig war. Nicht umsonst ist vor allem im Urteil vom 06.11.2014 – 3 0 260/11 – der Vertrag vom 09.04.2009 als wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB nichtig behandelt worden. Der gegen eine Stiftung des öffentlichen Rechts erhobene Vorwurf, sie habe einen gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrag im Zusammenhang mit einem von ihr betriebenen Bauvorhaben abgeschlossen, ist besonders schwerwiegend.
10. Auch der vom Kläger immer wieder gegebene Hinweis, er habe sich auf von ihm beauftragte oder ihm untergeordnete Personen, also insbesondere die Zeugen ..., ... und ... verlassen, verfängt nicht. Der Kläger hat während des gesamten Prozesses nicht einsehen wollen, dass es seine ureigene Aufgabe war, das Projekt 4. Pavillon im Interesse der Beklagten abzuwickeln und dabei auch insbesondere rechtliche Vorgaben zu beachten. Schon aus den Angaben des Zeugen ... folgt, dass ihm dies auch mehrfach verdeutlicht worden ist. Der Kläger hat sich über eingehende Stellungnahmen und Warnungen sowohl des Zeugen ... als auch und insbesondere des Zeugen ... einfach hinweggesetzt, ohne dass sich erkennen ließe, aufgrund welcher besseren Erkenntnisse er von deren Stellungnahmen und Warnungen abgewichen ist.
.
11. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm von den Kuratoren ... und ... Vorgaben gemacht worden wären. Einmal abgesehen davon, dass die Beweisaufnahme solches jedenfalls in der vom Kläger vorgetragenen Form nicht bestätigt hat, war es – was ihm bereits auch durch das Schreiben vom 26.09.2006 bekannt war – seine Aufgabe, das Projekt verantwortlich zu betreuen. Auch aus den rechtlichen Grundlagen seines Dienstverhältnisses folgt, dass er seine Aufgaben im Interesse der Beklagten auszuüben hatte. Seine Hinweise auf Vorgaben der Kuratoren zeigt, dass er sich fast schon willfährig an diese Vorgaben gehalten haben will, obwohl er aufgrund der ihm bekannten Informationen zur Rechtslage genau wusste, dass jedenfalls der Vertrag vom 09.04.2009 so nicht abgeschlossen werden durfte. Schließlich hat er auch entgegen seinen Informationspflichten gegenüber dem Kuratorium dieses nicht, falsch oder doch jedenfalls unzureichend informiert.
12. Die Kammer hat die Hinweise des Klägers auf das Bestreben der Kuratoren ... und ... nach einer baldigen Realisierung des Projekts und den jedenfalls durch den Zeugen ... bestätigten Wunsch des Zeugen ... nach einer Beauftragung des Zeugen ... auch unter dem Gesichtspunkt gewürdigt, ob sich daraus im Zuge der Interessenabwägung eine Kompensation des Verhaltens des Klägers ergibt. Das aber ist zu verneinen:
a. Die fristlose Kündigung nach § 626 BGB setzt ein vertragswidriges oder gar schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners nicht voraus. Auch Umstände, die der andere Teil nicht zu verantworten hat, können bewirken, dass dem Kündigenden eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Allerdings scheiden als wichtiger Kündigungsgrund in der Regel solche Umstände aus, die im Rahmen des von dem Kündigenden vertraglich übernommenen Risikos liegen oder gar von ihm zu vertreten sind (BGH, Urteil vom 24. Mai 1984 – IX ZR 149/83 –, Rn. 23, juris). Hieran will der Kläger offenbar anknüpfen.
b. Selbst wenn die vom Kläger genannten Kuratoren – sei es aus persönlichen Gründen, sei es aus dem Bestreben, einen möglichst baldigen Baubeginn vorzeigen zu können – eine Beauftragung des Zeugen ... angestrebt haben sollten, so musste der Kläger beachten, dass er die Aufträge für die Realisierung des Projekts unter Einhaltung gesetzlicher Regeln geleitet vom Interesse der Beklagten zu vergeben hatte. Das schloss es aus, zwingende vergaberechtliche Regeln zu ignorieren.
c. Maßgebendes Organ und damit auch das Organ der Beklagten, das der Kläger umfassend und richtig zu informieren hatte, war nicht der Kurator, sondern das Kuratorium. Selbst wenn man zugunsten des Klägers die in diesem Zusammenhang starke, wenn nicht dominante Stellung des jeweiligen Kurators berücksichtigt, so musste der Kläger gleichwohl – insbesondere nachdem ihm von zwei angesehenen und in Baurechts- und Vergaberechtsfragen versierten Rechtsanwälten erklärt worden war, dass bei der Vergabe von Projektsteuerungsleistungen Vergaberecht zu beachten ist und der am 09.4.2009 abgeschlossene Vertrag ausdrücklich als vergaberechtswidrig bezeichnet worden war – das Kuratorium auf diese Problematik aufmerksam machen. Dass das geschehen wäre, ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht.
d. Zudem kann dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und dem Akteninnalt nicht entnommen werden, dass der Kläger gegen die von ihm vorgetragenen Vorgaben der von ihm benannten Kuratoren remonstriert hätte, wozu er nach den Beratungen mit den Zeugen ... und ... dringenden Anlass gehabt hätte.
13. Damit sind auch diese Umstände nicht geeignet, das bereits zu Ziffer 9 im Zuge einer Gesamtabwägung gefundene Ergebnis zu ändern.
VII.
Hat schon die außerordentliche Kündigung vom 14.10.2011 das Dienstverhältnis wirksam beendet, so kommt es auf die Begründetheit der weiteren Kündigungen nicht mehr an.
E.
Der Zahlungsantrag ist ebenfalls unbegründet.
Zwar ist dem Kläger mit dem Schreiben vom 26.09.2006 die Zahlung einer Zulage in Höhe von € 1.250,00 monatlich versprochen worden, mit der bis zum Abschluss des Projekts die Mehraufwendungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Neubau des 4. Pavillons abgegolten werden sollten. Hieraus kann aber nur ein Anspruch des Klägers bis zu seiner Suspendierung im April 2011 hergeleitet werden. Zwar sollte die Zulage erst wegfallen, wenn das Projekt abgeschlossen ist. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt die Zulage auf jeden Fall bekommen sollte. Vielmehr folgt aus dem Hinweis auf die dem Kläger entstehenden Mehraufwendungen im Zusammenhang mit dem Neubau, dass die Zulage nur als Ausgleich für tatsächlich geleistete Mehrarbeit gezahlt werden sollte. Der Kläger war aber ab April 2011 nicht mehr im Zusammenhang mit der Errichtung des Neubaus tätig.
F.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
...
Vorsitzender Richter am Landgericht ...
Richterin am Landgericht ...
Richter am Landgericht
Ausgefertigt
Saarbrücken, 23.07.2015
Urkundsbeamtin/-beamter der Geschäftsstelle
Aktenzeichen: 4 O 346/11
verkündet am: 23.07.2015
Landgericht Saarbrücken
Urteil
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
...
Kläger
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
...
Beklagte
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
wegen Feststellung der Unwirksamkeit außerordentlicher Kündigungen eines Dienstvertrages
hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts in Saarbrücken
auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ..., die Richterin am Landgericht ... und den Richter am Landgericht ...
für Recht erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger ist mit Anstellungsvertrag vom 04.11.2003 mit Wirkung vom 01.01.2004 zum Vorstand der Beklagten bestellt worden (K2); die auf den 31.12.2008 vereinbarte Dauer der Anstellung ist mit Vertrag vom 20.12.2007 (K3) auf den 31.12.2012 verlängert worden.
Der Kläger hatte nach § 2 des Anstellungsvertrages insbesondere die laufenden Geschäfte der Stiftung wahrzunehmen und diese gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Zugleich wurde ihm die Leitung des Saarland Museums übertragen. Der Kläger hatte die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange in bester Weise zu besorgen, die ihm übertragenen Pflichten mit notwendiger Sorgfalt zu erfüllen und dabei die gesetzlichen Verpflichtungen einzuhalten. Der Kläger hatte seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse der Stiftung zur Verfügung zu stellen, Nebentätigkeiten waren ihm im Interesse der Stiftung erlaubt, soweit diese durch den Kurator genehmigt waren, der auch andere Nebentätigkeiten genehmigen durfte. Nach § 6 des Anstellungsvertrags konnte dieser aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden.
Dem Kläger als Vorstand war ein Geschäftsführer zugeordnet, der insbesondere für den Haushalt, das Rechnungswesen und die interne Verwaltung zuständig war.
§ 2 des Anstellungsvertrags nimmt hinsichtlich der Pflichten des Klägers weiter Bezug auf die Regelungen des Gesetzes Nr. 1108 zur Errichtung einer „Stiftung Saarländischer Kulturbesitz“ vom 07.11.1979 in der Fassung vom 27.11.2002 (K1). Nach diesem Gesetz wird die Stiftung vom Vorstand vertreten der seinerseits durch das in seiner Zusammensetzung durch § 6 des Gesetzes bestimmte Kuratorium überwacht und angeleitet wird und dem der Vorstand zu berichten hat. Das Kuratorium entscheidet auch über die Bestellung und Entlassung des Vorstandes und seiner Stellvertreter.
Durch Schreiben des damaligen Kurators ... vom 26.09.2006 (K4) ist dem Kläger mitgeteilt worden, dass er für die Zeit, die die Errichtung des sog. Vierten Pavillons als Erweiterungsbau der Modernen Galerie des Saarlandmuseums dauert, eine monatliche Zulage erhält. Zugleich ist ihm mitgeteilt worden, dass das Kuratorium am 10.07.2006 dem Neubau im Zuge eines sog. zweistufigen Realisierungswettbewerbs zugestimmt hat und ihm als Vorstand die Projektleitung des Bauvorhabens obliegt. Als zusätzliche Arbeiten hatte der Kläger zu leisten
• die Vorbereitung des Wettbewerbs
• die Durchführung des Wettbewerbs
• die Begleitung der Bauplanung
• die Durchführung des Bauvorhabens bis zur Eröffnung
Die Beklagte hat mit der Firma ..., ... zunächst den „Vertrag Projektsteuerung“ vom 13.08.2008 (B14) abgeschlossen, der der Firma ... eine Pauschalvergütung von insgesamt € 200.000,00 verteilt auf die Leistungsphasen Projektentwicklung, Projektplanung und Ausführungsvorbereitung betreffend den Neubau des 4. Pavillons sowie für damit nicht abgegoltene Leistungen ein zeitabhängiges Honorar verspricht. .
Mit weiterem Vertrag vom 13.08.2008 (B15) wurde der genannten Firma ... auch die Projektsteuerung betreffend den Umbau der Modernen Galerie übertragen. Als Pauschalvergütung waren 5 % der Kosten der Planung und der Ausführung des Vorhabens, vorläufig € 100.000,00 bestimmt. Für damit nicht abgegoltene Leistungen war ein zeitabhängiges Honorar vorgesehen.
Hinsichtlich der Errichtung des 4. Pavillons wurde am 09.04.2009 ein Erweiterungsvertrag abgeschlossen, in dem nunmehr auch Leistungen der Projektsteuerung für die weiteren Leistungsphasen betreffend den Neubau selbst an die Firma ... vergeben wurden. Zugleich wurde die Vergütungsregelung der Regelung betreffend den Umbau der Modernen Galerie angepasst und der Firma ... ein Honorar von 5 % der jeweiligen Bausumme versprochen.
In einer weiteren Vereinbarung vom 29.06.2010 wurde das am 09.04.2009 vereinbarte Honorar von 5 % auf 6,9 % der Kosten für Planung und Ausführung des 4. Pavillons und des Umbaus der Modernen Galerie erhöht.
Nachdem im Jahre 2010 der Landesrechnungshof des Saarlandes einen Prüfbericht über das Bauvorhaben vorgelegt und im April 2011 seitens der Staatsanwaltschaft Saarbrücken Anklage gegen den Kläger wegen Vorteilsnahme erhoben worden war, ist der Kläger im April 2011 beurlaubt worden.
Das Anstellungsverhältnis wurde dann mehrfach gekündigt, und zwar durch
• Schreiben vom 14.10.2011 (K6) „wegen der Ihnen bekannten Vorwürfe im Zusammenhang mit den Ihnen am 09. April 2009 und am 29 Juni/09. Juli 2010 abgeschlossenen Projektsteuerverträgen“;
• Schreiben vom 18.10.2011 (K7) „wegen des Verdachts der Vorteilsnahme gemäß § 331 StGB;
• Schreiben vom 16.12.2011 (K12) „wegen wahrheitswidriger Angaben über die Urlaubsinanspruchnahme in 2011“;
• Schreiben vom 08.03.2012 (K14) „im Hinblick auf Ihre in dem Strafverfahren vor dem Landgericht Saarbrücken, Az. 2 KLs 5 Js 161/11 (10/11), am 27.02.2012 erfolgte Verurteilung wegen Untreue und Vorteilsnahme in Ihrer Funktion als Vorstand der Stiftung Saarländischer Kulturbesitz.“;
Gegen diese Kündigungen wendet sich der Kläger.
Er sei entgegen der Darstellung der Beklagten schwerpunktmäßig nicht mit organisatorischen Fragen beschäftigt gewesen, sondern als Museumsleiter des Saarlandmuseums mit der inhaltlichen und personellen Entwicklung der Beklagten. Er habe dafür sorgen müssen, die Museen der Beklagten inhaltlich attraktiv zu gestalten und weiter zu entwickeln.
Für die Erfüllung der Verwaltungsobliegenheiten sei der Geschäftsführer ... zuständig gewesen.
Er habe sämtliche wesentlichen Vorgänge mit den jeweiligen Kuratoren, den jeweiligen Ministerbüros und dem Beirat der Beklagten abgestimmt. Die von dem Zeugen ... erstellten Finanzpläne und Abschlüsse seien dem Kuratorium vorgelegt worden, dessen Beschlüsse seien ordnungsgemäß und vollständig umgesetzt worden. Von einzelnen Kuratoriumsmitgliedern erbetene Auskünfte und Informationen seien umfassend erteilt worden
Es treffe nicht zu, dass die Beklagte fast ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert worden sei. In seiner Amtszeit habe er das Aufkommen an Eintrittsgeldern und Spenden, Schenkungen und Zuwendungen erheblich steigern können.
Die Ergebnisse des am 10.06.2010 veröffentlichten Berichts des Saarländischen Rechnungshofes seien schon am 20.05.2010 im Zuge der Schlussbesprechung bekannt gewesen. Gleichwohl sei dem Kläger in den Sitzungen des Kuratoriums vom 12.07. und 28.09.2010 sowie 15.03.2011 uneingeschränkt das Vertrauen ausgesprochen worden (B35, B38). Der von der Beklagten beauftragte Rechtsanwalt ... habe die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe damals überprüft und sei – auch nach einem persönlichen Gespräch mit dem Kläger - zu dem Ergebnis gekommen, dass das im Bericht des Rechnungshofs enthaltene Material strafrechtliche Konsequenzen nicht begründe, dass allerdings nicht sämtliche genannten Ausgaben im Interesse der Beklagten erfolgt seien. Der Zeuge ... habe allerdings keine ausreichende Grundlage für eine fristlose Kündigung gesehen.
Er habe keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Er habe sich vom 10. bis 13.10.2011 in einem abgestimmten Urlaub befunden und habe das Anschreiben vom 10.10.2011 daher erst nach Ablauf der dort gesetzten Frist vorgefunden. Trotz der anwaltlichen Mitteilung, dass der Kläger Stellung nehmen wolle, sei die Kündigung vom 14.10.2011 beschlossen und ausgesprochen worden. Der Kurator ... habe mit dem Kläger kein klärendes Gespräch geführt.
Auch bzgl. der Kündigung vom 18.10.2011 wegen des Verdachts der Vorteilsnahme sei er nicht ausreichend angehört worden, weil das entsprechende Schreiben des Kurators vom 14.10.2011, also freitags, erst nach Schluss der Bürozeit beim außergerichtlichen Bevollmächtigten des Klägers eingegangen sei. Die darin gesetzte Frist – Montag, 17.10.2011, 08.00 Uhr – sei bei Beginn der Bürozeit der außergerichtlichen Bevollmächtigten des Klägers schon abgelaufen gewesen. Gleichwohl sei noch das Schreiben vom 17.10.2011 (K11) übersandt worden Die Vorwürfe insbesondere hinsichtlich des Beratervertrags mit dem Büro ... seien schon am 03.05.2011 von der Saarbrücker Zeitung öffentlich gemacht worden. Dem damaligen Kurator ... seien die Angaben der Zeugin ... zu der Genehmigung des Beratervertrags am 20.04.2011 bekannt gewesen.
Die Kündigungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden.
Die nunmehr erhobenen Vorwürfe seien schon längere Zeit bekannt gewesen, der Kurator ... als zuständiges Kündigungsorgan habe schon am 15.09.2011 Einblick in die Ermittlungsakten gehabt. Selbst wenn man nicht berücksichtige, dass dessen Amtsvorgänger in die nun angesprochenen Vorgänge eingebunden gewesen seien, habe daher der Kurator ... die Zweiwochenfrist nicht eingehalten.
Es treffe auch nicht zu, dass bei der Durchsuchung vom 22.09.2010 sämtliche Unterlagen der Beklagten betreffend die Vorhaben sichergestellt worden seien. Sichergestellt worden seien insbesondere die Unterlagen des Klägers, die sich in dessen Büro befunden hätten. Sämtliche Unterlagen seien auch in elektronischer Form vorhanden gewesen.
Während der Kläger von der Anklageerhebung überrascht worden sei, sei der damalige Kurator ... schon am 14.04.2011 hierüber unterrichtet gewesen. Er sei auch schon am 19.04.2011 für den 20.04.2011 in die Staatskanzlei bestellt worden mit dem Hinweis, es gehe um seine Beurlaubung.
Am 20.04.2011 sei dann auch der Beratervertrag mit der Firma ... angesprochen worden. Auf das Angebot des Klägers, sich hierzu zu äußern, habe der Kurator ... erklärt, dass dieser genehmigt gewesen sei.
Der Kläger habe den Inhalt der Anklageschrift nicht mit dem Kurator ... erörtern können, weil die Anklageschrift ihm erst nach dem Gespräch zugegangen sei.
Am 20.04.2011 habe der damalige Kurator ... den Kläger nicht beurlaubt, sondern dem Kläger erklärt, dass dies notwendig sei. Nach einem Telefonat mit dem Justitiar der Beklagten sei dann gemäß der Anlage K15 angeboten worden, die Funktionen des Klägers ruhen zu lassen und dass der Kläger freigestellt werde. In der Antwort hierauf (K16) sei der Kläger dann allerdings beurlaubt worden.
Das gesamte Vertragswerk ... sei auch bei dem Kurator vorhanden gewesen, jedenfalls habe die Zeugin ... bei einem Gespräch am 08.07.2011 über alle Verträge mit der Firma ... verfügt.
Bei der Amtsübergabe an den kommissarischen Vorstand ... am 04.05.2011 habe der damalige Kurator ... im Beisein des Zeugen ... angeregt, dass der Kläger auch weiterhin im Innenbereich tätig sein solle, was dann aber an juristischen Bedenken gescheitert sei Jedenfalls sei seitens des Klägers angeboten worden, mit Rat und Tat Hilfe zu leisten.
Im Hinblick auf die Urteile des Landgerichts Saarbrücken vom 06.11.2014 – 3 O 260/11 – und 27.11.2014 – 3 O 181/13 hat der Kläger auf Folgendes hingewiesen:
• In der Sache 3 O 260/11 habe das Landgericht Saarbrücken eine gegen die ... GmbH gerichtete Widerklage in Anwendung des § 817 BGB abgewiesen und sich darauf gestützt, dass „das Ministerium“ bzw. die damals amtierende Kuratorin Kenntnis von dem Abschluss des Vertrags vom 09.04.2009 gehabt habe. Daraus folge, dass bei der Beklagten schon früher als von dieser eingeräumt Kenntnis von der möglicherweise vergaberechtswidrigen Beauftragung von Projektsteuerungsleistungen bestanden habe.
• In der Sache 3 O 181/13 habe das Landgericht Saarbrücken eine gegen den hiesigen Kläger gerichtete Schadensersatzklage unter Hinweis auf eine nicht eingehaltene Ausschlussfrist abgewiesen und dabei im Hinblick auf Kenntnisse des Aufklärungsstabs und die Klagezustellung in 3 O 260/11 und dem damit gegebenen Vorliegen sämtlicher Verträge einen Beginn der Ausschlussfrist am 28.09.2011 festgestellt. Für die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB könne nichts anderes gelten.
Zu den einzelnen Kündigungsgründen trägt der Kläger vor:
Abschluss von Projektsteuerungsverträgen – Kündigung vom 14.10.2011:
• Hier sei schon offen, ob die Beklagte eine Tatsachen- oder eine Verdachtskündigung ausgesprochen habe. Handele es sich um eine Verdachtskündigung sei diese schon mangels Anhörung unwirksam.
Er – der Kläger – sei aus seinem der Beklagten bekannten - Urlaub erst am Nachmittag des 13.10.2011 zurückgekehrt und habe daher erst zu diesem Zeitpunkt das umfangreiche Schreiben vom 10.10.2011 vorgefunden. Er habe dann seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten informiert, der aber nicht mehr inhaltlich habe Stellung nehmen können.
• Als Tatsachenkündigung sei die Kündigung verfristet ausgesprochen. Sämtliche in der Kündigung genannten Gründe seien der Beklagten bzw. dem Kurator spätestens Ende September 2011 bekannt gewesen.
Der Kurator ... habe schon in der Kuratoriumssitzung vom 26.09.2011 einen Beschluss zur Kündigung des Klägers herbeiführen wollen.
Zudem seien schon mit Eingang des Schreibens des Rechtsanwalts ... vom 26.09.2011 sämtliche relevanten Fakten bekannt gewesen.
• Schon im Juli 2011 habe es ein umfangreiches Gespräch über die Projektsteuerungsverträge gegeben, die mit der Prüfung beauftragten ...-Ingenieure hätten schon am 12.08.2011 mitgeteilt, dass Kosten in Höhe von € 600.000,00 streitig bzw. regressfähig seien. Schon seit August 2011 gebe es hierüber auch ein Klageverfahren.
• Er – der Kläger – und der Zeuge ... seien bemüht gewesen, den Bau durch die Hochbauverwaltung realisieren zu lassen.
Ihm sei dann aber von dem damaligen Kurator ... ausdrücklich nahegelegt worden, den Projektsteuerer ... umfassend zu beauftragen. Der Kurator ... sei sogar der Auffassung gewesen, man könne die Firma ... direkt mit dem Bau des 4. Pavillons beauftragen, was der Kläger dem Kurator ausgeredet habe. Erst danach habe dann der Kurator ... das Büro ... nur noch mit der Projektsteuerung beauftragen und im Übrigen die Architektur ausschreiben lassen wollen.
Der damalige Kurator ... habe auch gegenüber dem Zeugen ... erklärt, dass die Projektsteuerung nicht ausgeschrieben werde, sondern der Firma ... übertragen werde.
• Nachdem die Ministerin ... Kuratorin geworden sei, sei Herr ... zum stellvertretenden Kurator bestellt worden und habe auch weiterhin auf das Projekt Einfluss ausgeübt. Im Gefolge von Gesprächen zwischen der Kuratorin ..., dem Zeugen ... und dem Zeugen ... seien ihm – dem Kl äger – Arbeitsaufträge übermittelt worden.
Am 04.03.2009 sei ihm seitens der damaligen Kuratorin erklärt worden, dass der Bau schleunigst durchzuführen sei. Die damalige Kuratorin habe bestimmt, dass der Projektsteuerer ... zu beauftragen sei.
• Um dem von dem damaligen Kurator ... ausgeübten Druck zu entgehen, habe der Kläger den Rechtsanwalt ... mit der Prüfung der Frage beauftragt, ob die Projektsteuerung auszuschreiben sei und eine Ausschreibung nach VOF vorzubereiten. Er und der Zeuge ... seien der festen Überzeugung gewesen, dass die Ausschreibung auch erfolgt sei.
So sei etwa das Schreiben des Zeugen ... vom 04.07.2007 gerade deshalb gefertigt worden, um dem Kuratorium klarzumachen, dass er zur Bewältigung der Aufgabe „Neubau“ fachlicher Unterstützung bedürfe. Aus diesem Grund habe er Herrn ... auch in die Kuratoriumssitzung vom 17.12.2007 einladen lassen.
Aus seinem Terminkalender folge im Übrigen, dass für den 16.03.2009 ein Termin „Vorstellung Projektsteuerung“ vereinbart gewesen sei, zu dem aber niemand erschienen sei.
• Der Projektsteuerungsvertrag vom 13.08.2008 betreffend den 4. Pavillon sei von dem Zeugen ... entworfen worden, nachdem dieser bereits am 21.02.2008 erklärt habe, dass der Vertrag so abgeschlossen werden könne; insoweit sei eine Ausschreibung nicht erforderlich gewesen, weil – was auch die Stellungnahme zum Bericht des Saarländischen Rechnungshofs zeige – der Schwellenwert nicht erreicht gewesen sei und Projektsteuerungsleistungen nach damaligen Kenntnisstand auch nur bis Ausführungsvorbereitung benötigt worden seien.
Dabei sei auch nicht der Auftragsumfang künstlich niedrig gehalten worden Vielmehr habe das damals vereinbarte Leistungsvolumen dem Ergebnis der Gespräche zwischen dem Zeugen ..., dem Rechtsanwalt ... und der Kuratorin entsprochen.
Das Honorar von € 200.000,00 netto sei nicht überhöht gewesen.
Er – der Kläger – sei zum Abschluss dieses Vertrages ermächtigt gewesen.
• Im Hinblick auf seinen Inhalt sei auch der Vertrag vom 13.08.2008 betreffend den Umbau der Modernen Galerie nicht zu beanstanden.
• Der Ergänzungsvertrag vom 09.04.2009 habe die Verträge vom 13.08.2008 ersetzen sollen:
Die Anpassung der Vergütung der Firma ... an die Vergütungsregelung im Vertrag vom 13.08.2008 betreffend die Moderne Galerie sei auf Verlangen der Firma ... erfolgt, was auch nicht unbillig gewesen sei, weil sich nach der Beauftragung des Architekturbüros ... herausgestellt habe, dass dieses nicht in der Lage gewesen sei, den Auftrag ordnungsgemäß und zeitgerecht abzuwickeln. Zudem seien Kostensteigerungen eingetreten gewesen und politischer Druck mit dem Ziel eines Baubeginns vor der Landtagswahl 2009 ausgeübt worden.
Am 06.04.2009 habe das Architekturbüro mitgeteilt, dass es noch keine Entwurfsplanung gebe und die Landeshauptstadt Saarbrücken Änderungen der Höhenplanung verlange. Es habe daher festgestanden, dass der Projektsteuerer auch mit den Leistungsphasen 4 und 5 beauftragt werden müsse.
Da deutlich geworden sei, dass umfangreiche zusätzliche Controlling- und Steuerungsleistungen erforderlich werden würden und Grundlage des Vertrags vom 13.08.2008 gewesen sei, dass diese Leistungen vom Architekten erbracht würden, sei am 09.04.2009 der Auftragsumfang der Firma ... erweitert worden.
Da die Beklagte noch nicht einmal über einen in Baufragen versierten Mitarbeiter verfügt habe, habe die Firma ... weitere Bauherrenaufgaben und wesentliche Teile der Projektleitung übernehmen müssen. Die Firma ... habe auch nicht nur die Beklagte in Person des Klägers und des Zeugen ... informieren müssen, sondern auch die jeweiligen Kuratoren.
Die Anpassung der Volumina des Projektsteuerungsauftrages und der Vergütung sei daher sachgerecht gewesen und habe auch den rechtlichen Verpflichtungen der Beklagten im Hinblick auf die Geschäftsgrundlage der Verträge vom 13.08.2008 entsprochen.
Die am 09.04.2009 versprochene Vergütung sei zwar kein Dumping-Preis gewesen, sei aber keinesfalls überhöht gewesen.
• Die Leistungen gemäß dem Vertrag vom 09.04.2009 hätten auch nicht ausgeschrieben werden müssen:
Es handele sich lediglich um eine Anpassung bestehender, nicht ausschreibungspflichtiger Verträge an veränderte Umstände.
Soweit weitere Leistungsphasen übertragen worden seien, habe es wegen § 5e VOF keiner Vergabebekanntmachung bedurft. Jedenfalls sei dies dem Kläger so erklärt worden.
Die vergaberechtliche Zulässigkeit des Vertrags vom 09.04.2009 sei mit dem Rechtsanwalt ... besprochen worden. Nach einem Gespräch mit den Zeugen ... und ... sowie der Rechtsanwältin ... habe ... den Vertrag vom 09.04.2009 als vergaberechtlich zulässig angesehen.
Dem Zeugen ... sei auch erläutert worden, dass er sich angesichts der Anweisung der Kuratorin ... in einer Zwangslage befinde.
Der Vertrag selbst sei von Rechtsanwalt ... entworfen und von der Rechtsanwältin ... überprüft worden.
Die damalige Kuratorin habe dem Vertrag am 04.03.2009 zugestimmt.
Die erforderlichen Mittel seien budgetiert gewesen.
Die Wirtschaftspläne, die Kosten der Projektsteuerung ausgewiesen hätten, seien vom Kuratorium genehmigt worden.
• Das Kuratorium habe ihn auch in der Sitzung vom 09.03.2009 ermächtigt, die notwendigen Beauftragungen und Vergaben zur Umsetzung des Bauvorhabens vorzunehmen, insbesondere auch hinsichtlich der Beauftragung von Architekten und Ingenieuren (B35).
• Soweit Verträge nicht von Rechtsanwälten entworfen worden seien, seien diese von dem Zeugen ... entworfen worden Dieser habe auch erste Verhandlungen geführt.
Der Zeuge ... sei bei der Beklagten als Geschäftsführer im Stellenplan geführt worden und habe vor dem Amtsantritt des Klägers auch selbständig die Bauunterhaltung betreut. Der Zeuge ... habe auch in Bezug auf den 4. Pavillon umfangreiche Aufgaben selbständig ausgeführt und auch Vergabeverhandlungen selbständig vorbereitet und zum Abschluss gebracht.
Da der Kläger selbst keine Bauerfahrung gehabt habe, habe er sich auf die Kompetenz des Zeugen ... und im Übrigen auf die Beratung durch hinzugezogene Fachleute wie etwa Rechtsanwälte verlassen.
• Der Vertrag vom 29.06.2010 enthalte eine Erhöhung der Vergütung der Projektsteuerung auf 6,9 %. Hierzu sei er ermächtigt gewesen.
Der Vertrag sei von der Rechtsanwältin ... erstellt, überarbeitet und freigegeben worden
Die Honorarerhöhung sei schon wegen der Verlängerung der Bauzeit angemessen gewesen. Außerdem habe der Saarländische Rechnungshof festgestellt, dass erschwerte Umstände gegeben gewesen seien.
Verdacht der Vorteilsnahme bzw. Untreue – Kündigung vom 18.10.2011:
• Es sei üblich gewesen, dass im Zuge von Besprechungen mit dem Kuratorium bzw. dem Kurator erklärt worden sei, dass es nunmehr Zeit sei, essen zu gehen. Dabei sei – nicht zuletzt seitens des damaligen Kurators ... - erwartet worden, dass der Kläger auf Kosten der Beklagten die Rechnung begleiche. So seien etwa an den in der Aufstellung Bl. 311 genannten Daten Bewirtungen für die dort genannten Personen einschließlich des Zeugen ... übernommen worden
o• Der Kläger sei dabei in eine vorgefundene Struktur aufgenommen worden; er habe sich dem nicht verschlossen, zumal seine damaligen Vorgesetzten an den Bewirtungen teilgenommen hätten.
• Hieraus habe dann auch der Zeuge ... entnommen, dass Rückforderungsansprüche verfristet sein könnten und Kenntnis der Beklagten im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB bestanden haben könne.
• Die damalige Kuratorin ... sei am 26.02.2008 darüber informiert worden, dass der Zeuge ... ihn nicht nur um ein Empfehlungsschreiben gebeten habe, sondern auch um Hilfe bei der Erlangung des Auftrags im Deutschen Museum, und zwar durch einen Konzeptentwurf und – bei Auftragserteilung – weitere inhaltliche Beratung und Betreuung.
Diese Tätigkeit sei von Frau ... ausdrücklich genehmigt worden.
Ob dann noch ein förmlicher Genehmigungsantrag gestellt worden sei, könne er – der Kläger – nicht erinnern. Solche Anträge seien allerdings in aller Regel mündlich gestellt und dann auch genehmigt worden. Sie hätten vom jeweiligen Kurator auch dokumentiert werden müssen.
In dem Gespräch vom 20.04.2011 sei seitens des Zeugen ... erklärt worden, dass die Beratungstätigkeit genehmigt gewesen sei.
• Die Beauftragung durch den Zeugen ... sei erfolgt, weil der Kläger dem Zeugen als kompetenter fachlich versierter Museumsleiter bekannt gewesen sei.
• Die von ihm erbrachten Leistungen, insbesondere das Exposé seien umfangreich und von hoher Qualität gewesen; die dafür gezahlte Vergütung sei angemessen und keinesfalls überhöht. Sie sei dem Zeugen ... auch ordnungsgemäß berechnet worden. Soweit der Kläger eine zweite Rechnung mit Leistungsdaten erstellt habe, habe der Kläger willkürlich aus seinem Kalender Daten entnommen, die insoweit falsch gewesen seien, weil sich die Eintragungen in seinem Kalender auf Treffen mit dem Zeugen ... betreffend die Bauvorhaben bezogen hätten. Allerdings seien sämtliche in der als Anlage B18 genannten Leistungen tatsächlich für den Zeugen ... erbracht worden
• Über die Zahlung des Zeugen ... habe die Saarbrücker Zeitung schon am 03.05.2011 berichtet. Der Kurator ... habe Mitte September 2011 die Ermittlungsakten eingesehen. Schon am 20.04,2011 seien auch die Angaben von Frau ... bekannt gewesen
Falsche Angaben zur Inanspruchnahme von Urlaub – Kündigung vom 16.12.2011:
Der Kläger habe seinen Urlaub nie beantragt und habe dies auch nie tun müssen, er habe ihn allerdings mit anderen Führungskräften abgestimmt. Er habe daher schon im Februar 2011 dem Zeugen ... erklärt, dass er ab dem 10.10.2011 bis zum 13.10.2011 auf Mallorca sein werde.
Da er am 20.04.2011 bis zur Klärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe beurlaubt worden sei, habe er nicht mit einer Inanspruchnahme durch die Beklagte rechnen müssen.
Da er nicht widerruflich freigestellt sondern beurlaubt worden sei, habe er sich nicht zugunsten der Beklagten zur Verfügung halten müssen.
Er habe sich in der Zeit vom 04. bis 07.10.2011 nicht in Urlaub befunden, sondern im Haus eines Familienangehörigen seiner Ehefrau wissenschaftlich gearbeitet.
Verurteilung wegen Untreue und Vorteilsnahme – Kündigung vom 08.03.2012:
Das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27.02.2012 sei vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden, es treffe allerdings zu, dass der Kläger durch rechtskräftiges Urteil vom 25.03.2013 erneut wegen Untreue und zweier Fälle der Vorteilsannahme zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
Es handele sich um eine reine – hinsichtlich des Beratervertrags wiederholende – Verdachtskündigung. Als Untreuehandlung bewertete Bewirtungen seien schon im Rechnungshofbericht enthalten und der Beklagten daher schon lange vor Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen.
Mit dem Klageantrag zu 2 werde dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kurator ... schon vor Zugang einer Kündigung gegenüber der Presse mitgeteilt habe, dass der Kläger gekündigt sei.
Der Klageantrag zu 3 beziehe sich darauf, dass der Kläger im April 2011 unter Fortzahlung seiner Bezüge freigestellt worden sei. Seit Mai 2011 sei sein Gehalt aber um einen Betrag von € 1.250,00 gekürzt worden. Darüber hinaus seien ihm im Mai 2011 weitere € 416,67 nicht ausbezahlt worden.
Der Kläger beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht durch die schriftlichen Kündigungen der Beklagten vom 14.10.2011, zugegangen am 18.10.2011, vom 18.10.2011, zugegangen in den späten Abendstunden des 18.10.2011, vom 16.12.2011 und vom 08.03.2012 beendet worden ist
2. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als durch Befristung zum 31.12.2013 geendet hat.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 6.666,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011, aus € 1.667,67, € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011, € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011, € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 und € 1.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sieht die ausgesprochenen Kündigungen als berechtigt an, weil dem Kläger erhebliche Pflichtverletzungen zur Last fielen.
Zu den einzelnen Abl äufen trägt die Beklagte vor:
Der Prüfbericht des Saarländischen Rechnungshofes sei für sie überraschend gekommen, weil es bis dahin keinen Anlass gegeben habe, an der ordnungsgemäßen und sorgfältigen Pflichterfüllung durch den Kläger zu zweifeln. Die im Prüfbericht genannten Pflichtverletzungen hätten sich auf das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Bewirtung von Gästen und der Kosten von Dienstreisen bezogen, die im Auftrag der Beklagten von einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen und von der Rechtsanwaltskanzlei ... überprüft worden seien. Der in dieser Kanzlei tätige Rechtsanwalt ... sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die erhobenen Vorwürfe eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigten. Das sei auch der Grund dafür gewesen, dass dem Kläger – vorbehaltlich des Ergebnisses der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen – das Vertrauen ausgesprochen worden sei.
Nachdem die Staatsanwaltschaft Saarbrücken am 22.09.2010 im Zuge des Ermittlungsverfahrens 5 Js 466/10 die Räume der Beklagten durchsucht und dabei umfangreiche Unterlagen beschlagnahmt habe, sei am 20.04.2011 gegen den Kläger Anklage wegen Untreue zum Nachteil der Beklagten erhoben worden. Der damalige Kurator ... habe dann am 20.04.2011 den Kläger mit dessen Zustimmung und Zustimmung seiner Anwälte beurlaubt (B1), wobei nach Ansicht der Beklagten aus diesem Schreiben und aus den Begleitumständen folge, dass der Kläger auch weiterhin einen gewünschten Urlaub ordnungsgemäß habe beantragen müssen.
Dem Kläger sei mit den Schreiben vom 26.04. und 19.05.2011 (B3, B4) Gelegenheit gegeben worden, sich zu den infolge der Anklageerhebung vorliegenden Vorwürfen zu äußern, was unterblieben sei.
Nachdem sich bei der Übergabe der Geschäfte an den kommissarischen Vorstand ... herausgestellt habe, dass bei der Beklagten keine Unterlagen mehr vorhanden gewesen seien und eine Vielzahl von Vorgängen nicht nachvollziehbar, lückenhaft und intransparent gewesen seien, habe unter Einbeziehung der Rechtsaufsicht beim Ministerium für Kultur und Wissenschaft und des Ingenieurbüros ... ein Status der Bauvorhaben 4. Pavillon und Umbau Moderne Galerie erstellt werden müssen, der wegen der infolge der Beschlagnahme von Unterlagen erschwerten Aufklärung erst am 06.10.2011 vorgelegen habe. Der damals zuständige Kurator ... sei am 06.10.2011 informiert worden und habe entschieden, dass der Kläger zunächst noch einmal zur Stellungnahme aufgefordert werden solle.
Dem Kläger sei am 11.10.2011 durch Boten eine entsprechende Aufforderung vom 10.10.2011 überbracht worden (B5), sich bis zum 13.10.2011, 12.00 Uhr, schriftlich zu äußern. Da der Kläger sich nach eigener Angabe am 12.10.2011 wieder in Saarbrücken befunden habe, habe er sich fristgerecht äußern können. Eine Stellungnahme sei aber gleichwohl fristgerecht nicht eingegangen; es sei lediglich mit dem als Anlage B7 vorgelegten Schreiben eine Stellungnahme angekündigt worden.
Das Kuratorium habe dann in seiner Sitzung vom 14.10.2011 den Ausspruch der fristlosen Kündigung wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Projektsteuerungsverträgen und eine weitere Anhörung im Zusammenhang mit den Vorwürfen wegen Vorteilsnahme beschlossen; am 14.10.2011 sei wegen der Verstöße im Zusammenhang mit dem Abschluss von Projektsteuerungsverträgen die außerordentliche Kündigung ausgesprochen worden
Auf die Aufforderung vom 14.10.2011 (B8) habe der Kläger mit dem Schreiben vom 17.10.2011 (B8) eine Stellungnahme abgegeben, die in der Kuratoriumssitzung vom 17.10.2011 gewürdigt, aber als nicht ausreichend angesehen worden sei, den Vorwurf der Vorteilsnahme zu entkräften. Das sei dem Kläger mit dem Schreiben vom 18.10.2011 (B10) mitgeteilt worden. Am 18.10.2011 sei dann auch die Kündigung wegen des Verdachts der Vorteilsnahme ausgesprochen worden
Mit Schreiben vom 01.12.2011 (B12) hat die Beklagte vom Kläger die Mitteilung verlangt, ob und wann er während der Zeit seiner Freistellung Urlaub genommen hatte. Da der Kläger entgegen seinen Angaben in der Klageschrift schon am 04.10.2011 einen Urlaub auf Mallorca angetreten habe und am 15.12.2011 (B13) mitgeteilt habe, in der 42. Kalenderwoche bis teilweise einschließlich Donnerstag ortsabwesend gewesen sei, sei die außerordentliche Kündigung vom 16.12.2011 ausgesprochen worden.
Die ausgesprochenen Kündigungen seien berechtigt, weil der Beklagten eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar gewesen sei. Der Kläger habe gegen zwingende vergaberechtlicher Vorschriften verstoßen, obwohl er von dem Zeugen ... auf die Notwendigkeit eines Vergabeverfahrens bei Überschreitung maßgeblicher Schwellenwerte auch bei Auftragserweiterungen hingewiesen worden sei, habe der Firma ... zum Nachteil der Beklagten ein überhöhtes Honorar versprochen, auch weil das übliche Honorar bei dem Umfang des Bauvorhabens nur bei 2,6 bis 3,1 % des gesamten Leistungskatalogs gelegen habe, habe das Kuratorium nicht über die Erweiterungsverträge informiert. Zudem habe sich der Kläger zum Nachteil der Beklagten der Vorteilsnahme schuldig gemacht.
Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei auch hinsichtlich aller Kündigungsgründe, eingehalten worden.
Bzgl. des Vorwurfs der Vorteilsnahme komme es nicht darauf an, wann dem Kündigungsorgan die Ermittlungsakten zugegangen seien, sondern darauf, wann dieses die zuverlässige Kenntnis von den für die Kündigung wesentlichen Umständen gehabt habe. Da dem Kläger in den Ermittlungsakten insgesamt 5 Tatkomplexe vorgeworfen worden seien, hätten auch sämtliche Komplexe geprüft werden müssen. Erst am 07.10.2011 habe sie die hinsichtlich des Beratervertrags notwendigen Informationen der Zeugin ... erhalten.
Bzgl. der Vorgänge um die Projektsteuerungsverträge seien bei der Durchsuchung vom 22.09.2010 alle relevanten Unterlagen beschlagnahmt worden, was die Nachweisungen B41 und B42 belegten. Die beschlagnahmten Unterlagen seien auch weder in elektronischer Form noch in anderer Form bei der Beklagten vorhanden gewesen. Regelmäßige Berichte an den Kurator oder das Kuratorium habe es außerhalb der Kuratoriumssitzungen erst seit Jahresende 2010 gegeben. Der frühere Kurator ... habe auch erst am 20.04.2011 aus der Presse von der Anklageerhebung gegen den Kläger erfahren. Noch am 04.04.2011 sei der Kurator ... nicht über die Vorgänge betreffend die Projektsteuerungsverträge informiert worden. Trotz verschiedener Bemühungen, Einsicht in die Ermittlungsakten zu bekommen, sei Akteneinsicht erst am 15.09.2011 gewährt worden. Erst am 27.09.2011 hätten dann auch die Informationen der eingeschalteten Rechtsanwaltskanzleien vorgelegen, wobei dann habe geprüft werden müssen, ob eine dritte Kanzlei mit der Beratung betreffend die Projektsteuerungsverträge eingeschaltet gewesen war.
Die Einhaltung der Kündigungsfrist folge auch aus der Zeittafel Bl. 182 f.
Auf die Feststellungen des Landgerichts Saarbrücken in den Sachen 3 O 260/11 und 3 O 181/13 könne sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil es auf die Kenntnis des Kündigungsorgans, also des Kuratoriums und nicht von irgendwelchen Einzelpersonen ankomme. Diese Kenntnis habe aber vor der Sitzung vom 14.10.2011 nicht bestanden.
Dem Kläger sei auch ordnungsgemäß und ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Die eingeräumten Anhörungsfristen seien im Hinblick auf die Kürze der Frist des § 626 Abs. 2 BGB angemessen gewesen. Dem Kläger sei schon nach Anklageerhebung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei, die der Kläger aber nicht abgegeben habe. Der Kläger könne sich auch nicht auf seine Urlaubsabwesenheit im Oktober 2011 berufen, weil er sich – da nur widerruflich freigestellt – jederzeit habe zur Verfügung halten müssen. Zudem hätten die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers ihre damalige außergerichtliche Bevollmächtigung nicht gegenüber dem Kurator nachgewiesen.
Nachdem am 20.04.2011 die Anklageerhebung bekannt geworden sei, sei mehrfach schriftlich und telefonisch Kontakt mit dem Kläger bzw. seinen Rechtsanwälten aufgenommen worden. Selbst eine telefonische Nachfrage vom 14.07.2011 sei nicht beantwortet worden.
Auch hinsichtlich des Beratervertrags mit der Firma ... sei die vom damaligen Kurator ... erbetene Stellungnahme ausgeblieben.
Zu den einzelnen Kündigungsgründen behauptet die Beklagte:
Abschluss von Projektsteuerungsverträgen – Kündigung vom 14.10.2011:
• Die beiden am 13.08.2008 abgeschlossenen Verträge wiesen eine unterschiedliche Struktur auf. Der Vertrag betreffend den 4. Pavillon betreffe nur bestimmte Leistungsphasen, der Vertrag zur Modernen Galerie gelte dagegen für die gesamte Zeit des Umbaus, also nicht nur die Zeit bis zum Vorliegen der Genehmigungsplanung
• In Vorbereitung dieser Verträge sei der Rechtsanwalt ... um Vorbereitung und Beratung gebeten worden Hierbei sei es wie zuvor in den Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Zeugen ... besprochen um die Frage gegangen, ob der Abschluss der Verträge die Einhaltung von Regeln des Vergaberechts voraussetze. Der Zeuge ... habe in diesem Zusammenhang auch klargestellt, dass die Vorgaben des Vergaberechts unbedingt eingehalten werden müssten
• Der Zeuge ... habe in seinem Schreiben vom 04.07.2007 (B16) im Einzelnen erläutert, dass wegen des zu erwartenden Überschreitens des Schwellenwerts von € 211.000,00 die Vergaberegeln anzuwenden seien, und zwar die Regeln der VOF. Die Vergabe habe dabei im Wege des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger europaweiter Vergabebekanntmachung zu erfolgen
• In der Folge sei eine Entscheidung über die Einleitung des Vergabeverfahrens nicht getroffen worden, obwohl der Zeuge ... beauftragt worden sei, die von ihm für erforderlich gehaltene Vergabebekanntmachung zu entwerfen.
• Zu einem Ausschreibungsverfahren sei es allerdings nicht gekommen.
• Der Zeuge ... habe auch erklärt, dass eine freihändige Vergabe nur zulässig sei, wenn der vergebene Auftrag den Schwellenwert von € 211.000,00 nicht erreiche. Dies sei geschehen, nachdem die Beratungen über die Durchführung einer Ausschreibung eingeschlafen gewesen seien, dann aber im Sommer 2008 wieder aufgenommen worden seien. Dabei sei dann auch erklärt worden, dass die Sache nunmehr eilbedürftig sei und daher nur noch eine freihändige Vergabe in Betracht komme.
• Der Zeuge ... habe dann darauf hingewiesen, dass es für den Neubau des 4. Pavillons ausreichend sei, Projektsteuerungsleistungen nur bis zum Vorliegen der Baugenehmigung vorzusehen, weil danach die Objektüberwachung durch das ausführende Architektenbüro gegeben sei. Rechtsanwalt ... habe dann auch bestätigt, dass eine freihändige Vergabe zulässig sei, wenn die Vergütung auf einen Pauschalbetrag von € 200.00,00 fest bestimmt werde; allerdings sei von dem Zeugen auch erklärt worden, dass jede Erweiterung des Vertrags, die zu einer Überschreitung des Schwellenwert führe, die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens mit sich bringen werde.
• Der Zeuge ... habe allerdings auch darauf hingewiesen, dass es unzulässig sei, Verträge in der Absicht aufzuteilen, das Vergaberecht zu umgehen. Werde später eine Auftragserweiterung notwendig, müsse das Vergaberecht eingehalten werden.
• Der von dem Zeugen ... erstellte Vertragsentwurf sei dann diesem Beratungsergebnis angepasst und dann auch abgeschlossen worden
• Der Erweiterungsvertrag vom 09.04.2009 habe dazu geführt, dass der Firma ... nunmehr nicht nur ein Honorar von € 200.00,00 zugestanden habe, sondern bei einer Bausumme von 11.250.000,00 ein Honorar von € 562.000,00.
• Vor Abschluss des Erweiterungsvertrages sei nicht näher geprüft worden, ob die in der Präambel des Vertrags angegeben Entwicklungen und Änderungen im Bedarf der Beklagten und des Projekts selbst den Erweiterungsvertrag gerechtfertigt hätten.
• Es sei vor Abschluss des Erweiterungsvertrages vom 09.04.2009 auch nicht mehr geprüft worden, ob nunmehr ein Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse, obwohl die bisher getrennten Projektsteuerungsverträge zusammengefasst und zugleich deren Umfang erweitert worden sei. Dass dann der immer noch geltende Schwellenwert von € 211.000,00 überschritten werden würde, habe sich aufdrängen müssen.
• Insbesondere habe in der Erweiterung des Auftrags auf die Leistungsphasen 4 und 5 eine Neubeauftragung gelegen. § 5 Abs. 2 lit. e VOF sei in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, weil der Firma ... Leistungen übertragen wurden, die mehr als 50 % des Werts des Hauptauftrags ausmachten.
Selbst wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 lit. e VOF vorgelegen hätten, hätte ein Verhandlungsverfahren durchgeführt, also auch mit anderen Bewerbern verhandelt werden müssen.
Der Kläger habe in der Kuratoriumssitzung vom 25.08.2009 auch berichtet, dass für die Vergabe der Projektsteuerung eine Ausschreibung erfolgt sei.
• Die Erweiterung des der Firma ... erteilten Auftrags sei auch nicht unvorhersehbar gewesen. Insbesondere hätten die mit der Planung beauftragten Architekten darum gebeten, ihnen nicht die Objektüberwachung zu übertragen. Sie seien dann auch nur mit den Leistungsphasen bis einschließlich der Ausführungsplanung beauftragt worden.
• Durch den 2. Erweiterungsvertrag vom 29.06.2010 seien bei Baukosten von € 11.250.000,00 Mehrkosten von € 213.750,00 versprochen worden.
• Die Firma ... habe bisher über € 900.000,00 abgerechnet und vergütet erhalten, ohne dass das Projekt fertig gestellt sei.
• Es stelle sich auch die Frage der Angemessenheit der Vergütung, weil durch die beiden Ergänzungsvereinbarungen ein Honorar für die Firma ... vereinbart worden sei, das über den marktüblichen Sätzen gelegen habe.
• Selbst wenn der Zeuge ... auf eine Anpassung der Vergütung gedrängt habe, sei angesichts des Umstandes, dass schon bei Vertragsschluss damit gerechnet worden sei, dass die Kosten des Neubaus über den damals veranschlagten € 11.250.000,00 liegen würden, nicht nachvollziehbar, weshalb die Geschäftsgrundlage entfallen gewesen sei. Einen Anspruch auf die Übertragung der Leistungsphasen 4 und 5 habe die Firma ... ohnehin nicht gehabt.
• Der Kläger könne sich auch nicht auf die Tätigkeit des Geschäftsführers ... der Beklagten berufen. Dieser sei – wie auch der Kläger – kein Baufachmann. Der Zeuge sei gegenüber dem Kläger weisungsunterworfen gewesen und habe seine Informationen vom Kläger erhalten. Der Zeuge ... sei auch nicht inhaltlich mit dem Abschluss der Projektsteuerungsverträge befasst gewesen.
• Die Ergänzungsvereinbarungen seien nicht mit dem Zeugen ... besprochen oder gar von diesem entworfen worden. Der Zeuge ... habe nach September 2008 keine Tätigkeiten in Bezug auf die Projektsteuerung entfaltet und auch nicht mit den Rechtsanwälten ... kooperiert.
Die letztgenannten Anwälte hätten mitgeteilt, dass sie mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 nicht befasst gewesen seien (B17).
• Die in dieser Kanzlei tätige Rechtsanwältin ... habe allerdings die 2. Ergänzungsvereinbarung entworfen, sie aber nach der in der Anlage B17 enthaltenen Mitteilung nicht inhaltlich überprüft, womit sie auch nicht beauftragt gewesen sei.
• Die jeweiligen Kuratoren seien ebenso wie das Kuratorium und der Beirat nicht über den wesentlichen Inhalt der Verträge mit der Firma ... informiert gewesen. Der Kläger sei auch nicht zum Abschluss der Verträge mit der Firma ... mit ihrem dann vereinbarten Inhalt ermächtigt worden
Der Kläger habe auch wahrheitswidrig gegenüber dem Kuratorium angegeben, dass die Projektsteuerung im Wege der Ausschreibung vergeben worden sei.
• In der Kuratoriumssitzung vom 28.09.2010 sei die Stellungnahme zum Prüfbericht des Rechnungshofs vorgestellt worden. Damals sei auch das arbeitsrechtliche Gutachten des Rechtsanwalts ... erörtert worden. Es habe damals kein Grund bestanden, dem Kläger das Misstrauen auszusprechen. Dem Kläger sei unter der Voraussetzung, dass die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft keine weiteren Erkenntnisse brächten, das Vertrauen ausgesprochen und aus Fürsorgegründen eine Deckungszusage für die Kosten seiner Verteidigung erteilt.
• Es treffe nicht zu, dass sich der Kläger bzw. der Zeuge ... dafür stark gemacht hätten, die staatliche Hochbauverwaltung mit der Realisierung des 4. Pavillons zu beauftragen.
• Es treffe nicht zu, dass der Kläger von dem damaligen Kurator ... aufgefordert worden sei, die Firma ... umfassend zu beauftragen. Das gelte auch für die Behauptung, man könne die Firma ... direkt mit der Projektsteuerung des 4. Pavillons beauftragen.
Verdacht der Vorteilsnahme – Kündigung vom 18.10.2011:
• Aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren habe der Kurator festgestellt, dass sich der Kläger durch Abschluss eines Beratervertrags mit der Firma ... strafbar gemacht habe. Sie habe sogar davon ausgehen müssen, dass der Kläger von der Firma ... die mit Überweisung vom 13.05.2009 gezahlten € 8.225,00 ohne Gegenleistung erhalten habe. In diesem Zusammenhang habe der Kläger eine Rechnung vom 04.05.2009 (B18) erstellt, die auf Hinweis der Firma ... korrigiert und um weitere Leistungsbeschreibungen erweitert worden sei (B19).
• Aus den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft habe sich ergeben, dass der Kläger an den in der Rechnung angegebenen Daten sich mit dem Zeugen ... getroffen und dabei anfallende Bewirtungskosten mit der auf die Beklagte lautenden Kreditkarte bezahlt habe. Insbesondere im Hinblick auf die Angaben zum 09.04.2009 habe sich ergeben, dass die Angaben des Klägers in der korrigierten Rechnung falsch gewesen seien.
• Während der Kläger ausweislich der als B 20 bis 25 vorgelegten Anzeigen andere Nebentätigkeiten ordnungsgemäß mitgeteilt habe, habe er die Beratungstätigkeit für die Firma ... nicht angezeigt, und zwar weder schriftlich noch mündlich.
Zwar habe der Kläger gegenüber der Zeugin ..., der damaligen Kuratorin am 26.02.2008 erwähnt, dass er den Zeugen ... betreffend eine Bewerbung für Arbeiten am Deutschen Museum in München unterstützen wolle, was von der Zeugin befürwortet worden sei. Es finde sich auch in den Ermittlungsakten ein undatiertes Exposé, welches wohl vom Kl äger stamme. Allerdings werde dieses Exposé ebenso wie das Empfehlungsschreiben B26 nicht in der Rechnung vom 04.05.2009 erwähnt.
Falsche Angaben zur Inanspruchnahme von Urlaub – Kündigung vom 16.12.2011:
• Der Kläger habe wiederholt behauptet, sich vom 10.10.2011 bis teilweise Donnerstag in Urlaub befunden zu haben. Der Kläger habe sich aber nicht nur im angegebenen Zeitraum, sondern schon ab dem 04.10.2011 in Urlaub befunden, was ihm nicht genehmigt gewesen sei.
• Der Kläger sei lediglich beurlaubt und damit widerruflich freigestellt gewesen. Er sei deshalb auch verpflichtet gewesen, sich zugunsten seines Arbeitgebers zur Verfügung zu halten.
Verurteilung wegen Untreue und Vorteilsnahme – Kündigung vom 08.03.2012:
• Der Kläger sei für Straftaten verurteilt worden, die unmittelbar zum Nachteil der Beklagten erfolgt seien.
Zwar sei das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27.02.2012 durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.12.2012 aufgehoben worden, doch sei der Kläger durch das rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25.03.2013 wegen Untreue und Vorteilsannahme in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt worden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die gerichtlichen Niederschriften vom 04.07., 25.07.und 01.08.2013, 15.05. und 23.10.2014 sowie 18.06.2015 (Bl. 845ff; 864ff; 880; 997ff, 1039ff; 1201ff) Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss gemäß § 358a ZPO vom 19.12.2012 Bl. 465ff) durch Vernehmung der Zeugen ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... und ..., der Kläger ist persönlich angehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtlichen Niederschriften vom 04.07., 25.07.und 01.08.2013 sowie 15.05. und 23.10.2014 (Bl. 845ff; 864ff; 880; 997ff, 1039ff) Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 und 3 O 181/13 – sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
Entscheidungsgründe
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung ist bereits die erste Kündigung vom 14.10.2011 – Kündigung wegen der Vergabe von Projektsteuerungsverträgen – begründet mit der Folge, dass sich die Klage als unbegründet erweist.
A.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis – beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der Kläger kein Arbeitnehmer der Beklagten gewesen ist – aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Erreichen der ersten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter umfassender Abwägung der Interessen der Vertragsparteien unzumutbar machen.
Es ist also eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, wobei zunächst zu prüfen ist, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG NZA 2010, 1227 zitiert nach juris -)
I.
Eine schwere und schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Das gilt auch für die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann deshalb auch durch außerdienstliches Verhalten verletzt werden. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das ist der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Fehlt ein solcher Zusammenhang, scheidet eine Pflichtverletzung regelmäßig aus (BAG NJW 2011, 2231 – zitiert nach juris -).
Hat sich der Kündigende zur Rechtfertigung der Kündigung nur auf einen entsprechenden Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens berufen, kann gleichwohl auch auf den Tatvorwurf selbst abgestellt werden. Auch wenn der Verdacht gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund bedeutet, stehen beide Gründe aber nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt. Besteht das Ergebnis des Prozesses im tatsächlichen Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit, ist das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zugrunde zu legen; es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (BAG NJW 2011, 2231 – zitiert nach juris -).
II.
Ein wichtiger Grund für eine Verdachtskündigung liegt insbesondere vor, wenn schon dieser Verdacht geeignet ist, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar zu machen. Auch der dringende Verdacht einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten kann also einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Der Verdacht stellt dabei gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt in Betracht, wenn dringende auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Der schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss dringend sein, d.h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG NZA-RR 2010, 180 – zitiert nach juris -).
B.
Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Diese Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Sinn der Kündigungserklärungsfrist ist es, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob sein Arbeitgeber einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtig.
I.
1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Ein Kündigungsberechtigter darf daher etwa den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. eines Strafverfahrens abwarten und seinen Kündigungsentschluss davon abhängig machen.
2. Ist die Frist bereits angelaufen, so kann sie gleichwohl gehemmt werden. Während den Arbeitgeber vor Fristbeginn grundsätzlich keine Obliegenheiten zur Aufklärung treffen, muss er nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt mit der gebotenen Eile vorgehen: Er weiß nunmehr, dass - aus seiner Sicht - ein Kündigungsgrund vorliegt und dass er kündigen kann. Innerhalb der Frist muss er entscheiden, ob er kündigen will und die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären. Ab Kenntnis vom Kündigungsgrund ist der Arbeitgeber „Herr der Lage“. Daher ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nur dann gehemmt, wenn der Arbeitgeber ohne Fahrlässigkeit an ihrer Einhaltung gehindert ist.
Die Fälle, in denen das BAG eine Obliegenheit des Arbeitgebers zu zügigen Ermittlungen und ggf. auch zur Anhörung innerhalb einer Woche angenommen hat, sind davon gekennzeichnet, dass der Kündigungsgrund objektiv bereits vollständig abgeschlossen vorlag, es sich also um in der Vergangenheit liegende Ereignisse handelte, die dem Arbeitgeber zwar nicht in den Einzelheiten vollständig bekannt waren, wohl aber als „Vorfall“. Hier kann, wie oben ausgeführt, von einer Fristhemmung gesprochen werden. Der Arbeitgeber hat in solcher Lage allen Anlass, den „Vorfall“ aufzuklären, wenn er die Kündigungsentscheidung treffen und die zur Kündigungserklärung erforderlichen Schritte tun will. Ist die Rechtskraft eines Strafurteils ein Umstand, der objektiv noch ungewiss war und dem Kündigungsberechtigten nach Lage der Dinge auch erst eine gewisse Zeit nach seinem Eintritt bekannt werden konnte, kann der Kündigungsberechtigte bis zur sicheren Kenntnis von der Rechtskraft des Strafurteils zuwarten (BAG NZA-RR 09, 69 - zitiert nach juris -).
Da der Kündigungsberechtigte auch die zugunsten der Gegenseite sprechenden Umstände berücksichtigen muss, kann das Kündigungsrecht ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt nicht verwirken. Der Kündigende, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur fristlosen Kündigung berechtigen könnte, darf Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigende nunmehr die Kenntnis des Kündigungssachverhalts, so beginnt die Ausschlussfrist zu laufen. Diese Ermittlungen dürfen zwar nicht hinausgezögert werden, doch darf nicht darauf abgestellt werden, ob die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. Allerdings besteht für Ermittlungen dann kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder vom Gekündigten sogar zugestanden worden ist. Der Beginn der Ausschlussfrist ist also gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt (BAG NZA 2003, 1055 - zitiert nach juris -).
Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Für den betreffenden Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes. Wenn etwa der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen - neuen - ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass für den Ausspruch der Kündigung nehmen. Der Arbeitgeber kann sich auch für die Überlegung, ob er eine Verdachtskündigung aussprechen soll, am Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens orientieren. Dort gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme verstärken, der Vertragspartner habe die Pflichtverletzung begangen. Eine solche den Verdacht intensivierende Wirkung kann auch die Erhebung der öffentlichen Klage haben, die zwar für sich genommen keinen dringenden Verdacht im kündigungsrechtlichen Sinne begründen kann, aber einen Einschnitt darstellt, der in der Lage ist, die anderweitig schon gewonnene Überzeugung des Arbeitgebers zu verstärken. Während die Einleitung des Ermittlungsverfahrens lediglich einen Anfangsverdacht erfordert, ist die Erhebung der öffentlichen Klage nach der Strafprozessordnung an das Bestehen eines „hinreichenden“ Verdachts gebunden. Der Verdacht erhält damit eine andere Qualität. Dies rechtfertigt es, die Erhebung der öffentlichen Klage als einen Umstand anzusehen, bei dessen Eintritt der Arbeitgeber einen sachlichen Grund hat, das Kündigungsverfahren einzuleiten.
3. Es gibt keine zwei objektiv genau bestimmbare Zeitpunkte, zu denen die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, also einen Zeitpunkt für den Ausspruch einer Verdachts- und einen weiteren für den Ausspruch einer Tatkündigung. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dabei steht dem Kündigungsberechtigten ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt demnach erneut, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt. Eine den Verdacht verstärkende Tatsache kann die Anklageerhebung im Strafverfahren darstellen, selbst wenn sie nicht auf neuen Erkenntnissen beruht. Der Umstand, dass eine unbeteiligte Stelle mit weiterreichenden Ermittlungsmöglichkeiten, als sie dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, einen hinreichenden Tatverdacht bejaht, ist geeignet, den gegen den Arbeitnehmer gehegten Verdacht zu verstärken. Der Arbeitgeber kann ihn auch dann zum Anlass für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nehmen, wenn er eine solche schon zuvor erklärt hatte. Da die neuerliche Kündigung auf einem neuen, nämlich um die Tatsache der Anklageerhebung ergänzten Sachverhalt beruht, handelt es sich nicht etwa um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Ebenso wenig ist das Recht, eine weitere Verdachtskündigung auszusprechen, mit dem Ausspruch einer ersten Verdachtskündigung verbraucht. Der Arbeitgeber hat sich dadurch, dass er eine Verdachtskündigung bereits vor Anklageerhebung ausgesprochen hat, auch nicht dahin gebunden, vor Ausspruch einer weiteren Kündigung den Ausgang des Ermittlungs- oder Strafverfahrens abzuwarten. Für die Annahme eines solchen Verzichts auf ein - noch nicht absehbares späteres - Kündigungsrecht gibt es keine Grundlage. Zwar bezieht sich der Verdacht jeweils auf dieselbe Tat, der zur Kündigung führende Sachverhalt ist aber gerade nicht identisch. Die zweite Kündigung stützt sich auf eine erweiterte, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB neu in Gang setzende Tatsachengrundlage (BAG NJW 2011, 2231 - zitiert nach juris -).
4. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst, wenn der Kündigungsberechtigte zu Beginn der Frist eine sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Solche Tatsachen liegen dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Ist offen, ob es dem Dienstverpflichteten gelingt, Verdachtsmomente zu entkräften und damit das Dienstverhältnis fortgesetzt werden kann, beginnt die Frist erst mit Abschluss der entsprechenden Ermittlungen (BGH NJW 1996, 1403 - zitiert nach juris -). Erforderlich ist sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, die dann vorliegt, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügen nicht. Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, Urteil vom 09. April 2013 - II ZR 273/11 -, juris).
II.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kündigungsfrist insbesondere auch hinsichtlich der in der Kündigung vom 14.10.2011 genannten Gründe eingehalten.
1. Zwar ergibt sich aus den Angaben der Zeugen ..., ..., ..., ... und ..., dass schon nach der Beurlaubung des Klägers im April 2011 Vertragsunterlagen, insbesondere aber die Projektsteuerungsverträge selbst vorlagen, nicht aber vorbereitende Unterlagen hierzu. In diesem Zusammenhang ist dann auch darauf hingewiesen worden, dass Vertragsunterlagen erst besorgt werden mussten, weil – wie der Zeuge ... erklärt hat – die bei der Beklagten vorhandenen Unterlagen im Zuge einer Durchsuchungsmaßnahme der Staatsanwaltschaft Saarbrücken beschlagnahmt worden waren mit der Folge, dass die Beklagte nicht mehr über die Unterlagen, die zum Abschluss der Projektsteuerungsverträge führten und auch nicht über die Verträge selbst verfügte.
2. Die Zeugin ... hat gestützt auch auf eigene Unterlagen bekundet, dass sie ab Ende August 2011 Ermittlungen im Auftrag des damaligen Kurators ... aufgenommen und dabei auch Gespräche mit verschiedenen Beteiligten, u. a. dem Zeugen ... aber auch Mitarbeitern der zuvor mit der Nachforschung beauftragten Staatskanzlei geführt habe und dass sie auch Unterlagen vorgefunden hat, die aber unvollständig gewesen seien. Ihr seien dann auch aus dem Büro ... stammende Verträge vorgelegt worden, die allerdings auch noch andere, bereits abgeschlossene Vorhaben betroffen hätten.
Die Zeugin hat auch erklärt, dass sie hinsichtlich des Komplexes Projektsteuerungsverträge zunächst nicht nach Fehlern des Klägers gesucht habe, sondern erst nach einem Gespräch im September 2011 mit dem Zeugen ... erfahren habe, dass wegen eines von dem Zeugen ... an den Kläger gerichteten Hinweises auf vergaberechtliche Probleme auch wegen dieser Fragestellung Ermittlungen notwendig seien. Sie habe sich dann mit den auch als Zeugen vernommenen Rechtsanwälten ..., ... und ... in Verbindung gesetzt und erst Ende September 2011 weitere Unterlagen erhalten, aus denen das Zustandekommen der Projektsteuerungsverträge habe nachvollzogen werden können. Erst am 06.10.2011 habe dann nach der Vorstellung des Berichts des Rechnungshofes die erforderliche Klarheit hinsichtlich der vergaberechtlichen Problematik bestanden.
Bei dieser Angabe ist die Zeugin auch geblieben, nachdem ihr die Anlage K42 vorgehalten worden ist. Bei dieser Anlage handelt es sich um einen an den Kurator ... gerichteten Vermerk, in dem die Zeugin dem Kurator ... in Vorbereitung der Kuratoriumssitzung vom 26.09.2011 empfiehlt, einen Beschluss herbeizuführen, in dem der Kurator ermächtigt wird, unter bestimmten Voraussetzungen eine Kündigung des Dienstvertrages herbeizuführen. Hierzu hat die Zeugin in Übereinstimmung mit dem Text des Vermerks darauf hingewiesen, dass es ihr darum gegangen sei, eine einen gewissen zeitlichen Vorlauf verlangende Kuratoriumssitzung rechtzeitig vorzubereiten und dass bei Abfassung des Vermerks am 22.09.2011 ihre Ermittlungen gerade noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Sie habe auch erst am 28.09.2011 die aus ihrer Sicht erforderlichen Unterlagen von dem Zeugen ... erhalten.
Schließlich hat die Zeugin auch darauf hingewiesen, dass erst nach der Vorstellung des Berichts des Rechnungshofes und einem Gespräch mit dessen Mitarbeitern festgestanden habe, dass keine weiteren Unterlagen, insbesondere auch Rechnungen, existierten, die eine Beratung des Klägers in vergaberechtlicher Hinsicht mit der Folge belegten, „dass Herr ... aus der Angelegenheit wegen dieser Beratung heraus sein könnte“.
3. Kommt es für die nach § 626 Abs. 2 BGB erforderliche Kenntnis darauf an, dass sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gegeben ist, die dann vorliegt, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist, so ist nach den Angaben der Zeugin ... nachgewiesen, dass erst am 06.10.2011 nach dem Vortrag durch die Zeugin ... für den Kurator feststand, dass der Kläger sich in vergaberechtlicher Hinsicht fehlerhaft verhalten hatte und damit jedenfalls aus Sicht der Beklagten ein Kündigungsgrund vorlag.
Dabei hat die Kammer keinen Anlass, an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben der Zeugin zu zweifeln. Die von der Zeugin angegebenen Daten sind durch die auch im vorliegenden Prozess vorgelegten Unterlagen belegt, was vor allem auch auf die Vorlage von den Abschluss der Projektsteuerungsverträge vorbereitenden Unterlagen gilt. Es kommt hinzu, dass sämtliche im Zusammenhang mit der Einhaltung der Kündigungsfrist vernommenen Zeugen darauf hingewiesen haben, dass nach der Durchsuchungsmaßnahme der Staatsanwaltschaft Saarbrücken bei der Beklagten keine Unterlagen und Belege vorhanden waren und daher diese zunächst zusammengesucht werden mussten. Die Zeugin hat in sich geschlossen, nachvollziehbar und widerspruchsfrei ihre Angaben zum Verlauf ihrer Untersuchung gemacht; ihre Angaben und ihr Aussageverhalten haben keinen Grund gegeben, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln.
4. Im Zusammenhang mit der Einhaltung der Kündigungsfrist kommt es auch nicht allein auf die Kenntnis des damaligen Kurators an, sondern auf die Kenntnis des Kuratoriums selbst. Denn nach dem vorliegend noch maßgebenden § 7 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes Nr. 1108 zur Errichtung einer „Stiftung Saarländischer Kulturbesitz“ vom 7. November 1979 zuletzt geändert durch das Gesetz vom 27. November 2002 (Amtsbl. S. 2587) war es Aufgabe des Kuratoriums und nicht nur des Kurators allein über die Entlassung des Vorstandes zu entscheiden. Maßgebend war also nicht eine Kenntnis des Kurators, sondern die Kenntnis des Kuratoriums in seiner Gesamtheit (vgl. für den Fall der Kündigung des Anstellungsvertrags eines Geschäftsführers einer GmbH: BGH, Urteil vom 09.04.2013, II ZR 273/11, juris), die aber erst auf den Tag der Sitzung, in der die außerordentliche Kündigung vom 14.10.2011 beschlossen wurde, festgestellt werden kann. Es kommt demnach für die Einhaltung der Kündigungsfrist auch nicht darauf an, ob etwa in Gesprächen mit einem der in der Amtszeit des Klägers tätigen Kuratoren auf beabsichtigte Beauftragungen ggf. unter Verstoß gegen Vergaberecht hingewiesen worden ist, weil allein die Kenntnis des gesamten Kuratoriums als zuständigem Kündigungsorgan maßgebend ist.
III.
Die Kammer hat im Zuge der Beweisaufnahme auch prüfen müssen, ob die Kündigung vom 14.10.2011 nicht deshalb im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB verfristet ist, weil das nach dem Vortrag des Klägers von dem früheren Kurator bzw. stellvertretenden Kurator ... dominierte Kuratorium ihn geradezu angewiesen hatte, ohne Vergabeverfahren Aufträge an das Büro des Zeugen ... zu vergeben. Das hat sich im Zuge der Beweisaufnahme nicht bestätigt.
1. Es ergibt sich aus den vorgelegten Protokollen von Kuratoriumssitzungen und ist im Übrigen auch unstreitig, dass das Kuratorium den Kläger ermächtigt hatte, die für das Projekt 4. Pavillon notwendigen Aufträge zu vergeben. Im Übrigen folgt das auch aus der Stellung des Klägers als Vorstand der Beklagten.
2. Zwar hat der Zeuge ... bekundet, dass im Rahmen von Beiratssitzungen seitens des Zeugen ... erklärt worden sei, dass Architektenleistungen nicht ausgeschrieben werden sollten, das mache Herr .... Ob sich diese Äußerungen, die nach den Bekundungen des Zeugen ... mehrfach gefallen sind, auch auf die Projektsteuerungsverträge bezogen haben, konnte der Zeuge nicht bestätigen, auch wenn er das angenommen hat.
Demgegenüber haben aber die Zeugen ... und auch ... solche Äußerungen nicht bestätigt, wobei der Zeuge ... auch erklärt hat, er habe großen Wert darauf gelegt, dass alles rechtlich einwandfrei abgewickelt werde.
3. Selbst wenn allerdings solche Äußerungen des Zeugen ... gefallen wären, könnte dies nicht zu der Annahme führen, dass dem Kuratorium als Kündigungsorgan Vertragsabschlüsse entgegen geltenden Vergaberechts bekannt gewesen wären. Dagegen spricht schon, dass die auch vom Kläger angesprochenen Ermächtigungen des Kuratoriums wie etwa der Beschluss vom 17.12.2007 (B31) oder der Beschluss vom 09.03.2009 (B35) gerade auf die Einhaltung der geltenden Vergaberegelungen Bezug nehmen. Zudem ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 9 des Gesetzes Nr. 1108 das Kuratorium und nicht der Kurator dazu berufen, über den Neubau und Umbau von stiftungseigenen Gebäuden zu entscheiden.
4. Das gilt selbst dann, wenn der Hinweis des Klägers, der Kurator sei sein Dienstvorgesetzter gewesen, berücksichtigt wird. Zwar ist in § 7 der Satzung der Beklagten vom 19.11.2011 geregelt, dass das Kuratorium darauf hinzuwirken hat, dass der Vorstand seine in § 8 der Satzung geregelten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt, wobei es dem Vorstand auch Weisungen erteilen kann. Zudem sieht § 7 Abs. 2 der Satzung vor, dass die Beklagte in Angelegenheiten, die den Vorstand persönlich betreffen, durch den Kurator vertreten wird. Damit kann aber nur gemeint sein, dass der Kurator in den Angelegenheiten, die das Dienstverhältnis mit dem Vorstand selbst betreffen, die Beklagte vertritt. Dass der Kurator den Vorstand in Stiftungsangelegenheiten, wie etwa dem Neubau des 4. Pavillons, dienstliche Weisungen erteilen kann, ergibt sich aus § 7 Abs. 2 der Satzung gerade nicht, zumal es in § 8 Abs. 1 S. 2 der Satzung gerade heißt, dass der Vorstand in allen Angelegenheiten entscheidet, sofern nicht das Kuratorium – und eben nicht der Kurator – dafür zuständig ist.
Die in der Dienstzeit des Klägers geltende Satzung vom 23.09.1981 enthielt solche detaillierten Regelungen noch nicht. Dort (B40) ist in § 4 geregelt, dass das Kuratorium - nicht der Kurator - den Vorstand überwacht und ihm im Einzelfall Weisungen erteilten kann, während der Vorstand nach § 9 die Geschäfte der laufenden Verwaltung zu erledigen, die Stiftungsverwaltung zu leiten und die Beschlüsse des Kuratoriums auszuführen hat.
IV.
Der Kläger hat sich auch darauf berufen, dass sich aus den dem Kuratorium vorgelegten und von diesem gebilligten Haushalts- und Wirtschaftsplänen die Beauftragung von Projektsteuerungsleistungen ergeben habe. Selbst wenn die Kammer zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass sich solche Kosten aus den Plänen ergaben, so geben diese aber gerade keine Auskunft darüber, wie die Beauftragungen zustande gekommen sind, insbesondere ob diesen – soweit erforderlich – auch Ausschreibungen vorangegangen waren.
V.
Schließlich lässt sich eine vor dem 06.10.2011 liegende Kenntnis des Kuratoriums als Kündigungsorgan auch nicht damit begründen, dass bei Ausspruch der Kündigung vom 14.10.2011 die Projektsteuerungsverträge mit dem Büro ... bereits gekündigt waren. Denn der Zeuge ... hat erklärt, dass er diese Verträge gekündigt hat, weil das Büro ... trotz des Verlangens des Zeugen die Erbringung der von ihm angegebenen Leistungen nicht nachgewiesen hatte, also gerade nicht mit dem Hinweis darauf, dass diese Verträge auf Verstößen gegen Vergabevorschriften beruhten.
VI.
Auch die in den Urteilen vom 06. und 27.11.2014 getroffenen Feststellungen führen nicht zu einem anderen Ergebnis.
1. In beiden Urteilen ist nicht festgestellt worden, dass das Kuratorium vor dem 14.10.2011 Kenntnis von der vergaberechtswidrigen Beauftragung der ... GmbH mit Leistungen der Projektsteuerung hatte.
.
2. Aus den beigezogenen Akten und den beiden Urteilen kann nicht entnommen werden, dass im Zuge der dortigen mündlichen Verhandlungen eigene Feststellungen zu Kenntnisnahmen von Verträgen und diesen vorbereitenden Unterlagen und Unterredungen getroffen worden sind. Das Urteil vom 27.11.2014 stützt sich auf ein in der vorliegenden Sache entstandenes Protokoll vom 23.10.2014, dem Termin, in dem lediglich der Kläger im Zuge seiner Anhörung Angaben zu einem Gespräch zu Beginn des Monats März 2009 gemacht hat, an dem auch die Zeugin ... teilgenommen haben soll. Im Urteil vom 27.11.2014 ist das als unstreitige Tatsache behandelt worden, was vorliegend schon deshalb anders ist, weil hier ein Bestreiten vorliegt.
Die Kammer hat auch dem Kläger Gelegenheit gegeben, sein Vorbringen in Bezug auf Tatsachenvortrag zu Informationen von Entscheidungsträgern der Beklagten über beabsichtigte Beauftragungen der ... GmbH zu substantiieren.
3. Auch im Urteil vom 06.11.2014 wird auf ein solches Gespräch mit der damaligen Kuratorin Bezug genommen, das auch dort als unstreitig behandelt wird. Vorliegend ist aber ein solches Gespräch mit dem im Urteil vom 06.11.2014 angenommenen Gesprächsinhalt streitig. Zudem hat sich der Kläger diesem Gespräch nachfolgend vom Kuratorium zum Abschluss von Verträgen ermächtigen lassen, ohne gegenüber dem Kuratorium auf die vermeintlich getroffenen Absprachen mit der damaligen Kuratorin hinzuweisen.
C.
Die Kündigung vom 14.10.2011 ist auch formell wirksam.
I.
Auch der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass der die Kündigung vom 14.10.2011 aussprechende Kurator ... hierzu durch das Kuratorium ermächtigt war. Er sieht im Übrigen den Kurator als Kündigungsorgan an, was er damit begründet, dass der Kurator Dienstvorgesetzter des Klägers ist. Dass diese Auffassung nicht zutrifft, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen unter B. III. 4.
II.
Auf die vom Kläger problematisierte Frage, ob eine wirksame Verdachtskündigung vorliegt, kommt es nicht an, insbesondere nicht darauf, ob der Kläger vor Ausspruch der Kündigung ausreichend angehört worden ist.
1. Verdachtskündigungen setzen zu ihrer Wirksamkeit die vorangegangene Anhörung des Kündigungsgegners voraus, insbesondere auch deshalb, weil bei Verdachtskündigungen die begründete Möglichkeit besteht, dass ein Unschuldiger verdächtigt wird. Der Arbeitnehmer muss deshalb im Rahmen einer Anhörung die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Indiztatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen.
2. Anders liegt der Fall bei der Begründung der Wirksamkeit der Kündigung damit, die Tat sei erwiesen. Hier ist die Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führen, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - im Fall der außerordentlichen Kündigung: bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - unzumutbar ist. Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Tatkündigung eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung, die insoweit in seinem eigenen Interesse liegt, geht er das Risiko ein, die behauptete Pflichtverletzung im Prozess nicht beweisen zu können. Anders als bei der Verdachtskündigung berührt bei der Tatkündigung die unterbliebene Sachverhaltsaufklärung den Kündigungsgrund nicht und kann ihn auch nicht von vornherein ausschließen.
3. Die auch ohne entsprechende Einlassung des Arbeitgebers vorzunehmende Beurteilung, ob zur Begründung einer Verdachtskündigung angeführte Umstände hinreichend geeignet sind, die Kündigung wegen erwiesener Tat zu rechtfertigen, hat das Gericht auch dann vorzunehmen, wenn - wie im Streitfall - neben der Verdachtskündigung ausdrücklich eine weitere Kündigung als Tatkündigung ausgesprochen worden ist. Denn das Gericht hat grundsätzlich für jede Kündigung den ihm jeweils unterbreiteten Kündigungssachverhalt unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. (BAG NZA 09, 1136 – zitiert nach juris -).
4. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht ergebende Anhörungspflicht, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht als Kündigungsgrund berufen. Eine Anhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verdachtskündigung ist aber dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer erklärt, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern, ohne hierfür erhebliche Gründe zu nennen. Der Arbeitgeber muss ihn dann auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Ist der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen substantiiert zu äußern und so an der Aufklärung mitzuwirken, ist die (weitere) Anhörung überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen kann. Die fehlende Bereitschaft, an der Aufklärung mitzuwirken, kann sich auch aus dem späteren Verhalten des Arbeitnehmers ergeben. Liegen der konkrete Verdacht und die Gründe hierfür offen, braucht der Kündigende nichts mehr mitzuteilen, weil dann keine Erkenntnisse oder Erwägungen vorenthalten werden, zu denen der Kündigungsgegner zum Zwecke einer Entkräftung des Verdachts Stellung nehmen könnte. Es müssen auch nicht konkrete Einzelfragen gestellt werden. Entscheidend ist, ob dem Kündigungsgegner ausreichend Gelegenheit gegeben wurde, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen, insbesondere entlastende Tatsachen und Gesichtspunkte vorzubringen.
5. Die Zeugin ... hat in diesem Zusammenhang auch bekundet, dass sie den Kontakt mit dem Kläger bzw. seinen Bevollmächtigten gesucht hat und dass zwar Stellungnahmen angekündigt wurden, diese dann aber nicht erfolgt sind.
6. In Übereinstimmung mit dem Kläger in dessen Schriftsatz vom 15.05.2012 geht die Kammer davon aus, dass die Kündigung vom 14.10.2011 als Tatsachenkündigung ausgesprochen worden ist, so dass es auf eine Anhörung zur Vorbereitung einer Verdachtskündigung nicht ankäme.
D.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung ist die Kammer davon überzeugt, dass der Kläger entgegen ihm auch anwaltlich erteilter Beratung und entgegen Beschlüssen des Kuratoriums, das ihn zur Beauftragung von Leistungen unter Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben ermächtigt hat, den Projektsteuerungsvertrag mit dem Datum vom 09.04.2009 ohne die notwendige Ausschreibung abgeschlossen und damit gegen seine Pflichten als Vorstand der Beklagten verstoßen hat.
I.
Die vom Kläger als Vorstand der Beklagten zu erfüllenden Verpflichtungen ergeben sich aus Satzung und Anstellungsvertrag, die § 8 des Gesetzes Nr. 1108 konkretisieren.
1. In § 9 der in der Dienstzeit des Klägers geltenden Satzung ist geregelt, dass der Vorstand, also der Kläger die Geschäfte der laufenden Verwaltung zu erledigen, die Stiftungsverwaltung zu führen und Beschlüsse des Kuratoriums auszuführen hat.
2. § 2 des als Anlage K2 vorgelegten Anstellungsvertrags verweist zunächst auf das Stiftungsgesetz und die Satzung der Beklagten und sieht vor, dass der Kläger u. a.
• die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich vertritt und die Gesamtverantwortung für alle Stiftungseinrichtungen trägt
• die wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Angelegenheiten der Stiftung in bester Weise zu besorgen hat
• die ihm obliegenden Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt wahrnehmen muss und dabei für die Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen verantwortlich ist.
3. Im Schreiben vom 26.09.2006 (K4) ist dem Kläger eine monatliche Zulage versprochen worden. In diesem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass dem Kläger als Vorstand der Beklagten die Projektleitung für die Realisierung des Bauvorhabens 4. Pavillon obliegt. Zugleich wird ihm in diesem Schreiben auch die Aufgabe der Vorbereitung des Realisierungswettbewerbs einschließlich der fachlichen Mitwirkung bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und der Begleitung der Bauplanung und der Durchführung des Bauvorhabens übertragen.
II.
Der Kläger ist unstreitig vom Kuratorium ermächtigt worden, die für die Durchführung des Projekts 4. Pavillon erforderlichen Verträge abzuschließen. Allerdings sehen die vorgelegten Beschlüsse des Kuratoriums durchgehend vor, dass der Kläger auch vergaberechtliche Vorgaben einzuhalten hat. Zudem ist etwa noch am 09.03.2009 der Kläger ermächtigt worden, alle Beauftragungen und Vergaben zur Umsetzung des Vorhabens vorzunehmen. Die Unterscheidung von Beauftragung und Vergabe ergäbe keinen Sinn, wenn damit nicht auch die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben gemeint wäre.
III.
Der Kläger hatte bei der Beauftragung von Leistungen betreffend den 4. Pavillon im Einzelfall zu prüfen, ob dieser Beauftragung eine Ausschreibung voranzugehen hat, und die entsprechenden Verfahrensvorschriften einzuhalten.
Das folgt schon daraus, dass der Kläger als Gesamtverantwortlicher für die Stiftungseinrichtungen die wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Angelegenheiten der Beklagten in bester Weise zu besorgen hatte und seine Aufgaben mit der notwendigen Sorgfalt unter Beachtung bestehender gesetzlicher Verpflichtungen erfüllen musste. Dazu gehörte auch, dass sich der Kläger an die vergaberechtlichen Vorgaben für die Beauftragung von Bau- und Ingenieur- und Projektsteuerungsleistungen hielt.
Auch der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass er als Leiter einer Stiftung öffentlichen Rechts als deren verantwortlicher Vorstand auch verpflichtet war, zu prüfen, ob Beauftragungen für das Großprojekt 4. Pavillon eines vorhergehenden Vergabeverfahrens bedurften. Dass ihm diese Pflicht oblag und er dies auch erkannt hat, folgt schon aus seinem eigenen Vorbringen zur Beauftragung externer Berater. Er hat auch im Rahmen seiner Anhörung klargestellt, dass ihm die jedenfalls grundsätzliche Bedeutung der Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben bekannt war.
Zudem war das Projekt von Anfang an von vergaberechtlichen Streitigkeiten begleitet. Schon die Entscheidung des Preisgerichts im Realisierungswettbewerb führte zu einem bei der nunmehr erkennenden Kammer anhängig gewesenen einstweiligen Verfügungsverfahren und zu einem Verfahren bei der Vergabekammer. Auch vor der Beauftragung der Projektsteuerung hat es weitere Verfahren vor der Vergabekammer gegeben, worauf insbesondere auch der Zeuge ... hingewiesen hat.
Aus der Aussage des Zeugen ... folgt, dass dieser im Hinblick auf von ihm bekundete Äußerungen des Zeugen ... darauf hingewiesen hatte, dass im Einzelfall zumindest geprüft werden müsse, ob bestimmte Maßnahmen ausgeschrieben werden müssten. Der Zeuge hat auch erklärt, dass er auch mehrfach den Kläger auf diese Problematik hingewiesen und ihm geraten habe, sich abweichende Äußerungen des Kurators bestätigen zu lassen. Daraus folgt, dass der Kläger auch von Seiten dieses Zeugen auf die besondere Problematik der Vergabe und Beauftragung von Leistungen im Zusammenhang mit dem 4. Pavillon hingewiesen worden war und dem Kläger daher auch bekannt sein musste, dass er auf diese Problematik besonderes Augenmerk richten musste.
Der Kläger war hauptamtlicher Vorstand einer Stiftung öffentlichen Rechts, deren Aufgaben nicht nur in der Unterhaltung bestehender Einrichtungen bestand, sondern auch darin, die in ihrem Eigentum stehenden Kulturgüter der Allgemeinheit zugänglich zu machen. Dazu gehörten auch die Unterhaltung bestehender und die Schaffung neuer Räumlichkeiten. Insbesondere aus den Aussagen der Zeugen ... und ... folgt, dass eine Neugestaltung der Museumslandschaft vor allem in Saarbrücken angestrebt und auch jedenfalls teilweise auch unter Mitwirkung des Klägers umgesetzt wurde, wobei auch ein Neubau – eben der 4. Pavillon – errichtet werden sollte. Der Zeuge ... hat in diesem Zusammenhang auch bekundet, dass der Neubau ein kulturpolitisch wichtiges Projekt war, das auch Wirkung außerhalb des Saarlandes entfalten sollte. Dass dem Kläger die besondere kulturpolitische Bedeutung des Projekts bekannt war, folgt auch aus seiner eigenen Anhörung. Aus dieser besonderen Bedeutung des Projekts 4. Pavillon, der noch dazu von einer Stiftung öffentlichen Rechts errichtet werden sollte, folgt zugleich auch, dass bei der Vergabe und Beauftragung von Leistungen besondere Sorgfalt anzuwenden war.
IV.
Jedenfalls die „Vereinbarung zur Ergänzung des Projektsteuerungsvertrags Moderne Galerie, Saarbrücken“ vom 09.04.2009 (B49) hätte vor ihrem Abschluss ausgeschrieben werden müssen.
1. Die Beklagte hat mit dem Büro ... am 13.08.2008 zwei Projektsteuerungsverträge einmal betreffend den Umbau der Modernen Galerie (B15) und des Neubaus einer Galerie der Gegenwart (B14) abgeschlossen. Diese Verträge sind in dem Vertrag vom 09.04.2009 zusammengeführt worden, wobei dessen Präambel vorsieht, dass der Projektsteuerungsvertrag betreffend die Moderne Galerie durch das Projekt „Neubau der Galerie der Gegenwart“ erweitert und ergänzt wird. Dabei wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer nunmehr auch die Leistungsphasen 4 und 5 für beide Projekte auszuführen hatte. Zugleich wurde die bisher hinsichtlich des Projekts Neubau vorgesehene Pauschalvergütung umgestellt und für beide Projekte eine Vergütung von 5 % der anzusetzenden Kosten sowohl aus dem Projekt Neubau als auch aus dem Projekt Umbau der Modernen Galerie vorgesehen. Der Projektsteuerungsvertrag vom 13.08.2008 betreffend den Umbau der Modernen Galerie sah bereits eine solche Vergütung vor, allerdings berechnet nach den Kosten der Planung und Ausführung für den Umbau. In beiden Verträgen vom 13.08.2008 war eine Anpassung der Vergütung bei vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Verzögerungen nur hinsichtlich der durch die Verzögerung bedingten Mehrkosten vorgesehen.
2. Während die beiden Verträge vom 13.08.2008 daher auf die Erbringung bestimmter Leistungen in den Leistungsphasen 1 bis 3 beschränkt waren, ist durch die Vereinbarung vom 09.04.2009 der Leistungsumfang erheblich erweitert worden. Das gilt nicht nur in Bezug auf die Einbeziehung des Neubaus in den Auftragsumfang des Projektsteuerungsvertrages betreffend den Umbau der Modernen Galerie, sondern auch hinsichtlich der eigentlich zu erbringenden Projektsteuerungsleistungen, weil diese nunmehr gerade auch auf die besonders intensive Betreuung im Zuge der Objektüberwachung und Rechnungslegung sowie der Objektbetreuung, Dokumentation und Überprüfung der Rechnungslegung erweitert wurde. Zudem wurde das bisherige Vergütungssystem auf eine einheitliche Vergütung umgestellt und die Berechnungsgrundlage für die Vergütung wesentlich erweitert, weil nunmehr auch die Kosten für den Neubau des 4. Pavillons anrechnungsfähig wurden.
3. Aus dieser Umgestaltung des bisherigen Projektsteuerungsauftrags betreffend den Umbau der Modernen Galerie folgt, dass jedenfalls die Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 ausschreibungspflichtig war. Denn schon das jetzt vereinbarte Auftragsvolumen überschritt den maßgeblichen Schwellenwert von damals – insoweit unstreitig - € 211.000,00, denn schon bei Zugrundelegung des im Projektsteuerungsvertrag vom 13.08.2008 festgelegten Kostenrahmens von € 11.250.000,00 für den Neubau ergab sich bei einer Vergütung von 5 % ein Betrag von € 562.500,00, so dass selbst bei Anrechnung des am 13.08.2008 vereinbarten Pauschalhonorars von € 200.000,00 für den Neubau ein Betrag von € 362.500,00 verblieben wäre. Zudem wurde das Leistungsbild der Projektsteuerung für beide Projekte verändert und insbesondere auch erweitert. Damit sind die Vorgaben, die der EuGH für die Notwendigkeit der Ausschreibung von Ergänzungsvereinbarungen aufstellt erfüllt.
Der EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – C-454/06 –, juris hat hierzu folgendes ausgeführt:
...
„34. Um die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Bieter sicherzustellen, sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags im Sinne der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C-337/98, Slg. 2000, I-8377, Randnrn. 44 und 46).
35. Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit kann als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.
36. Desgleichen kann eine Änderung des ursprünglichen Auftrags als wesentlich angesehen werden, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. Diese Auslegung wird durch Art. 11 Abs. 3 Buchst. e und f der Richtlinie 92/50 bestätigt, wonach für öffentliche Dienstleistungsaufträge, deren Gegenstand ausschließlich oder hauptsächlich Dienstleistungen des Anhangs I A dieser Richtlinie sind, Einschränkungen bez üglich des Umfangs vorgesehen sind, in dem Auftraggeber bei der Vergabe von weiteren Dienstleistungen, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren, auf das Verhandlungsverfahren zurückgreifen können.“ ...
Diese Kriterien sind vorliegend erfüllt, denn der Ergänzungsvertrag vom 09.04.2009
• weist durch die Einbeziehung eines bisher gesondert geregelten Projekts und die Einbeziehung von bisher nicht vereinbarten Leistungen wesentlich andere Regelungen vor, als die bisherigen Verträge
• sieht Bedingungen vor, die bei Ausschreibung schon des Ursprungsvertrags die Annahme eines anderen Angebots erlaubt hätten
• erweitert Auftragsumfang und Vergütung auf bisher nicht vorgesehene Dienstleistungen.
V.
Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgt, dass der Kläger über diese Rechtslage informiert war und sich mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 09.04.2009 hierüber hinweggesetzt hat.
1. Die Anhörung des Klägers hat ergeben, dass ihm bewusst war, dass die Beauftragung von Leistungen insbesondere im Hinblick auf den Neubau des 4. Pavillons darauf geprüft werden musste, ob diese Leistungen ausgeschrieben werden müssen. Er hat erklärt, dass der von ihm für die Beklagte beauftragte Zeuge ... die notwendigen Ausschreibungen vorbereiten sollte, insbesondere Verträge, Leistungsbeschreibungen und Ausschreibungstexte entwerfen sollte. Der Zeuge habe auch die für die Beauftragung der Projektsteuerung rechtlich notwendigen Vorschläge erarbeiten. Er habe selbst auch keine Vertragsverhandlungen geführt, sondern die inhaltlichen Vorgaben definiert und darauf vertraut, dass ihm von dem Zeugen ... „rechtsfeste“ Entwürfe vorgelegt werden, die dann auch von dem Zeugen ... inhaltlich überprüft worden seien. Ihm sei dann auch von dem Zeugen ... vorgeschlagen worden, im August 2008 getrennte Projektsteuerungsverträge für Moderne Galerie und Neubau abzuschließen, wobei der Zeuge ... auch erklärt habe, dass diese beiden Verträge später zusammengeführt werden könnten.
Diese Idee habe dann auch der Zeuge ... übernommen, der auf dieser Basis den Abschluss des Ergänzungsvertrags vom 09.04.2009 als zulässig angesehen habe.
2. Der Zeuge ... hat in seiner Vernehmung darauf hingewiesen, dass aus seiner Kenntnis der Person des Klägers heraus dieser keine Verträge unterschrieben hätte, die nicht rechtens seien. Er hat die Angabe des Klägers, diesem sei die Beauftragung des Zeugen ... etwa von dem Zeugen ... nahegelegt worden oder der Kläger sei sogar angewiesen worden, den Zeugen ... zu beauftragen, nicht bestätigt. Er hat weiter angegeben, dass er sich nicht erinnern könne, ob er vor Abschluss der Verträge vom 13.08.2008 mit dem Zeugen ... darüber gesprochen habe, dass dafür ein Vergabeverfahren notwendig sei. Der Zeuge hat die Angabe des Klägers bestätigt, dass die Projekte Umbau Moderne Galerie und Neubau des 4. Pavillons im Hinblick auf ihre jeweiligen Anforderungen hinsichtlich der Projektsteuerung getrennt worden seien, auch wenn diese Projekte baulich verbunden werden sollten.
Der Vertrag vom 09.04.2009 sei abgeschlossen worden, weil die Verträge vom 13.08.2008 erfüllt gewesen seien. Es sei zu Problemen mit der Planung der beauftragten Architekten aber auch mit der Baugenehmigung für den 4. Pavillon gekommen, während es zugleich politischen Druck betreffend die Fortführung des Projekts 4. Pavillon gekommen sei. Der Zeuge hat bestätigt, dass der Zeuge ... auf vergaberechtliche Probleme hingewiesen hatte, konnte aber nicht bestätigen, dass in der Folge eine weitere Prüfung der vergaberechtlichen Problematik stattgefunden hat. Der Zeuge hat damit auch nicht die Angabe des Klägers in seiner Anhörung bestätigt, dass es nach dem 09.02.2009, also nachdem der Zeuge ... das Mandat der Beklagten niedergelegt hatte, noch Gespräche mit dem Zeugen ... über die vergaberechtliche Problematik mit dem Ergebnis gegeben hat, dass doch im Sinne des am 09.04.2009 geschlossenen Vertrags verfahren werden kann.
3. Der Zeuge ... war anwaltlicher Berater der Beklagten und hat diese auch in verschiedenen Nachprüfungsverfahren vertreten. Sowohl aus seinem Schreiben vom 02.05.2013 als auch seiner Vernehmung ergibt sich, dass er sich auch zu der vergaberechtlichen Problematik der Projektsteuerungsverträge gegenüber dem Kläger und dem Zeugen ... geäußert hat und dass er in seinem Schreiben vom 04.07.2007 (B16) auch darauf hingewiesen hatte, dass eine Ausschreibung nach den Regeln der VOF erfolgen müsse, weil der damals maßgebliche Schwellenwert überschritten werde. Im Hinblick auf den im Jahre 2008 bestehenden Zeitdruck sei dann von dem Zeugen ... vorgeschlagen worden, die Projektsteuerung auf die Leistungsphasen 1 – 3 zu beschränken, was der Zeuge damals als möglich angesehen habe, weil für die Architektenleistungen nach den Leistungsphasen 6 – 8 ein „starkes“ Architekturbüro beauftragt werden könne. Dann könne auch die Projektsteuerung für den Neubau des 4. Pavillons mit einem Auftragswert von € 200.000,00 beauftragt werden. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge ... darauf verwiesen, dass ein solches Vorgehen eine realistische Schätzung des Auftragswerts voraussetze und dass bei stufenweiser Vergabe der Schwellenwert überschritten werde mit der Folge, dass dann jedenfalls zu prüfen sei, ob nunmehr ein Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse. Im zeitlichen Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 04.07.2007 sei der Zeuge ... dann auch mit der Fertigung eines Entwurfs einer Vergabebekanntmachung und der zugehörigen Leistungsbeschreibung beauftragt worden.
4. Der Zeuge ... hat die Angabe des Klägers bestätigt, dass er im Januar 2009 beauftragt worden ist, den bestehenden Projektsteuerungsvertrag zu überarbeiten und dabei die Leistungsphasen 4 und 5 einzubeziehen und die Vergütung auf ein prozentual berechnetes Honorar umzustellen. Er hat allerdings darauf verwiesen, dass er nach dem 10.02.2009 nicht mehr mit der Angelegenheit befasst war, nachdem bereits mit der E-Mail vom 09.02.2009 das Mandat niedergelegt worden war. In dieser E-Mail hat der Zeuge darauf verwiesen, dass bereits bei erster Prüfung „ganz erhebliche vergaberechtliche Bedenken“ aufgetaucht waren, die bei weiterer Prüfung nicht nur nicht ausgeräumt werden konnten, sondern sich noch verstärkten. Der Zeuge hat sowohl in seinem Schreiben vom 03.05.2013 als auch in seiner Vernehmung angegeben, dass er die mit der E-Mail vom 09.02.2009 dargestellten Bedenken in einem persönlichen Gespräch am 10.02.2009 wiederholt hat.
5. Der Zeuge ... hat die Angaben des Klägers in dessen Anhörung, wonach der Zeuge die im Entwurf vorgelegten Verträge inhaltlich überprüft habe, nicht bestätigt, sondern darauf verwiesen, dass er für die Beklagte keine Vertragsverhandlungen geführt hat, insbesondere auch nicht mit dem Zeugen ...; er habe auch sonst nichts mit Architektenverträgen und Bauverträgen zu tun gehabt und habe nur bzgl. der Ergänzungsvereinbarung vom 29.06.2010 die Entscheidung vorbereitet. Er hat auch angegeben, dass es bis zum 4. Pavillon keine Projekte gegeben habe, die hätten ausgeschrieben werden müssen. In Verhandlungen im Zusammenhang mit der Projektsteuerung für den 4. Pavillon bzw. in Gespräche, die sich hierauf und auf Entwürfe „des Baurechtsanwalts“ bezogen haben, sei er nicht eingebunden gewesen. Er sei auch nicht in der Lage gewesen, die vergaberechtliche Zulässigkeit der abgeschlossenen Verträge zu prüfen.
6. Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme begründet die Überzeugung der Kammer, dass der Kläger bei der Beauftragung der Projektsteuerungsleistungen der Leistungsphasen 4 und 5 gemäß der Vereinbarung vom 09.04.2009 geltendes Vergaberecht missachtet und sich dabei vor allem über die Ergebnisse der von ihm selbst veranlassten rechtlichen Beratung hinweggesetzt hat. Die Notwendigkeit der eingehenden Prüfung der vergaberechtlichen Zulässigkeit von Aufträgen war ihm schon aufgrund des Ratschlags des Zeugen ... bekannt. Zudem hatte sich schon während des vom Kläger betreuten Realisierungswettbewerbs die Notwendigkeit der Beachtung vergaberechtlicher Regeln gezeigt, wobei die Beklagte auch mehrere Verfahren vor der Vergabekammer mit teilweise für die Beklagte negativem Ausgang durchführen musste. Vor allem aber war dem Kläger aus der eingehenden Beratung sowohl des Zeugen ... als auch des Zeugen ... bekannt, dass die freihändige Vergabe von Projektsteuerungsleistungen nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen möglich war und dass insbesondere die Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 sowohl für sich genommen als auch im Hinblick auf die vorangegangenen Aufträge vom 13.08.2008 zwingend die vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens erforderte. Insoweit lässt sich auch nach der Anhörung des Klägers nicht feststellen, dass es weitere Überprüfungen gegeben hätte, die es dem Kläger erlaubt hätten darauf zu vertrauen, dass die dann mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 getroffene Regelung „rechtsfest“ sein kann.
Insbesondere lässt sich nicht nachvollziehen, dass der Zeuge ... trotz der am 09.02.2009 erfolgten Mandatsniederlegung noch nach dem 10.02.2009 eine Beratung dahin vorgenommen hätte, dass Regelungen, wie sie in der Vereinbarung vom 09.04.2009 niedergelegt sind, doch vergaberechtlich zulässig sein könnten. Das gilt umso mehr, als dem Zeugen bewusst sein musste, dass er ohne Mandat und bei einem Rechtsrat, der seiner eigenen vorherigen Überprüfung widersprochen hätte, erhebliche Haftungsrisiken eingegangen wäre.
Gleiches gilt im Übrigen für den Zeugen ..., der durch die Vorlage des Schreibens vom 04.07.2007 nachweisen konnte, dass er dem Kläger die Problematik im einzelnen erläutert und verdeutlicht hat und darüber hinaus ausgeschlossen hat, dass er einen Rat dahin erteilt hat, dass bei vorheriger Vergabe von Leistungen knapp unter dem damaligen Schwellenwert weitere Beauftragungen auch ohne vorhergehendes Vergabeverfahren zulässig sein könnten.
Zudem war der Zeuge ... auch nach dem Schreiben vom 04.07.2007 beauftragt worden, die Vergabebekanntmachung und die dafür erforderlichen Unterlagen wie z. B. die Leistungsbeschreibung zu erarbeiten. Weshalb dann bei Beauftragung der ersten 3 Leistungsphasen nicht darauf zurückgegriffen worden ist, erschließt sich nicht ohne weiteres. Hierauf und auf die Bedeutung des Schreibens vom 04.07.2007 ist der Kläger im Zuge seiner Anhörung auch ausdrücklich angesprochen worden, ohne dass der Kläger hätte erklären können, weshalb dann und insbesondere auch vor dem 09.04.2009 der Hinweis des Zeugen ... und erst recht der des Zeugen ... auf die Notwendigkeit der Ausschreibung missachtet worden ist.
7. Bei ihrer Überzeugungsbildung hat die Kammer auch berücksichtigt, dass die vernommenen Zeugen auch eigene Interessen zu beachten hatten. Das gilt für den Zeugen ... schon im Hinblick auf den eigenen Prozess gegen die Beklagte und für den Zeugen ... als Mitarbeiter der Beklagten. Bei den Zeugen ... und ... hat die Kammer auch beachtet, dass beide als ehemalige Rechtsberater der Beklagten eigene Interessen auch im Hinblick auf sie selbst betreffende Haftungsfolgen haben konnten. Allerdings konnten gerade diese beiden Zeugen auch durch die Vorlage von Schriftverkehr belegen, dass sie umfangreich auf die vergaberechtliche Problematik, insbesondere aber auf die Unzulässigkeit der am 09.04.2009 vereinbarten Beauftragung hingewiesen hatten.
8. Es steht damit fest, dass der Kläger in erheblichem Maße gegen seine Pflichten aus seinem Anstellungsvertrag verstoßen hat, indem er insbesondere mit der Vereinbarung vom 09.04.2009 sehenden Auges Projektsteuerungsleistungen vergeben hat, die der Durchführung eines vorhergehenden Vergabeverfahrens bedurften. Damit hat der Kläger sowohl gegen seine Verpflichtung verstoßen, die ihm obliegenden Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt unter Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen, als auch gegen seine Pflicht, in bester Weise für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Beklagten Sorge zu tragen.
Entgegen der auch in der Anhörung des Klägers zutage getretenen Auffassung des Klägers, er habe mit der Beauftragung externer Berater und der Einbindung des Zeugen ... alles getan, was von ihm habe verlangt werden können, belegt allein schon die Nichtbeachtung des eingeholten Rechtsrats, dass der Kläger gerade nicht die bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen eingehalten hat. Gerade wenn der Kläger – was er mehrfach betont hat – in bestimmten Problemfeldern nicht über die erforderliche Ausbildung und / oder die erforderlichen Kenntnisse verfügte, dann war er als der verantwortliche Vorstand der Beklagten gehalten, die ihm erteilten Ratschläge zu beachten und umzusetzen. Dass er das nicht getan hat, folgt aus seiner eigenen Anhörung. Das gilt vor allem für die Angabe, er habe sich auf Überprüfungen des Zeugen ... verlassen und im Übrigen von den beauftragten Beratern erwartet, dass sie ihm „rechtsfeste“ Entwürfe vorlegen, die er dann – nach seiner Angabe ohne eigene Prüfung – unterschrieben hat.
Diesem Umstand kommt auch deshalb erhebliche Bedeutung zu, weil der Kläger durch das Schreiben vom 26.09.2006 ausdrücklich auch mit der Projektleitung des Neubaus 4. Pavillon beauftragt worden ist, wobei ihm auch eine zusätzliche Vergütung versprochen und auch bezahlt worden ist. In seiner Anhörung hat der Kläger dann aber erklärt, er habe sich auf von den Zeugen ... und ... vorbereitete Unterlagen verlassen und diese dann auch unterzeichnet. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass der Kläger eben nicht wie geschuldet in eigener Verantwortung die ihm vorgelegten Entwürfe überprüft und ggf. auch durch Rückfragen geklärt hat, ob das Vorgeschlagene tatsächlich so gehandhabt werden kann. Das gilt etwa auch im Hinblick darauf, dass der Zeuge ... in seiner E-Mail vom 04.07.2007 seine Auffassung zur Notwendigkeit einer Ausschreibung auch für die Projektsteuerung offen gelegt hatte, der Kläger dann aber das durch die Gestaltung der Verträge vom 13.08.2008 davon abweichende Vertragswerk ohne weiteres akzeptiert hat. Zudem musste ihm durch die E-Mail des Zeugen ... vom 09.02.2009 die schon von dem Zeugen ... erörterte Problematik wieder in Erinnerung gerufen worden sein mit der Folge, dass der Kläger in eigener Verantwortung prüfen musste, ob er sich noch auf den am 09.04.2009 abgeschlossenen Vertrag einlassen durfte.
Das gilt umso mehr, als sich der Kläger in der Kuratoriumssitzung vom 09.03.2009 zum Abschluss von Verträgen einschließlich des Projektsteuerungsvertrags ermächtigen ließ, ohne gegenüber dem Kuratorium die vergaberechtliche Problematik der Beauftragung der Projektsteuerung zu erläutern. Dazu hätte er auch im Hinblick darauf, dass er die Interessen der Stiftung wahrzunehmen und zu vertreten hatte, deshalb Anlass bestanden, weil die Fragestellung jedenfalls nach den Ausführungen in den Urteilen 3 O 260/11 und 3 O 181/13 nur kurz vor dieser Sitzung mit der damaligen Kuratorin erörtert worden sein soll.
VI.
Dieser Pflichtenverstoß ist ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist (was bereits zuvor erörtert worden ist). Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 –, juris).
2. Da mit dem Kläger ein befristetes Dienstverhältnis bestand, kam eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht. Das Dienstverhältnis hatte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 14.10.2011 noch eine Laufzeit von mehr als 2 Jahren.
3. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar geworden war hat die Kammer zunächst darauf abgestellt, dass insbesondere der Neubau des 4. Pavillons einen wesentlichen Bestandteil der Neugestaltung der Museumslandschaft in Saarbrücken darstellte und gerade auch der Neubau kulturpolitische Ausstrahlung auch über die Grenzen des Saarlandes hinweg haben sollte. Das Projekt ist über Jahre durchaus kontrovers diskutiert worden und warf insbesondere Fragen der Finanzierung, aber auch der Einbindung in die vorhandene Bebauung unmittelbar am Saarufer auf, was etwa auch von dem Zeugen ... aber auch dem Kläger selbst erwähnt worden ist. Zudem hatte sich schon im Rahmen des Realisierungswettbewerbs gezeigt, dass das Projekt gerade auch hinsichtlich der Einhaltung von Regeln über die Vergabe diskutiert wurde und es deshalb auch zu Rechtsstreitigkeiten kam. Daraus folgt, dass gerade bei der Umsetzung des Projekts Neubau 4. Pavillon auf die Einhaltung der für die Planung, Finanzierung, Vergabe, Beauftragung und Durchführung erforderlichen Regeln besondere Sorgfalt beachtet werden musste, die jedenfalls bei der Beauftragung des Büro ... nach den vorstehenden Ausführungen nicht beachtet wurde.
4. Als Lehre aus dem dem Realisierungswettbewerb nachfolgenden Vergabenachprüfungsverfahren war für den Kläger vor allem auch zu ziehen die Erkenntnis, dass Fehler im Zuge der Ausschreibung und der nachfolgenden Beauftragung zu erheblichen Verzögerungen der weiteren Umsetzung des Vorhabens Neubau 4. Pavillon führen konnten und mussten. Der Kläger selbst nennt als Grund für die eilige Beauftragung der Projektsteuerung im August 2008, dass es wegen der Vergabenachprüfungsverfahren zu zeitlichen Verschiebungen gekommen war, so dass dann die Projektsteuerung dringlich geworden war. Allerdings war der Zeuge ... bereits mehr als ein Jahr vor dem Abschluss der Verträge vom 13.08.2008 beauftragt worden jedenfalls zu prüfen, ob für die Projektsteuerung eine Ausschreibung stattfinden muss; auch der Entwurf einer Vergabebekanntmachung lag bereits vor. Durch die E-Mail vom 04.07.2007 war der Kläger auch darüber informiert, welche Regularien einzuhalten waren.
Auch für den Abschluss des Vertrags vom 09.04.2009 hat der Kläger zeitliche Verzögerungen aber auch politischen Druck im Hinblick auf anstehende Wahlen und den deshalb vermeintlich verfrüht angestrebten Baubeginn angegeben. Das kann aber nicht erklären, weshalb dann trotz des ausdrücklichen Hinweises des Zeugen ... auf die vergaberechtliche Unzulässigkeit dieses Vertrags keine Ausschreibung erfolgte, zumal der Zeuge ... darauf hingewiesen hat, dass die in den Verträgen vom 13.08.2008 vorgesehenen Leistungen erbracht worden waren, sich herausgestellt hatte, dass das gegenüber dem Zeugen ... vor Abschluss der Verträge vom 13.08.2008 angesprochene, für die Objektüberwachung und Objektbetreuung erforderliche „starke Architekturbüro“ noch nicht gefunden war und zudem bekannt war, dass der beauftragte Architekt nicht in der Lage war, Objektüberwachung und Objektbetreuung zu leisten und – so der Zeuge ... – diese Leistungen überhaupt nicht übernehmen wollte.
5. Auch dem Kläger musste insbesondere nach den Hinweisen der Zeugen ... und ... aber auch des Zeugen ... bekannt sein, dass gerade bei einem Projekt wie dem Neubau des 4. Pavillons mit seiner herausragenden kulturpolitischen Bedeutung die strikte Einhaltung von Vergaberegeln eine besondere Bedeutung hat, insbesondere bei einer Stiftung öffentlichen Rechts, die ihre Mittel vor allem auch aus Zuwendungen des Landes und ggf. auch durch Spenden oder durch Sponsoring bezieht. Schon deshalb musste der Eindruck der „Mauschelei“ bei der Vergabe von Aufträgen auf jeden Fall vermieden werden, zumal auch damit gerechnet werden musste, dass eine intransparente Vergabe von Leistungen nicht nur zu Rechtsstreitigkeiten führen konnte, die die Beklagte erheblich belasten konnten, sondern auch das Projekt selbst in Frage stellen konnten.
6. Für die Kammer war auch von Bedeutung, dass ausweislich des als Anlage B36 vorgelegten Protokolls der Kuratoriumssitzung vom 25.08.2009 der Kläger gegenüber dem Kuratorium angegeben hatte, „dass im Sinne der durch das Kuratorium erfolgten Ermächtigungen des Vorstandes für die Vergabe der Projektsteuerung eine Ausschreibung erfolgt ist, in deren Folge der Saarbrücker Architekt ... mit dieser Leistung beauftragt wurde“. Der Kläger hatte also gegenüber dem Kuratorium erklärt, dass er dessen Ermächtigungen im Sinne einer vergaberechtskonformen Beauftragung von Leistungen im Zuge der Vergabe der Projektsteuerung beachtet und erst nach Durchführung eines Vergabeverfahrens den Zeugen ... beauftragt hatte. Dass der Kläger damit das Kuratorium falsch informiert hatte, folgt schon aus seiner eigenen Anhörung; denn danach ging es doch im Vorfeld des Vertrags vom 09.04.2009 gerade darum, die als verzögernd und zeitraubend empfundene Ausschreibung jedenfalls der im Vertrag vom 09.04.2009 geregelten Leistungen zu vermeiden.
Zudem hat sich der Kläger in der Kuratoriumssitzung vom 09.03.2009 dazu ermächtigen lassen, nach Zustellung des Bauscheins alle notwendigen Beauftragungen und Vergaben vorzunehmen. Daraus folgt, dass das Kuratorium auch aufgrund der ihm vom Kläger gegebenen Informationen davon ausging, dass sämtliche notwendigen Maßnahmen für die Realisierung des Projekts vom Kläger unter Einhaltung der dafür geltenden Regeln entweder beauftragt werden können oder aber nach Einhaltung der jeweils geltenden vergaberechtlichen Vorgaben beauftragt werden.
7. Zugunsten des Klägers hat die Kammer vor allem berücksichtigt, dass er mit Übernahme des Vorstandsamtes in eine gewachsene politische Struktur eingebunden wurde, in der auch schon bestimmte Vorstellungen hinsichtlich der Neugestaltung der Museumslandschaft bestanden. Er musste sich daher auch und gerade in Zusammenarbeit mit dem Kuratorium und dem damaligen Kurator, also dem Zeugen ..., in diese Struktur einfinden und sich mit den darin gewachsenen Verfahrens- und Verhaltensweisen auseinandersetzen. Allerdings befand er sich bei Abfassung des Schreibens vom 26.09.2006 (K4) schon rund 2 ¾ Jahre im Amt, so dass ihm Strukturen und Verfahrensweisen aber auch Beziehungen der Beteiligten bekannt waren und er diese berücksichtigen konnte. Zugunsten des Klägers hat die Kammer auch berücksichtigt, dass er als Kunsthistoriker nicht ohne weiteres über Erfahrungen in der Umgestaltung bzw. dem Neubau von Museumsgebäuden verfügte und er sich daher auch mit den dabei zu beachtenden Regeln vertraut machen musste. Schließlich war zugunsten des Klägers auch zu berücksichtigen, dass er wesentliche Aufgaben der Beklagten mit Erfolg erledigt hatte. Letztlich hat die Kammer auch beachtet, dass schon die Kündigung vom 14.10.2011 mit dem Vorwurf, er habe sich zu Lasten der Beklagten bei der Vergabe von Leistungen rechts-, jedenfalls aber pflichtwidrig verhalten, das berufliche Fortkommen des Klägers beeinträchtigen kann.
8. Der Kläger hat sich immer wieder darauf berufen, er habe die jeweiligen Kuratoren über sämtliche Vorgänge informiert gehalten und er habe, insbesondere was die Person des Zeugen ... angeht, von diesem auch Vorgaben erhalten. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Kuratoren, insbesondere der Zeuge ... und späterhin Frau ... Einfluss auf Planung und Durchführung des Projekts genommen haben und sich auch von daher mit dem Vorhaben intensiv befasst haben. Das entband den Kläger aber nicht von der Aufgabe, die Interessen der Stiftung zu vertreten und insbesondere seiner Verpflichtung zur rechtlich einwandfreien Erfüllung seiner Aufgaben nachzukommen. Die im Verlaufe des Prozesses vorgelegten Protokolle der Kuratoriumssitzungen belegen, dass das Kuratorium als Beschlussorgan immer Ermächtigungen des Vorstandes ausgesprochen hat, die auch die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben verlangten.
9. Die erforderliche Gesamtabwägung führt trotz der zugunsten des Klägers sprechenden Umstände dazu, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger für die Beklagte am 14.10.2011 unzumutbar war. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte ohne die außerordentliche Kündigung noch mehr als 2 Jahre mit dem Kläger zusammenarbeiten müssen, da das Dienstverhältnis befristet und daher nur außerordentlich kündbar war. Insbesondere das Projekt Neubau des 4. Pavillons war für die Beklagte schon aufgrund seines finanziellen Volumens, aber auch seiner politischen Bedeutung von besonderer Wichtigkeit. Die Beklagte musste als Stiftung öffentlichen Rechts darauf achten, dass es auch und gerade bei diesem Projekt zu einer transparenten und rechtlich einwandfreien Handhabung der Planung, der Beauftragung und der Durchführung von Leistungen kam, wobei der Gesichtspunkt der Transparenz besondere Bedeutung erlangt, weil nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass das Projekt in finanzieller und rechtlicher Hinsicht auch im Interesse der Zielsetzungen der Beklagten sachgerecht durchgeführt wird. Das gilt umso mehr, als bei intransparentem Verhalten mit Rechtsstreitigkeiten und damit einhergehenden Verzögerungen des Projekts gerechnet werden musste und auch die Akzeptanz des Projekts in der Öffentlichkeit gefährdet war.
Zu berücksichtigen ist auch dass, der Kläger trotz einer Vielzahl von Hinweisen auf die Notwendigkeit der Einhaltung vergaberechtlicher Regelungen diese nicht nur ignoriert hat, sondern auch das zur Entscheidung über das Projekt und dessen grundsätzliche Gestaltung und Durchführung berufene Organ, nämlich das Kuratorium, falsch, jedenfalls aber ungenügend informiert hat und die ihm aufgrund solcher falscher oder unzureichender Information erteilten Ermächtigungen in einer Weise ausgenutzt hat, die – was ihm aufgrund der ihm vorher erteilten Informationen jedenfalls hinsichtlich des Vertrags vom 09.04.2009 positiv bekannt war – vergaberechtswidrig war. Nicht umsonst ist vor allem im Urteil vom 06.11.2014 – 3 0 260/11 – der Vertrag vom 09.04.2009 als wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB nichtig behandelt worden. Der gegen eine Stiftung des öffentlichen Rechts erhobene Vorwurf, sie habe einen gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrag im Zusammenhang mit einem von ihr betriebenen Bauvorhaben abgeschlossen, ist besonders schwerwiegend.
10. Auch der vom Kläger immer wieder gegebene Hinweis, er habe sich auf von ihm beauftragte oder ihm untergeordnete Personen, also insbesondere die Zeugen ..., ... und ... verlassen, verfängt nicht. Der Kläger hat während des gesamten Prozesses nicht einsehen wollen, dass es seine ureigene Aufgabe war, das Projekt 4. Pavillon im Interesse der Beklagten abzuwickeln und dabei auch insbesondere rechtliche Vorgaben zu beachten. Schon aus den Angaben des Zeugen ... folgt, dass ihm dies auch mehrfach verdeutlicht worden ist. Der Kläger hat sich über eingehende Stellungnahmen und Warnungen sowohl des Zeugen ... als auch und insbesondere des Zeugen ... einfach hinweggesetzt, ohne dass sich erkennen ließe, aufgrund welcher besseren Erkenntnisse er von deren Stellungnahmen und Warnungen abgewichen ist.
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11. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm von den Kuratoren ... und ... Vorgaben gemacht worden wären. Einmal abgesehen davon, dass die Beweisaufnahme solches jedenfalls in der vom Kläger vorgetragenen Form nicht bestätigt hat, war es – was ihm bereits auch durch das Schreiben vom 26.09.2006 bekannt war – seine Aufgabe, das Projekt verantwortlich zu betreuen. Auch aus den rechtlichen Grundlagen seines Dienstverhältnisses folgt, dass er seine Aufgaben im Interesse der Beklagten auszuüben hatte. Seine Hinweise auf Vorgaben der Kuratoren zeigt, dass er sich fast schon willfährig an diese Vorgaben gehalten haben will, obwohl er aufgrund der ihm bekannten Informationen zur Rechtslage genau wusste, dass jedenfalls der Vertrag vom 09.04.2009 so nicht abgeschlossen werden durfte. Schließlich hat er auch entgegen seinen Informationspflichten gegenüber dem Kuratorium dieses nicht, falsch oder doch jedenfalls unzureichend informiert.
12. Die Kammer hat die Hinweise des Klägers auf das Bestreben der Kuratoren ... und ... nach einer baldigen Realisierung des Projekts und den jedenfalls durch den Zeugen ... bestätigten Wunsch des Zeugen ... nach einer Beauftragung des Zeugen ... auch unter dem Gesichtspunkt gewürdigt, ob sich daraus im Zuge der Interessenabwägung eine Kompensation des Verhaltens des Klägers ergibt. Das aber ist zu verneinen:
a. Die fristlose Kündigung nach § 626 BGB setzt ein vertragswidriges oder gar schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners nicht voraus. Auch Umstände, die der andere Teil nicht zu verantworten hat, können bewirken, dass dem Kündigenden eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Allerdings scheiden als wichtiger Kündigungsgrund in der Regel solche Umstände aus, die im Rahmen des von dem Kündigenden vertraglich übernommenen Risikos liegen oder gar von ihm zu vertreten sind (BGH, Urteil vom 24. Mai 1984 – IX ZR 149/83 –, Rn. 23, juris). Hieran will der Kläger offenbar anknüpfen.
b. Selbst wenn die vom Kläger genannten Kuratoren – sei es aus persönlichen Gründen, sei es aus dem Bestreben, einen möglichst baldigen Baubeginn vorzeigen zu können – eine Beauftragung des Zeugen ... angestrebt haben sollten, so musste der Kläger beachten, dass er die Aufträge für die Realisierung des Projekts unter Einhaltung gesetzlicher Regeln geleitet vom Interesse der Beklagten zu vergeben hatte. Das schloss es aus, zwingende vergaberechtliche Regeln zu ignorieren.
c. Maßgebendes Organ und damit auch das Organ der Beklagten, das der Kläger umfassend und richtig zu informieren hatte, war nicht der Kurator, sondern das Kuratorium. Selbst wenn man zugunsten des Klägers die in diesem Zusammenhang starke, wenn nicht dominante Stellung des jeweiligen Kurators berücksichtigt, so musste der Kläger gleichwohl i– insbesondere nachdem ihm von zwei angesehenen und in Baurechts- und Vergaberechtsfragen versierten Rechtsanwälten erklärt worden war, dass bei der Vergabe von Projektsteuerungsleistungen Vergaberecht zu beachten ist und der am 09.4.2009 abgeschlossene Vertrag ausdrücklich als vergaberechtswidrig bezeichnet worden war – das Kuratorium auf diese Problematik aufmerksam machen. Dass das geschehen wäre, ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht.
d. Zudem kann dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und dem Akteninnalt nicht entnommen werden, dass der Kläger gegen die von ihm vorgetragenen Vorgaben der von ihm benannten Kuratoren remonstriert hätte, wozu er nach den Beratungen mit den Zeugen ... und ... dringenden Anlass gehabt hätte.
13. Damit sind auch diese Umstände nicht geeignet, das bereits zu Ziffer 9 im Zuge einer Gesamtabwägung gefundene Ergebnis zu ändern.
VII.
Hat schon die außerordentliche Kündigung vom 14.10.2011 das Dienstverhältnis wirksam beendet, so kommt es auf die Begründetheit der weiteren Kündigungen nicht mehr an.
E.
Der Zahlungsantrag ist ebenfalls unbegründet.
Zwar ist dem Kläger mit dem Schreiben vom 26.09.2006 die Zahlung einer Zulage in Höhe von € 1.250,00 monatlich versprochen worden, mit der bis zum Abschluss des Projekts die Mehraufwendungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Neubau des 4. Pavillons abgegolten werden sollten. Hieraus kann aber nur ein Anspruch des Klägers bis zu seiner Suspendierung im April 2011 hergeleitet werden. Zwar sollte die Zulage erst wegfallen, wenn das Projekt abgeschlossen ist. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt die Zulage auf jeden Fall bekommen sollte. Vielmehr folgt aus dem Hinweis auf die dem Kläger entstehenden Mehraufwendungen im Zusammenhang mit dem Neubau, dass die Zulage nur als Ausgleich für tatsächlich geleistete Mehrarbeit gezahlt werden sollte. Der Kläger war aber ab April 2011 nicht mehr im Zusammenhang mit der Errichtung des Neubaus tätig.
F.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
