21.02.2022 · IWW-Abrufnummer 227661
Finanzgericht München: Urteil vom 25.04.2016 – 7 K 1252/14
Diese Entscheidung enhält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Rechtmäßige Heranziehung zur Körüerschaftsteuer sowie zur Gewerbesteuer wegen fehlender Gemeinnützigkeit bei der tatsächlichen Geschäftsführung
In der Streitsache
..... gemeinnützige GmbH
prozessbevollmächtigt:
Klägerin
gegen
Finanzamt ... Beklagter
wegen
Körperschaftsteuer 2010 und 2011
Gewerbesteuermessbetrag 2010 und 2011
hat der 7. Senat des Finanzgerichts München durch
den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht ...,
die Richterin am Finanzgericht ... und
die Richterin am Finanzgericht ...,
sowie die ehrenamtlichen Richter ... und ...
auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2016 für Recht erkannt:
Tenor:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
Die Klägerin ist eine GmbH. Sie wurde am .... 2010 durch notarielle Urkunde als gemeinnützige GmbH errichtet und ist unter Nr. HRB ... ins Handelsregister des Amtsgerichts X eingetragen. Ihr Stammkapital beträgt 51.000 €. Gemäß ihrer Satzung ist der Gesellschaftszweck der Klägerin die Förderung des Gesundheitswesens, insbesondere die Förderung von Forschung und Bildung im Gesundheitswesen sowie die Unterstützung von Krankenhäusern und Kliniken in X. Die Geschäftsanteile der Klägerin werden von A, B, C und D gehalten, B ist ihr Geschäftsführer. B, C und D waren in den Streitjahren auch Kommanditisten der E GmbH & Co. KG (E-KG), A war (neben der E GmbH) deren Komplementär. Die Beteiligung der Personengruppe am Festkapital der E-KG betrug zum 31.12.2010 und 31.12.2011 insgesamt jeweils 98 % (A = 49 %, B = 17 %, C = 16 %, D = 16 %).
Die vier Gesellschafter spendeten an die Klägerin am 21. Dezember 2010 und am 22. Dezember 2011 jeweils zusammen 3.000.000 € zur Anlage in den Vermögensstock nach § 58 Nr. 11b Abgabenordnung (AO). Ihnen wurden Spendenquittungen erteilt. Jeweils bereits kurz vor Erhalt der Mittel hatte die Klägerin Darlehensverträge mit der E-KG abgeschlossen. Darin verpflichtete sie sich in beiden Fällen, der E-KG 3 Mio. € als Darlehen für die Dauer von zehn Jahren zu gewähren. Nach den Darlehensverträgen vom 8. Dezember 2010 bzw. vom 5. Dezember 2011 ist der Darlehenszinssatz jährlich am 2. Januar des Jahres neu festzulegen. Er wird anhand des Festgeldsatzes auf der Basis des 1-Jahres-Euribor zuzüglich einer Marge von 0,6 % ermittelt. Die Zinsabrechnung erfolgt jährlich nachschüssig mit dem jeweils gültigen Zinssatz. Sicherheiten sind nicht vereinbart. Das Darlehensverhältnis kann aus wichtigem Grund gekündigt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darlehensverträge Bezug genommen.
Die Vertragsparteien ermittelten den maßgeblichen Euribor zum 2. Januar 2010 mit 1,251 %. Bei einem Zuschlag von 0,6 % ergab sich ein Zinssatz von 1,851 % für 2010. Anfang 2011 lag der maßgebliche 12-Monats-Euribor bei 1,504 %, so dass die Verzinsung für das Jahr 2011 mit 2,104 % vorzunehmen war. Der Klägerin flossen Zinsen in Höhe von 1.833,34 € für 2010 und 67.650 € für 2011 zu. Zur Erfüllung ihres Gesellschaftszwecks beschlossen die Gesellschafter am 18. Dezember 2012, Zinserträge in Höhe von 67.980 € an eine Kinderklinik zu spenden. Dieser Beschluss wurde im Jahr 2013 ausgeführt.
Der Beklagte (Finanzamt) erteilte der Klägerin am 20. Dezember 2010 eine auf 18 Monate befristete vorläufige Bescheinigung, wonach sie aufgrund der eingereichten Satzung ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken dient. Die Bescheinigung wurde zur Beurteilung der Abziehbarkeit von Spenden im Sinne von § 10 b Einkommensteuergesetz (EStG) erteilt. Am 14. August 2013 widerrief das Finanzamt die vorläufige Anerkennung der Gemeinnützigkeit. Zur Begründung führte es aus, die Klägerin sei im Überprüfungszeitraum vorrangig zur Förderung der eigenwirtschaftlichen Interessen der Gesellschafter tätig geworden und habe damit gegen das Gebot der Selbstlosigkeit, § 55 AO, verstoßen. Die Konditionen der Darlehensvergabe an die E-KG entsprächen nicht denjenigen, die für die Vergabe von langfristigen Geschäftsgroßkrediten marktüblich seien. Der Widerruf der Auskunft vom 20. Dezember 2010 umfasse auch die Berechtigung, Zuwendungsbestätigungen auszustellen. Diese dürfte die Klägerin ab sofort nicht mehr ausstellen. Am 4. September 2013 ergingen die streitigen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide für 2010 und 2011. Dagegen legte die Klägerin fristgemäß Einsprüche ein, die mit Einspruchsentscheidung vom 9. April 2014 als unbegründet zurückgewiesen wurden. Dagegen richtet sich die Klage.
Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Der Zinssatz, zu dem sie ihr Vermögen angelegt habe, sei marktüblich und entspreche daher den Anforderungen des § 55 Abs. 1 AO und Nr. 15 des Anwendungserlasses zur AO (AEAO). Recherchen für Alternativanlagen hätten ergeben, dass bei einer Anlagesumme von 3 Mio. € und einer Laufzeit von 6 Jahren (10 Jahre seien nicht erhältlich gewesen) am 23. Mai 2013 für Tagesgeld maximal 1,03 % und minimal 0,05 % gezahlt worden sei. Aus diesem Zinsvergleich werde deutlich, dass der Zinssatz, den sie selbst von der E-KG erhalten habe, über dem der besten Marktanbieter gelegen habe. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass bei den Vergleichsangeboten die Einlagen nur bis zu einem Betrag von 100.000 € gesichert gewesen seien. Die Darlehen an die E-KG seien nicht zinsverbilligt gewährt worden und somit nicht gemeinnützigkeitsschädlich.
Zwar habe die Vertragslaufzeit zehn Jahre betragen, die Zinshöhe seien jedoch jeweils nur für ein Jahr festgeschrieben worden. Durch die kurzfristige Zinsbindung habe sich die Chance auf insgesamt höhere Erträge als bei einer zehnjährigen Zinsfestschreibung ergeben. Der Erfolg der Vermögensanlage dürfe nicht zum Maßstab für die Gemeinnützigkeit genommen werden. Die gemeinnützige Körperschaft schulde nur das Bemühen, aus der Vermögensanlage Erfolg zu erzielen. Es stehe ihr frei, ihr Vermögen bei Gesellschaftern, Mitgliedern oder nahestehenden Personen anzulegen. Schließlich hätte auch ein beliebiger anderer variabler Referenzzinssatz gewählt werden können, beispielsweise der Basiszinssatz nach § 247 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dieser habe jeweils nur 0,12 % betragen.
Die E-KG habe zum Bilanzstichtag 31.12.2010 über ein Eigenkapital von 9,4 Mio. € verfügt. Ihre Darlehensverbindlichkeiten seien sämtlich nicht gesichert gewesen. Alle Gesellschafter der Klägerin seien auch Gesellschafter der E-KG. Sie würden die wirtschaftliche Situation der E-KG genau kennen und über die best- und frühestmöglichen Informationsmöglichkeiten verfügen. Ihre Gesellschafter hätten deshalb gewusst, dass mit der Anlage des Vermögens bei der E-KG in der Form der Darlehensgewährung praktisch kein Risiko eingegangen worden sei. Angesichts der vereinbarten Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund sei ihr Geschäftsführer B auch jederzeit und frühestmöglich in der Lage, bei etwaigen, sich abzeichnenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der E-KG das Darlehen fristlos zu kündigen. Bei alternativen gleichartigen Anlagen in andere gleichartige Unternehmen oder bei Banken in Form von Festgeld sei ein so tiefer Einblick in die Vermögenslage der emittierenden Gesellschaft nicht möglich. Auch sei bei anderen Anlagen typischerweise die fristlose Kündigung des Engagements in einer Krise der Gesellschaft nicht möglich. Bei einer üblichen, auf dem Markt gehandelten Unternehmensanleihe erhalte der Anleger, ebenso wie bei der Anlage bei einer Bank, keinerlei Sicherheit. Weder durch die AO noch durch den AEAO werde von ihr verlangt, bankenübliche Sicherheiten bei den Anlagen zu fordern.
Die Beurteilung, ob die Handlungsweise der Geschäftsführung gemeinnützigkeitsschädlich sei, müsse ex ante erfolgen. Angesichts der Eigenkapitalsituation der E-KG sowie der Art ihrer bestehenden Verbindlichkeiten sei es sehr unwahrscheinlich, dass sie während der Vertragslaufzeit nicht in der Lage sein werde, die Darlehen zu tilgen. Entscheide sich der Geschäftsleiter für eine Investition und durfte er dies gemeinnützigkeitsunschädlich tun, so sei ein späterer Ausfall des Darlehensnehmers nicht zu beanstanden. Es komme nur darauf an, dass die Vermögensanlage den Anforderungen, die an eine gewissenhafte, auf Gewinnerzielung gerichtete Vermögensanlagepolitik zu stellen seien, entspreche. Eine zusätzliche Sicherheit sei nicht erforderlich. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass früher als sicher beurteilte Anlageformen heute nicht mehr als solche gelten könnten. Die Bestellung einer Sicherheit werde vom Finanzamt auch deshalb zu Unrecht verlangt, weil A persönlich haftender Gesellschafter der E-KG sei. Dessen Vermögensverhältnisse seien derart, dass für eine weitere Sicherheit kein Bedürfnis bestehe.
Mit der Darlehensvergabe an die E-KG habe sie keine eigenwirtschaftlichen Zwecke verfolgt. Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO dürften ihre Gesellschafter in dieser Eigenschaft keine Zuwendungen aus den Mitteln der Gesellschaft erhalten. Dies sei tatsächlich auch nicht erfolgt. Der satzungsmäßig gebundene Vermögensstock sowie das Vermögen, welches nach dem Willen der Zuwendenden nicht für gemeinnützige Zwecke verwendet werden solle, sondern welches durch seine Erträge die gemeinnützigen Zwecke fördern solle, seien nicht für satzungsmäßige Zwecke einsetzbare Mittel. Demnach sei der bei der E-KG angelegte Vermögensstock nicht für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Er unterliege damit nicht dem Gebot der zeitnahen Mittelverwendung. Eine gemeinnützigkeitsschädliche Zuwendung ihm Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO könne somit nicht vorliegen.
Soweit ersichtlich sei bisher von keinem Finanzgericht ein Urteil ergangen, in dem Kriterien des Fremdvergleichs im Gemeinnützigkeitsrecht angewandt worden seien. In keiner Vorschrift des dritten Abschnitts im zweiten Teil der AO werde die Durchführung eines Fremdvergleichs gefordert. Der Abschluss der Darlehensverträge jeweils vor Zufluss der Spenden sei kein Indiz für eine unzulässige Begünstigung von nahestehenden Personen. Die Nutzungsüberlassung an nahestehende Personen sei als solche zulässig. Ob der Vertragsabschluss kurz vor oder kurz nach der Einzahlung der Spenden bei ihr abgeschlossen worden sei, sei gemeinnützigkeitsrechtlich unerheblich.
Die Klägerin beantragt,
die Körperschaftsteuerbescheide und Gewerbesteuermessbescheide für 2010 und 2011, jeweils vom 4. September 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. April 2014 aufzuheben, hilfsweise die Revision zuzulassen.
Das Finanzamt beantragt,
die Klage abzuweisen, hilfsweise die Zulassung der Revision.
Zur Begründung beruft es sich im Wesentlichen auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt es vor, nach seiner Auffassung würden die Darlehenskonditionen vor dem Hintergrund der engen Verflechtung zwischen Darlehensgeber und -nehmer letztlich den gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorschriften einer fremdüblichen Mittelanlage widersprechen und eine mittelbare Begünstigung der Gesellschafter darstellen. Die Gesamtheit der Darlehensmodalitäten (Zinshöhe i.V.m. der fehlenden Besicherung, der unklaren Kündigungsmöglichkeit und der Anlage ausschließlich bei einer nahestehenden Person) führe zu einer Beurteilung als gemeinnützigkeitsschädlich. Auch habe der Vorwurf, dass die Errichtung der gemeinnützigen Klägerin mit einer privaten und nicht vorrangig gemeinnützig motivierten Interessenlage begründet sei, nicht ausgeräumt werden können. Das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers der Klägerin ergebe sich aus der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet. Die angegriffenen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin wurde zu Recht zur Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer veranlagt, weil ihre tatsächliche Geschäftsführung nicht den gemeinnützigkeitsrechtlichen Anforderungen entsprach.
1. Von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit sind gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 Körperschaftsteuergesetz (KStG) bzw. § 3 Nr. 6 Gewerbesteuergesetz (GewStG) u.a. Körperschaften, die nach der Satzung und nach der tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen. Im Einzelnen sind die Voraussetzungen, die die Körperschaft hinsichtlich ihrer Satzung und tatsächlichen Geschäftsführung zur Erlangung der Steuerbefreiung erfüllen muss, in den §§ 52 ff. AO geregelt (§ 51 AO). Gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AO verfolgt eine Körperschaft gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Die Einhaltung der Anforderungen an die tatsächliche Geschäftsführung ist im Rahmen der Veranlagung zu prüfen, bei einem Verstoß ist - wie hier erfolgt - eine Veranlagung zur Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer durchzuführen.
a) Gemäß § 59 AO muss die tatsächliche Geschäftsführung einer gemeinnützigen Körperschaft den Satzungsbestimmungen entsprechen. Die Anforderungen der §§ 52 bis 55 AO sind einzuhalten. Die tatsächliche Geschäftsführung muss deshalb ausschließlich und unmittelbar auf die Erfüllung der steuerbegünstigten Satzungszwecke gerichtet sein, § 63 AO.
aa) Selbstlosigkeit setzt u.a. voraus, dass die Mittel der Körperschaft nur für die satzungsmäßigen Zwecke, d.h. für die in der Satzung festgelegten gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecke verwendet werden (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO). Gesellschafter dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Mitglieder auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO). Gewinnanteile sind nicht nur die offen ausgeschütteten Gewinne. Auch verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG verstoßen gegen § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 27. November 2013 I R 17/12, BStBl II 2016, 68; BFH-Beschlüsse vom 12. Oktober 2010 I R 59/09, BStBl II 2012, 226; vom 8. August 2001 I B 40/01, BFH/NV 2001, 1536; vgl. auch Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Aufl. 2015, Rz. 7.64 f; Seer in Tipke/Kruse, AO, FGO, § 55 AO Rz. 16; Unger in Beermann/Gosch, AO, FGO, § 55 AO Rz. 68 ff).
Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 2002 ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG (für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7 GewStG) auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urt. vom 11. November 2015 I R 5/14, ; vom 8. Oktober 2008 I R 61/07, BStBl II 2011, 62; jew. m.w.N.). Außerdem muss der Vorgang geeignet sein, bei dem begünstigten Gesellschafter einen Bezug i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG 2002 auslösen(ebenfalls ständige Rechtsprechung), diese Einschränkung spielt jedoch im Streitfall keine Rolle.
Eine vGA kann auch dann in Betracht kommen, wenn die Zuwendung nicht unmittelbar an den Gesellschafter, sondern an eine ihm nahe stehende Person bewirkt wird. Entscheidend ist in diesem Fall, ob die Kapitalgesellschaft dem Dritten einen Vermögensvorteil zugewendet hat, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Person, die dem betreffenden Gesellschafter nicht nahe steht, nicht gewährt hätte (BFH-Urt. vom 18. Dezember 1996 I R 139/94, BStBl II 1997, 301; in BStBl II 2011, 62 [BFH 08.10.2008 - I R 61/07]; jew. m.w.N.). Da das "Nahestehen" lediglich ein Indiz für eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist, reicht zu dessen Begründung jede Beziehung zwischen einem Gesellschafter und dem Dritten aus, die den Schluss zulässt, sie habe die Vorteilszuwendung der Kapitalgesellschaft an den Dritten beeinflusst. Derartige Beziehungen können familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein (BFH-Urt. in BStBl II 1997, 301 [BFH 18.12.1996 - I R 139/94]; in BStBl II 2011, 62 [BFH 08.10.2008 - I R 61/07]).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätzen ist die Darlehensvergabe an die E-KG gemeinnützigkeitsschädlich, weil eine vGA zugunsten eines nahen Angehörigen vorliegt.
Die E-KG ist eine der Klägerin nahestehende Person, da die Gesellschafter der Klägerin sämtlich auch an der Personengesellschaft beteiligt sind. Auf den Umfang der Beteiligung kommt es nicht an (vgl. BFH-Urt. vom 23. Oktober 1985 I R 247/81, BStBl II 1986, 195). Die Darlehensbedingungen, die der E-KG eingeräumt wurden, halten dem Fremdvergleich nicht stand. Bei der Darlehensgewährung einer Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter bzw. an diesem nahe stehenden Personen bilden die banküblichen Habenzinsen die Untergrenze und die banküblichen Sollzinsen die Obergrenze des angemessenen Zinssatzes (vgl. Rengers in Blümich, EStG, KStG, GewStG, § 8 KStG Rz. 594). Der im Einzelfall angemessene Betrag ist innerhalb der genannten Marge durch Schätzung zu ermitteln. Sind keine anderen Anhaltspunkte für die Schätzung erkennbar, so kann von dem Erfahrungssatz ausgegangen werden, dass sich private Darlehensgeber und -nehmer die bankübliche Marge zwischen Soll- und Habenzinsen teilen (vgl. BFH-Urt. vom 28. Februar 1990 I R 83/87, BStBl II 1990, 649; Urt. vom 19. Januar 1994 I R 93/93, BStBl II 1994, 725; vom 22. Oktober 2003 I R 36/03, BStBl II 2004, 307; Rengers, aaO, Rz. 594; zweifelnd Gosch in Gosch, KStG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rz. 693).
Die aus dem Euribor abgeleiteten Zinssätze bewegen sich nicht in diesem Rahmen. Für das Jahr 2010 wurde tatsächlich eine Verzinsung von 1,851 % vorgenommen. Im Dezember 2010 hätte die Klägerin bei Erwerb einer zehnjährigen Bundesanleihe einen Zinssatz von circa 2,8 % erhalten. Ein Sparbrief mit zehnjähriger Laufzeit brachte circa 3,3 % Zinsen. Die Hypothekenzinsen bei zehnjähriger Laufzeit betrugen sogar circa 3,6 % (Quelle: www.fmh.de→Zinsentwicklung→Zins-Charts→Detail-Chart; www.zinsen.onvista.de→ZinsCharts→Variabale Zeiträume; www.baufi24.de→ Hypothekenzinsen). Im Dezember 2011 - bei Hingabe des zweiten Darlehens - betrugen die Zinssätze für Bundesanleihen circa 2,2 %, für Sparbriefe circa 3,5 % und die Hypothekenzinsen circa 3,2 % (Quellen aaO). Die Klägerin erhielt von der E-KG 2,104 %. Für ein ungesichertes Unternehmensdarlehen - wie vorliegend - müssen erfahrungsgemäß noch höhere Zinssätze als für Hypothekendarlehen entrichten werden.
Aus diesen Vergleichszahlen folgt, dass die Klägerin bei anderen Anlageformen und einer Zinsbindung entsprechend der Darlehenslaufzeit eine höhere Verzinsung hätte erzielen können. Zudem wurde die Margenteilung zwischen Soll- und Habenzinsen nicht eingehalten. Die Zinssätze halten dem Fremdvergleich nicht stand. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte die vergünstigten Konditionen einem fremden Dritten nicht eingeräumt, sondern marktübliche Zinsen ausgehandelt.
Die Klägerin kann dem nicht entgegen halten, dass die Zinsvereinbarungen dem Fremdvergleich standhalten, weil sie an den Euribor angekoppelt waren. Der Euribor bezeichnet den Zinssatz, zu dem eine große Anzahl europäischer Banken einander Anleihen gewähren. Der Euribor ist "der Einkaufspreis, den Banken für Anleihen mit kurzer Laufzeit zahlen". Euribor-Werte werden für Laufzeiten von maximal 12 Monaten ermittelt. (www.de.euribor-rates.eu → Sparen und Euribor; www.wikipedia.de → Euribor). Die Darlehen zwischen der Klägerin und der E-KG hatten demgegenüber eine Laufzeit von zehn Jahren. Da es keine Euribor-Werte für diese Laufzeit gibt, fehlt es an einen geeigneten Anknüpfungswert. Die zwischen den Beteiligten vereinbarten Zinsen spiegeln ungeachtet des Zuschlags von 0,6 % nicht den auf dem Kapitalmarkt üblichen Zinssatz wieder Dem weiteren Argument der Klägerin, wonach die Zinsfestschreibung jeweils nur für ein Jahr der Klägerin die Chance geboten hätte, an günstigen Entwicklungen teilzunehmen, führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Diese Chance beinhaltet zwangsläufig auch das Risiko, dass sich die Zinsen - wie hier tatsächlich erfolgt - nach unten entwickeln. Vorliegend wurde zwar die Laufzeit fest vereinbart, das Risiko der Zinsentwicklung nach unten aber im vollen Umfang der Klägerin aufgebürdet, ohne dass sie hierfür einen Ausgleich in der Form eines erhöhten Zinssatzes erhielt. Auch dies ist auf dem Kapitalmarkt nicht üblich und hält dem Fremdvergleich nicht stand. Zum Verweis auf die zum im Mai 2013 erzielbaren Sparbuch-Zinsen gilt dasselbe: ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter würde bei einem Anlagevolumen von 3 Mio. € nicht ein bekanntermaßen schlecht verzinstes Sparbuch wählen.
Die Höhe der vGA in der Form der verhinderten Vermögensmehrung kann vorliegend wegen des Verbots der reformatio in peius im gerichtlichen Verfahren dahingestellt bleiben, b) Daneben ist auch die Vergabe von nahezu sämtlichen Mitteln der Klägerin als ungesichertes Darlehen für die Dauer von zehn Jahren gemeinnützigkeitsschädlich.
Die Klägerin hat die Spenden von jeweils 3 Mio. € als Zuwendung in den Vermögensstock erhalten. Derartige Zuwendungen sind vom Gebot der zeitnahen Mittelverwendung ausgenommen (§ 62 Abs. 3 Nr. 2 AO bzw. § 58 Nr. 1 Buchst b AO in der in den Streitjahren geltenden Fassung). Solche Vermögenswerte können auf Dauer zur Einkünfteerzielung genutzt werden, also z.B. verzinslich angelegt oder in andere Anlageformen (Aktien, Fonds, Immobilien etc.) investiert werden (vgl. Hüttemann, aaO, Rz. 6.38).
Gemeinnützige Körperschaften sind bei der Wahl der Vermögensanlagen weitgehend frei. Sie dürfen jede Anlageform wählen, die aus der Sicht ex ante wirtschaftlich sinnvoll ist. Für die wirtschaftliche Beurteilung einer Anlage kommt es neben der voraussichtlichen Rendite insbesondere auch auf die Risikoklasse einer Anlageform an. Die geschäftsführenden Organe sind, wenn sie die äußeren Grenzen eines wirtschaftlich sinnvollen Anlageverhaltens einhalten, in ihren Dispositionen frei. Die äußeren Grenzen werden durch die Gesichtspunkte Rendite und Risiko markiert (vgl. Hüttemann, aaO, Rz. 6.40). Hat die Körperschaft in eine ex ante wirtschaftlich sinnvolle Vermögensanlage investiert, sind spätere Verluste grundsätzlich gemeinnützigkeitsunschädlich (vgl. Hüttemann, aaO, Rz. 6.42; Kirchhain, DStR 2012, 2313, 2318)). Allerdings hat die Körperschaft die dauerhafte Erhaltung des Vermögensstocks zu gewährleisten. Die Anlage ist so zu gestalten, dass der Satzungszweck unter Beachtung des Spenderwillens nachhaltig dauernd erfüllt werden kann (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Februar 2008 I B 159/07, BFH/NV 2008, 1203; Hüttemann, aaO, Rz. 6.42).
(aa) Vorliegend ist die Hingabe von nahezu sämtlichen Mitteln der Klägerin (Ausnahme: Stammkapital in Höhe von 51.000 €) an die E-KG ohne Sicherheiten für die Dauer von zehn Jahren als gemeinnützigkeitsschädlich zu beanstanden. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte einem fremden Dritten kein ungesichertes Darlehen, welches nahezu das gesamte Vermögen umfasste, ausgereicht. Der dauerhafte Erhalt des Vermögens ist nicht gewährleistet, die äußerste Grenze eines unter Risikogesichtspunkten zulässigen Verhaltens ist damit überschritten. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass sich aus der Bilanzen der E-KG zum 31.12.2010 und 31.12.2011 keine besonderen Risiken ergeben. Die E-KG verfügte über hinreichendes Eigenkapital und war nicht überschuldet. Gleichwohl ist nicht absehbar, wie sich die finanzielle Situation der Darlehensnehmerin über die Gesamtdauer der Kapitalüberlassung entwickeln wird. Die E-KG ist im Bereich des Einzelhandels tätig, bei rückläufigen Umsatzzahlen könnte sich die finanzielle Situation der E-KG innerhalb weniger Jahre gravierend verschlechtern. Die Werthaltigkeit der Darlehensforderungen wäre dann nicht mehr gewährleistet. Die Tatsache, dass der persönlich haftende Komplementär der EKG A nach dem Vortrag der Klägerin über ein großes Privatvermögen verfügt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Bei einer Darlehenslaufzeit von zehn Jahren kann nicht ausgeschlossen werden, dass A als Komplementär ausscheidet, dass er sein Vermögen anderweitig verwendet oder dass die E-KG die Rechtsform wechselt.
(bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die fehlende Besicherung nicht deshalb unbedenklich, weil sie die Möglichkeit zur jederzeitigen Kündigung des Darlehens bei Eintreten einer wirtschaftlichen Gefährdung hat.
Dabei wird die Kündigungsmöglichkeit als solche nicht in Frage gestellt. Zum einen ist bereits im Vertrag vereinbart, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund unberührt bleibt (s. Abschnitt Tilgung, Satz 3). Darüber hinaus werden die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in Bezug genommen (s. Abschnitt Schlussbestimmung, Satz 3). Demnach besteht eine Kündigungsmöglichkeit des Darlehensgebers jedenfalls nach § 490 Abs. 1 BGB, wenn in den Vermögensverhältnissen der Darlehensnehmerin eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht.
Diese zivilrechtliche Kündigungsmöglichkeit macht in der vorliegend gegebenen Konstellation eine Besicherung des Darlehens nicht entbehrlich. Wegen der Beteiligung sämtlicher Gesellschafter der Klägerin an der E-KG werden die Interessen der Klägerin nicht hinreichend geschützt. Als Mitunternehmer sind A, B, C und D vorrangig am Erfolg der E-KG interessiert, da ihnen die von der Personengesellschaft erzielten Gewinne unmittelbar zufließen. Demgegenüber bringt ihnen der Erhalt des Vermögensstocks der Klägerin persönlich keinen Nutzen. Unter diesen Umständen steht zu befürchten, dass bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten der E-KG der Geschäftsführer B bzw. die Gesellschafterversammlung der Klägerin keine Darlehenskündigung aussprechen würden. Denn das würde die Krise ihrer Personengesellschaft verschärfen, weil letzterer noch weitere Mittel entzogen würden. Die profunden Kenntnisse des B über der wirtschaftlichen Situation der E-KG vermögen deshalb die notwendige Besicherung nicht zu ersetzen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung.möchten.
