27.06.2023 · IWW-Abrufnummer 236004
Kammergericht Berlin: Beschluss vom 21.12.2022 – 5 U 1039/20
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Berlin
Tenor:
Gründe
Der Antragsteller, der XXXXX, nimmt den Antragsgegner, einen in Berlin niedergelassenen Arzt, im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung verschiedener Werbeaussagen in Anspruch, die Teil einer in der Zeitschrift "ORTHOpress", Ausgabe XXXXX, veröffentlichten Ganzseitenwerbung gewesen sind.
Das Landgericht - Zivilkammer 52 - hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 stattgegeben. Der Antragsgegner hat gegen diese Beschlussverfügung unter dem 29. Januar 2020 Widerspruch eingelegt und Verweisung des Verfahrens an die Kammer für Handelssachen beantragt. Die Kammer für Handelssachen hat die von der Zivilkammer erlassene Beschluss Verfügung mit Urteil vom 19. Mai 2020 aufgehoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird zunächst auf die in dem am 19. Mai 2020 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin - 103 O 18/20 - getroffenen Feststellungen Bezug genommen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, die Beschlussverfügung der Zivilkammer vom 3. Dezember 2019 sei dem Antragsgegner selbst nicht wirksam zugestellt worden. Soweit die vom Antragsteller beauftragte Gerichtsvollziehern in ihrer Zustellungsurkunde vom 12. Dezember 2019 festgehalten habe, dass die Beschlussverfügung im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 ZPO zugestellt worden sei, sei die Beweiskraft dieser Urkunde durch die vom Antragsgegner vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, aus denen hervorgehe, dass tatsächlich kein zu den Räumen des Gelenk- und Wirbelsäulenzentrums Steglitz gehörender Briefkasten existiere, widerlegt. Auch eine wirksame Vollziehung durch Zustellung an die (jetzigen) Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners sei nicht erfolgt. Diesen sei erst am 22. Januar 2020 eine Vollmacht zur Vertretung des Antragsgegners in dem vorliegenden Verfahren erteilt worden, so dass sie zuvor nicht tauglicher Adressat der Zustellung gemäß § 172 ZPO gewesen seien. Auch eine Zustellung an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners als dessen rechtsgeschäftliche Vertreter gemäß § 171 scheide aus. Es sei schon nicht ersichtlich, dass den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners eine entsprechende Zustellungsvollmacht erteilt worden sei.
Gegen dieses Urteil, das dem Antragsteller am 8. Juni 2020 zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten zugestellt worden ist, wendet sich der Antragsteller mit seiner am 3. Juli 2020 bei dem Kammergericht eingegangenen und sogleich begründeten Berufung.
Der Antragsteller macht unter Bezugnahme auf eine von ihm im Berufungsverfahren vorgelegte dienstliche Stellungnahme der mit der Zustellung an den Antragsgegner persönlich beauftragten Gerichtsvollziehern vom 24. Juni 2020 (Anlage BB1) u.a. geltend, diese habe das zuzustellende Schriftstück tatsächlich an Ort und Stelle und dort am Empfang der Räumlichkeiten des MVZ einer Dame übergeben, die angekündigt habe, dem Zustellempfänger "den Umschlag auf seine Post bzw. Postfach" zu legen. Danach sei die Beschlussverfügung dem Antragsgegner am 12. Dezember 2019 ordnungsgemäß zugestellt worden.
Der Antragsteller kündigt an, zu beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 3. Dezember 2019 - 52 O 305/19 - zu bestätigen.
Der Antragsgegner kündigt an, zu beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in der zweiten Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen. B.
I. Die Berufung des Antragstellers ist zulässig. Sie ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 517, 519 ZPO, sowie den Anforderungen des § 520 ZPO genügend begründet worden.
Der Senat hat diese Begründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese - wie er einstimmig meint - keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - nicht geboten ist.
II. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vielmehr mit Recht mangels ordnungsgemäßer Vollziehung der Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2020 aufgehoben.
1. Nach §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr statthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt worden ist, ein Monat verstrichen ist. Es handelt sich um eine Vorschrift zum Schutz des Schuldners, die der Gesetzgeber für erforderlich erachtet hat, um zu verhindern, dass der Gläubiger zunächst Zeit ins Land gehen lässt und später den Verfügungsbefehl unter veränderten Umständen vollstreckt. Die Regelung stellt sicher, dass der Schuldner, der vom Erlass der Verfügung Kenntnis erhalten hat, nicht über längere Zeit im Ungewissen bleibt, ob er aus dem Titel noch in Anspruch genommen wird (Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 327).
Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Vollziehung wird die einstweilige Verfügung gegenstandslos
(BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 - IX ZR 211/89, BGHZ 112, 356-363, Rn. 12) und ist auf den Widerspruch des Antragsgegners (§§ 936, 924 ZPO), im Verfahren nach §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO oder im Berufungsverfahren aufzuheben (vgl. hierzu OLG Brandenburg, Urteil vom 27. Mai 2013 - 1 U 23/12 Rn. 16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Februar 2010 - I-15 U 276/09, Rn. 11 jeweils nach juris; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. Rn. 367). Eine etwaige Unwirksamkeit der Beschlussverfügung ist vom Prozess- wie vom Vollstreckungsgericht von Amts wegen zu beachten Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 12 Rn. 2.68; MüKoUWG/Schlingloff, 3. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 213).
2. Nach den §§ 936, 928 ZPO sind auf die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Die Vollziehung einer auf eine Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung bestimmt sich daher grundsätzlich nach § 890 ZPO (BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88, Rn. 26, juris). Zur Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die bereits dadurch befolgt wird, dass sich der Schuldner an das ihm gegenüber ausgesprochene Unterlassungsgebot hält (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73-87, Rnrn. 18f. nach juris), müssen allerdings keine besonderen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet werden. Vielmehr wird die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung - sofern sie eine Androhung eines Ordnungsmittels enthält (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141-148, Rnrn. 9 bis 16 nach juris) - auch durch deren Parteizustellung innerhalb der Vollziehungsfrist bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88, Rn. 27, juris; BeckOK ZPO/Mayer, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 936 Rn. 17; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 334).
3. Gemäß § 191 ZPO sind auf die nach § 929 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zu bewirkende Zustellung vorbehaltlich abweichender Regelungen die Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen anzuwenden.
a) Zustellungsadressat ist der Antragsgegner (§ 166 Abs. 1 ZPO). Hat sich für den Antragsgegner bereits ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt, muss nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO an diesen zugestellt werden; eine Zustellung an die Partei ist in diesem Falle unwirksam (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2016 - 13 U 26/16, Rn. 9, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 30. Juni 2005 - 3 U 221/04, Rn. 38, juris; Spoenle in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 12 UWG (Stand: 10.01.2022), Rn. 59; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 358).
b) Die im Parteibetrieb zu bewirkende Zustellung erfolgt gemäß § 192 Satz 1 ZPO durch den Gerichtsvollzieher, der hierbei die nach den § 177 bis 181 ZPO für die Ausführung der Zustellung geltenden Vorschriften zu beachten hat (vgl. BeckOK ZPO/Dörndorfer, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 191 Rn. 4). Sind beide Seiten durch Anwälte vertreten, kann nach § 195 Abs. 1 ZPO auch von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden (Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 362). In diesem Fall setzt die wirksame Zustellung allerdings die Mitwirkung des Zustellungsempfängers durch Rücksendung des datierten und unterschriebenen Empfangsbekenntnisses (§ 175 ZPO) voraus (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23. März 2016 - 6 U 38/16, Rn. 21, juris; Spoenle in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 12 UWG (Stand: 10.01.2022), Rn. 60).
c) Lässt sich eine formgerechte Zustellung nicht nachweisen oder bestehen sonstige Zustellungsmängel, können diese grundsätzlich auch bei Parteizustellung von Beschlussverfügungen gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO nach § 189 ZPO geheilt werden (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2017 - 3 W 38/17, Rn. 48, juris; OLG München, Urteil vom 14. September 2017 - 6 U 1864/17, Rn. 46, juris; MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 189 Rn. 3). Hierfür muss allerdings festgestellt werden können, dass der zutreffende Zustellungsadressat die an ihn zuzustellende Beschlussverfügung tatsächlich (rechtzeitig) erhalten hat (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 189 Rn. 13f). Die primäre Darlegungs- und Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Heilungsvoraussetzungen trifft nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die sich auf die wirksame Zustellung beruft (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 189 Rn. 20).
4. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 52 - vom 3. Dezember 2019 nicht gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO wirksam vollzogen worden.
Auf der Grundlage des Sachvortrages des insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Antragstellers lässt sich nicht feststellen, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 2019 innerhalb der Vollziehungsfrist wirksam zugestellt oder sonst bei dem richtigen Zustelladressaten eingegangen ist.
a) Die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin wäre im Streitfall an den Antragsgegner persönlich zuzustellen gewesen. Denn bis zum Verstreichen der nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen am 10. Dezember 2019 durch Zustellung der Beschlussverfügung an die Verfahrensbevollmächtigten in Lauf gesetzten einmonatigen Vollziehungsfrist hatte sich für den Antragsgegner weder ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), noch war den späteren Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners eine rechtsgeschäftliche Vollmacht für die Entgegennahme des zuzustellenden Schriftstücks erteilt worden (§ 171 ZPO).
aa) Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen und des Sachvortrages der Parteien bestehen zunächst keine greifbaren Anhaltspukte dafür, dass sich die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners schon vor Erhebung des am 29. Januar 2020 bei dem Landgericht eingegangenen Widerspruchs gemäß § 172 ZPO als mit der Vertretung der Interessen des Antragsgegners in dem vor dem Landgericht Berlin geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Bevollmächtigte bestellt hätten.
(1) Die Bestellung eines Rechtsanwaltes als mit der Wahrnehmung der Interessen der Partei in einem gerichtlichen Verfahren Bevollmächtigter setzt voraus, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverhältnis gibt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 - VIII ZB 3/99, Rn. 11, juris). Diese Kenntnis kann grundsätzlich auch formlos vermittelt werden oder sich aus den Umständen ergeben; erforderlich ist jedoch, dass sich die Tatsache, dass ein Rechtsanwalt als Bevollmächtigter der Partei auftreten soll, wenigstens aus den Gesamtumständen eindeutig ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 59/84, Rn. 4, juris; OLG München, Urteil vom 14. September 2017 - 6 U 1864/17, Rn. 44, juris).
Aus der bloßen Tatsache, dass sich in einem vorgeschalteten Abmahnverfahren ein Rechtsanwalt als Vertreter des Schuldners gemeldet und die Ansprüche zurückgewiesen hat, kann noch nicht auf eine Vertretungsbefugnis für das Verfügungsverfahren geschlossen werden. Es bedarf daher einer verlässlichen Mitteilung darüber, dass der Rechtsanwalt auch für ein nachfolgendes gerichtliches Eilverfahren die Vertretungsbefugnis besitzt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2019 - I-20 U 101/18, Rn. 12, juris; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, § 12 Rn. 358).
(2) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen kann im Streitfall im Einklang mit der Beurteilung des Landgerichts nicht angenommen werden, dass die späteren Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bereits im Vorfeld des von ihnen eingelegten Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts zum Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bestellt gewesen sind. Zum einen lässt das in Reaktion auf die Abmahnung vom 24. Oktober 2019 an den Antragsteller gerichtete Schreiben der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 31.
Oktober 2019 (Anlage A3) nur erkennen, dass diese von dem "XXXXX (...) mit der Wahrnehmung seiner wettbewerbsrechtlichen Interessen" beauftragt worden sind. Hieraus geht - wie das Landgericht in anderem Zusammenhang (LGU 5 im dritten Absatz) zutreffend ausführt - weder mit der gebotenen Deutlichkeit hervor, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für diesen und nicht - gerade auch in Ansehung der insoweit ebenfalls nicht eindeutig gefassten Adressierung der Abmahnung - für einen von dem Antragsgegner zu unterscheidende Auftraggeber tätig werden sollten. Das Schreiben lässt zum anderen nicht erkennen, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für diesen in einem sich etwa an die Abmahnung anschließenden Eilverfahren tätig und daher auch an diesem beteiligt werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2019 - I-20 U 101/18, Rn. 12, juris). Hierfür genügt insbesondere nicht, dass sich die jetzigen Bevollmächtigten des Antragsgegners für den Fall, dass der Antragsteller an den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsansprüchen festhalten sollte, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage vorbehalten haben. Denn in der bloßen Ankündigung eines möglichen Hauptsacheverfahrens (mit veränderten und angesichts der Anzeige der Vertretung des "XXXXX" zudem unklaren Parteirollen), liegt auch keine hinreichend klare Bestellung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für ein mit dem Eilverfahren wenigstens teil-identisches Hauptsacheverfahren, die dem Antragsteller die Wahl zwischen einer Zustellung der Beschlussverfügung an den Antragsgegner oder seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten eröffnet hätte (vgl. hierzu OLG Nürnberg, Urteil vom 2. Oktober 2001 - 3 U 2727/01, Rn. 2, juris; MüKoZPO/Toussaint, 6. Aufl. 2020, § 82 Rn. 3).
bb) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass das Schreiben der späteren Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 31. Oktober 2019 auch nicht erkennen lässt, dass diese zwar nicht zum Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners, aber jedenfalls zu dessen Zustellungsbevollmächtigten bestellt worden sind (§ 171 ZPO). Für die Bestellung einer derartigen Vollmacht bestand im Streitfall, in dem es ausweislich des Schreibens vom 31. Oktober 2019 allein um die Verhinderung der Beantragung einer möglichen einstweiligen Verfügung, nicht aber darum ging, dem Antragsteller jenseits der Zustellung an den Antragsgegner persönlich oder etwa für ihn bestellter Verfahrensbevollmächtigte, eine weitere Möglichkeit der wirksamen Zustellung an den Antragsgegner zu eröffnen, auch kein Anlass.
cc) Danach konnte die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 2019 auch im Nachgang zu der Reaktion seiner jetzigen Verfahrensbevollmächtigten auf die Abmahnung nur wirksam an den Antragsgegner selbst zugestellt werden.
b) Der Antragsteller hat nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass die Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2019 dem Antragsgegner selbst noch vor dem Verstreichen der Vollziehungsfrist wirksam zugestellt worden ist.
aa) Zwar hat der Antragsteller ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde der Obergerichtsvollzieherin XXXXX (Band I/Blatt 43 d. A.) versucht, noch am 12. Dezember 2019 und damit innerhalb der Vollziehungsfrist eine beglaubigte Abschrift der Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2019 an den Antragsgegner persönlich zustellen zu lassen. Der Antragsteller hat allerdings weder durch eine ordnungsgemäße Zustellungsurkunde (§§ 182, 418 ZPO) noch sonst zu belegen vermocht, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts dem Antragsgegner unter Einhaltung der hierbei zwingend zu wahrenden Förmlichkeiten wirksam zugestellt worden ist.
Ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde der Obergerichtsvollzieherin XXXXX vom 12. Dezember 2020 und ausweislich der in der Berufungsinstanz vorgelegten dienstlichen Stellungnahme vom 24. Juni 2020 (Anlage BB 1) sollte die Beschlussverfügung dem - von der Gerichtsvollzieherin nicht persönlich angetroffenen - Antragsgegner unter der Geschäftsanschrift des MVZ XXXXX im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden. Dies ist der dienstlichen Stellungnahme der Obergerichtsvollzieherin zufolge allerdings - in offenem Widerspruch zu dem Inhalt der Urkunde - weder durch Einlegen in einen zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung durch die Gerichtsvollzieherin geschehen (§ 180 ZPO), noch kann aus der dienstlichen Stellungnahme der Gerichtsvollzieherin darauf geschlossen werden, dass - stattdessen - die Förmlichkeiten einer Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gewahrt gewesen wären. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Zustellung an den Antragsgegner, der in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 18. Mai 2020 angegeben hat, dass er als angestellter Arzt bei dem MVZ XXXXX tätig sei, unter der Geschäftsanschrift des MVZ überhaupt wirksam im Wege der Ersatzzustellung hätte bewirkt werden können.
(1) Nach dem Inhalt der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde, die grundsätzlich nach §§ 182 Abs. 1 Satz 2, 418 ZPO den Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringt, ist die Beschlussverfügung dem Antragsgegner im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in einen zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung zugestellt worden. Dafür, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist, bestehen allerdings schon mit Rücksicht auf die dienstliche Erklärung der Obergerichtsvollzieherin vom 24. Juni 2020 keine greifbaren Anhaltspunkte.
(a) Die Obergerichtsvollzieherin hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme angegeben, dass sie sich in den Räumlichkeiten (des XXXXX, in dem der Antragsgegner als Arzt tätig ist) "an eine Dame am Empfang gewandt" und dieser das zuzustellende Schriftstück im verschlossenen Umschlag überreicht habe, nachdem diese angegeben habe, dass sie "dem Zustellungsempfänger den Umschlag auf seine Post bzw. Postfach legen werde".
(b) Trifft die Schilderung in der dienstlichen Stellungnahme zu, lagen weder die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO vor, noch waren die Förmlichkeiten einer solchen Zustellung gewahrt.
(aa) Nach § 180 Satz 1 ZPO ist eine Ersatzzustellung durch Einlegen in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung nur statthaft, wenn eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht möglich ist. Trift der Zusteller dagegen eine Ersatzperson im Sinne von § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO an, hat die Zustellung auf diesem Wege zu erfolgen (Siebert in: Saenger, ZPO, 9. Aufl. 2020 § 180 Rn. 2). Ob hier tatsächlich keine taugliche Ersatzperson angetroffen werden konnte, ist aufgrund der Angaben der Obergerichtsvollzieherin in ihrer dienstlichen Stellungnahme wenigstens unklar, nachdem sie das zuzustellende Schriftstück in den Geschäftsräumen des Antragsgegners an eine augenscheinlich dort beschäftigte Person ("Dame am Empfang") ausgehändigt haben will (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
(bb) Die Übergabe eines Schriftstückes an eine nicht mit dem Zustellungsempfänger identische Person mit dem Auftrag, dieses Schriftstück "auf die Post" des Zustellungsempfängers oder in sein "Postfach" einzulegen, wahrt die Förmlichkeiten einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO nicht.
Nach § 180 Satz 2 ZPO gilt eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung zu dem Zeitpunkt als bewirkt, zu dem der Zusteller das zuzustellende Schriftstück in eine derartige Empfangsvorrichtung eingelegt hat. Das Eingreifen dieser gesetzlichen Zustellungsfiktion setzt - wie auch die in § 180 Satz 3 ZPO niedergelegte Verpflichtung des Zustellers, hierüber einen entsprechenden Vermerk zu fertigen, deutlich macht - voraus, dass das zuzustellende Schriftstück durch den Zusteller selbst (und nicht etwa durch einen nicht näher benannten, nicht zur Beurkundung einer entsprechenden Zustellung berufenen Dritten) in den Briefkasten oder eine ähnliche Empfangsvorrichtung eingelegt worden ist (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 180 Rn. 8). Hat die Obergerichtsvollzieherin dies - wie nach ihrer Darstellung - stattdessen einem (unbekannten) Dritten überlassen, ist die Wahrung der zu beachtenden Förmlichkeiten schon dadurch widerlegt.
Hinzukommt, dass sich auf der Grundlage der Angaben der Gerichtsvollzieherin auch nicht feststellen lässt, dass das zuzustellende Schriftstück tatsächlich in eine Empfangseinrichtung hätte eingelegt werden können und eingelegt worden ist, die objektiv der Norm entsprochen hat, weil der Adressat sie für den Postempfang eingerichtet hatte und sie üblicher Art nach für eine sichere Aufbewahrung geeignet gewesen ist (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 180 Rn. 4).
Vielmehr ist nach der von der Obergerichtsvollzieherin abgegebenen Stellungnahme bereits offen - und zudem ungeprüft, vgl. hierzu MüKoZPO/Häublein/Müller a.a.O. - geblieben, wie die für die Zustellung in Aussicht genommene Empfangseinrichtung beschaffen gewesen ist, wenn der Gerichtsvollzieherin angabegemäß lediglich in Aussicht gestellt worden ist, dass "dem Zustellungsempfänger de(r) Umschlag auf seine Post bzw. Postfach" gelegt werden wird.
(cc) Waren - wovon aufgrund der dienstlichen Stellungnahme der Obergerichtsvollzieherin auszugehen ist - schon die förmlichen Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO nicht gewahrt, ist die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde widerlegt und scheidet eine wirksame Zustellung der Beschlussverfügung nach dieser Vorschrift auch aus tatsächlichen Gründen aus (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 180 Rn. 9).
(2) Die von der Obergerichtsvollzieherin abgegebene dienstliche Stellungnahme ist auch nicht dazu geeignet, zu belegen, dass die Beschlussverfügung dem Antragsgegner stattdessen gemäß § 178 Abs.1 Nr. 2 ZPO wirksam durch Aushändigung an eine dort beschäftigte Ersatzperson zugestellt worden ist. Weder die Zustellungsurkunde (vgl. hierzu § 182 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch die Stellungnahme der Gerichtsvollzieherin lassen erkennen, an welchen konkreten Zustellungsempfänger das zuzustellende Schriftstück ausgehändigt worden ist (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 182 Rn. 6).
Bei dieser Sachlage bestehen auch keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte dafür, dass das Schriftstück tatsächlich einer nach dem Gesetz tauglichen Person übergeben worden sein könnte. Der Antragsgegner hat durch Vorlage mehrerer eidesstattlicher Versicherungen der in den Geschäftsräumen des Antragsgegners am Empfang beschäftigten und im (behaupteten) Zeitpunkt der Zustellung im Dienst befindlichen Mitarbeiterinnen glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), dass dort tatsächlich kein Schriftstück von einer Gerichtsvollzieherin abgegeben worden ist (vgl. das Anlagenkonvolut zu Band I/Blatt 112f d. A. und die Anlage BE 1 bis BE 5; Band 1 Blatt 187 bis 191 d. A.). Auch diese Darstellung hat der Antragsteller nicht zum Anlass genommen, die Person zu identifizieren, an die die Beschlussverfügung ausgehändigt sein soll.
Danach ist auch eine wirksame Ersatzzustellung an den Antragsteller nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht belegt.
(3) Gegen eine wirksame Zustellung an den Antragsgegner im Wege der Ersatzzustellung nach §§ 178, 180 ZPO bestehen im Übrigen auch deshalb Bedenken, weil der Antragsgegner an Eides statt versichert hat (Eidesstattliche Versicherung vom 18. Mai 2020, eingereicht im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 19. Mai 2020, Band I/Blatt 112 d. A.), dass er für das "MVZ XXXXX", das nach den Feststellungen des Landgerichts als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist, als angestellter Arzt tätig sei. Bei dieser Sachlage dürften die dort vorhandenen Geschäftsräume schon nicht durch den Antragsgegner selbst unterhalten worden sein. Hierauf kommt es nach Vorstehendem allerdings nicht mehr entscheidend an.
bb) Auf der Grundlage des von den Parteien hierzu Vorgetragenen ist auch nicht zu greifen, dass die nach Vorstehendem unwirksame Parteizustellung durch die Gerichtsvollzieherin dadurch geheilt worden sein könnte (§ 189 ZPO), dass der Antragsgegner tatsächlich (fristgerecht) in den Besitz der nach der dienstlichen Versicherung der Gerichtsvollzieherin in den Geschäftsräumen des MVZ XXXXX abgegebenen Beschlussverfügung gelangt ist. Vielmehr hat der Antragsgegner vorgetragen, dass er erstmals aufgrund des Abschlussschreibens vom 20. Januar 2020 (Anlage AG 1) davon Kenntnis erlangt habe, dass ihm die Beschlussverfügung in den Praxisräumen des MVZ XXXXX zugestellt worden sein soll und hat er durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung vom 11. Mai 2020 (Anlage AG 3) glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), dass er dieses Schriftstück weder von der Gerichtsvollzieherin selbst, noch über einen Briefkasten oder ein Postfach erhalten hat.
c) Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 3. Dezember 2022 ist auch nicht aufgrund einer Zustellung an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners wirksam vollzogen worden.
aa) Der von dem Antragsteller am 11. Dezember 2019 in die Wege geleitete Versuch einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 195 ZPO) hat nicht zu einer wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung geführt.
(1) Eine wirksame Zustellung der Beschlussverfügung von Anwalt zu Anwalt (§ 195 ZPO), wie sie der Antragsteller unstreitig unter dem 11. Dezember 2019 in die Wege geleitet hat, scheiterte aus den bereits genannten Gründen schon daran, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht im Sinne von § 172 ZPO für das gerichtliche Verfahren bestellt gewesen sind. Sie scheiterte ferner daran, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners das an sie gerichtete Empfangsbekenntnis nicht ausgefüllt und quittiert haben. Hierzu sind die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners auch nicht verpflichtet gewesen, nachdem ihnen zu diesem Zeitpunkt weder nachweislich Empfangsvollmacht durch den Antragsgegner erteilt worden ist, noch das von ihnen in Reaktion auf die Abmahnung verfasste Schreiben dazu geeignet gewesen ist, bei dem Antragsteller die Erwartung zu wecken, dass die Beschlussverfügung durch Zustellung an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bewirkt werden könne.
(2) Die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners sind aus den bereits genannten Gründen auch nicht zum Empfangsvertreter des Antragsgegners bestellt gewesen (§ 171 ZPO).
(3) Es bestehen schließlich keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners das zuzustellende Schriftstück - ungeachtet ihrer Weigerung, dessen Erhalt (für den Antragsgegner) zu quittieren - noch innerhalb der Vollziehungsfrist an den Antragsgegner weitergeleitet haben könnten. Hiergegen spricht im Übrigen, dass der Antragsgegner seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten ausweislich der als Anlage AG 2 vorgelegten Vollmacht vom 22. Januar 2022 (Anlage AG 2) erst im Nachgang zu dem Erhalt des an ihn selbst adressierten Abschlussschreibens vom 20. Januar 2020 (Anlage AG 1) mandatiert hat, in dem auf eine (vermeintlich) an den Antragsgegner bewirkte Zustellung der Beschlussverfügung verwiesen worden ist.
bb) Auch die ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde der Gerichtsvollzieherin XXXXX in Siegen am 7. Januar 2020 an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten im Wege der Ersatzzustellung (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) bewirkte Zustellung der Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2019 hat nicht zu einer wirksamen Vollziehung gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO geführt.
(1) Die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners sind auch im Zeitpunkt dieser Zustellung (noch) nicht gemäß § 172 ZPO zur Vertretung des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren bestellt gewesen.
Die Bestellung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten wäre zwar grundsätzlich dazu geeignet, einen zuvor bestehenden Zustellungsmangel nach § 189 ZPO zu heilen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - VI ZR 48/10, Rn. 13, juris; MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 189 Rn. 16). Diese Heilung, die voraussetzt, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte auch noch im Zeitpunkt der Bestellung im Besitz des zuzustellenden Schriftstücks befindet, wirkt allerdings nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung zurück (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1988 - VI ZR 226/87, Rn. 21, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 23. September 2015 - 5 U 212/15, Rn. 40 bis 42, juris; Schultzky in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 189 Rn. 5). Auch sie kann daher eine wirksame Vollziehung innerhalb der dem Antragsteller hierfür zur Verfügung stehenden Monatsfrist nicht ersetzen.
(2) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners die ihnen am 7. Januar 2020 zugestellte Beschlussverfügung noch vor ihrer Bevollmächtigung und noch vor Ablauf der Vollziehungsfrist am 10. Januar 2020 an den Antragsgegner weitergeleitet hätten, bestehen ebenfalls nicht.
5. Da es nach Vorstehendem an einer wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung fehlt, war sie aufzuheben, ohne dass es darauf ankommt, ob dem Antragsteller der mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Verfügungsanspruch zusteht und ob sich der Antragsteller auf das Vorliegen des für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrundes berufen kann.
C.
Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor. Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung des Antragstellers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Aufgrund vorstehender Erwägungen regt der Senat eine Rücknahme der Berufung an. Im Falle einer Rücknahme der Berufung können Gerichtsgebühren gespart werden (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 gem. Nr. 1222 KV).
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren - streitigen - Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen.
D.
Die beabsichtigte Wertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 51 Abs. 2 und 4 GKG i.V.m. § 3 ZPO.
Beschluss vom 21.12.2022
Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Antragstellers gegen das am 19. Mai 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 103 O 10/20 - bei einem Streitwert von 20.000,00 EUR durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
A.
Der Antragsteller, der XXXXX, nimmt den Antragsgegner, einen in Berlin niedergelassenen Arzt, im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung verschiedener Werbeaussagen in Anspruch, die Teil einer in der Zeitschrift "ORTHOpress", Ausgabe XXXXX, veröffentlichten Ganzseitenwerbung gewesen sind.
Das Landgericht - Zivilkammer 52 - hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 stattgegeben. Der Antragsgegner hat gegen diese Beschlussverfügung unter dem 29. Januar 2020 Widerspruch eingelegt und Verweisung des Verfahrens an die Kammer für Handelssachen beantragt. Die Kammer für Handelssachen hat die von der Zivilkammer erlassene Beschluss Verfügung mit Urteil vom 19. Mai 2020 aufgehoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird zunächst auf die in dem am 19. Mai 2020 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin - 103 O 18/20 - getroffenen Feststellungen Bezug genommen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, die Beschlussverfügung der Zivilkammer vom 3. Dezember 2019 sei dem Antragsgegner selbst nicht wirksam zugestellt worden. Soweit die vom Antragsteller beauftragte Gerichtsvollziehern in ihrer Zustellungsurkunde vom 12. Dezember 2019 festgehalten habe, dass die Beschlussverfügung im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 ZPO zugestellt worden sei, sei die Beweiskraft dieser Urkunde durch die vom Antragsgegner vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, aus denen hervorgehe, dass tatsächlich kein zu den Räumen des Gelenk- und Wirbelsäulenzentrums Steglitz gehörender Briefkasten existiere, widerlegt. Auch eine wirksame Vollziehung durch Zustellung an die (jetzigen) Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners sei nicht erfolgt. Diesen sei erst am 22. Januar 2020 eine Vollmacht zur Vertretung des Antragsgegners in dem vorliegenden Verfahren erteilt worden, so dass sie zuvor nicht tauglicher Adressat der Zustellung gemäß § 172 ZPO gewesen seien. Auch eine Zustellung an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners als dessen rechtsgeschäftliche Vertreter gemäß § 171 scheide aus. Es sei schon nicht ersichtlich, dass den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners eine entsprechende Zustellungsvollmacht erteilt worden sei.
Gegen dieses Urteil, das dem Antragsteller am 8. Juni 2020 zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten zugestellt worden ist, wendet sich der Antragsteller mit seiner am 3. Juli 2020 bei dem Kammergericht eingegangenen und sogleich begründeten Berufung.
Der Antragsteller macht unter Bezugnahme auf eine von ihm im Berufungsverfahren vorgelegte dienstliche Stellungnahme der mit der Zustellung an den Antragsgegner persönlich beauftragten Gerichtsvollziehern vom 24. Juni 2020 (Anlage BB1) u.a. geltend, diese habe das zuzustellende Schriftstück tatsächlich an Ort und Stelle und dort am Empfang der Räumlichkeiten des MVZ einer Dame übergeben, die angekündigt habe, dem Zustellempfänger "den Umschlag auf seine Post bzw. Postfach" zu legen. Danach sei die Beschlussverfügung dem Antragsgegner am 12. Dezember 2019 ordnungsgemäß zugestellt worden.
Der Antragsteller kündigt an, zu beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 3. Dezember 2019 - 52 O 305/19 - zu bestätigen.
Der Antragsgegner kündigt an, zu beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in der zweiten Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen. B.
I. Die Berufung des Antragstellers ist zulässig. Sie ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 517, 519 ZPO, sowie den Anforderungen des § 520 ZPO genügend begründet worden.
Der Senat hat diese Begründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese - wie er einstimmig meint - keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - nicht geboten ist.
II. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vielmehr mit Recht mangels ordnungsgemäßer Vollziehung der Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2020 aufgehoben.
1. Nach §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr statthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt worden ist, ein Monat verstrichen ist. Es handelt sich um eine Vorschrift zum Schutz des Schuldners, die der Gesetzgeber für erforderlich erachtet hat, um zu verhindern, dass der Gläubiger zunächst Zeit ins Land gehen lässt und später den Verfügungsbefehl unter veränderten Umständen vollstreckt. Die Regelung stellt sicher, dass der Schuldner, der vom Erlass der Verfügung Kenntnis erhalten hat, nicht über längere Zeit im Ungewissen bleibt, ob er aus dem Titel noch in Anspruch genommen wird (Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 327).
Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Vollziehung wird die einstweilige Verfügung gegenstandslos
(BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 - IX ZR 211/89, BGHZ 112, 356-363, Rn. 12) und ist auf den Widerspruch des Antragsgegners (§§ 936, 924 ZPO), im Verfahren nach §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO oder im Berufungsverfahren aufzuheben (vgl. hierzu OLG Brandenburg, Urteil vom 27. Mai 2013 - 1 U 23/12 Rn. 16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Februar 2010 - I-15 U 276/09, Rn. 11 jeweils nach juris; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. Rn. 367). Eine etwaige Unwirksamkeit der Beschlussverfügung ist vom Prozess- wie vom Vollstreckungsgericht von Amts wegen zu beachten Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 12 Rn. 2.68; MüKoUWG/Schlingloff, 3. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 213).
2. Nach den §§ 936, 928 ZPO sind auf die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Die Vollziehung einer auf eine Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung bestimmt sich daher grundsätzlich nach § 890 ZPO (BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88, Rn. 26, juris). Zur Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die bereits dadurch befolgt wird, dass sich der Schuldner an das ihm gegenüber ausgesprochene Unterlassungsgebot hält (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73-87, Rnrn. 18f. nach juris), müssen allerdings keine besonderen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet werden. Vielmehr wird die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung - sofern sie eine Androhung eines Ordnungsmittels enthält (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141-148, Rnrn. 9 bis 16 nach juris) - auch durch deren Parteizustellung innerhalb der Vollziehungsfrist bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88, Rn. 27, juris; BeckOK ZPO/Mayer, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 936 Rn. 17; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 334).
3. Gemäß § 191 ZPO sind auf die nach § 929 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zu bewirkende Zustellung vorbehaltlich abweichender Regelungen die Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen anzuwenden.
a) Zustellungsadressat ist der Antragsgegner (§ 166 Abs. 1 ZPO). Hat sich für den Antragsgegner bereits ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt, muss nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO an diesen zugestellt werden; eine Zustellung an die Partei ist in diesem Falle unwirksam (OLG Celle, Urteil vom 16. Juni 2016 - 13 U 26/16, Rn. 9, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 30. Juni 2005 - 3 U 221/04, Rn. 38, juris; Spoenle in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 12 UWG (Stand: 10.01.2022), Rn. 59; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 358).
b) Die im Parteibetrieb zu bewirkende Zustellung erfolgt gemäß § 192 Satz 1 ZPO durch den Gerichtsvollzieher, der hierbei die nach den § 177 bis 181 ZPO für die Ausführung der Zustellung geltenden Vorschriften zu beachten hat (vgl. BeckOK ZPO/Dörndorfer, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 191 Rn. 4). Sind beide Seiten durch Anwälte vertreten, kann nach § 195 Abs. 1 ZPO auch von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden (Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. § 12 Rn. 362). In diesem Fall setzt die wirksame Zustellung allerdings die Mitwirkung des Zustellungsempfängers durch Rücksendung des datierten und unterschriebenen Empfangsbekenntnisses (§ 175 ZPO) voraus (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23. März 2016 - 6 U 38/16, Rn. 21, juris; Spoenle in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 12 UWG (Stand: 10.01.2022), Rn. 60).
c) Lässt sich eine formgerechte Zustellung nicht nachweisen oder bestehen sonstige Zustellungsmängel, können diese grundsätzlich auch bei Parteizustellung von Beschlussverfügungen gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO nach § 189 ZPO geheilt werden (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2017 - 3 W 38/17, Rn. 48, juris; OLG München, Urteil vom 14. September 2017 - 6 U 1864/17, Rn. 46, juris; MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 189 Rn. 3). Hierfür muss allerdings festgestellt werden können, dass der zutreffende Zustellungsadressat die an ihn zuzustellende Beschlussverfügung tatsächlich (rechtzeitig) erhalten hat (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 189 Rn. 13f). Die primäre Darlegungs- und Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Heilungsvoraussetzungen trifft nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Partei, die sich auf die wirksame Zustellung beruft (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 189 Rn. 20).
4. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 52 - vom 3. Dezember 2019 nicht gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO wirksam vollzogen worden.
Auf der Grundlage des Sachvortrages des insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Antragstellers lässt sich nicht feststellen, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 2019 innerhalb der Vollziehungsfrist wirksam zugestellt oder sonst bei dem richtigen Zustelladressaten eingegangen ist.
a) Die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin wäre im Streitfall an den Antragsgegner persönlich zuzustellen gewesen. Denn bis zum Verstreichen der nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen am 10. Dezember 2019 durch Zustellung der Beschlussverfügung an die Verfahrensbevollmächtigten in Lauf gesetzten einmonatigen Vollziehungsfrist hatte sich für den Antragsgegner weder ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), noch war den späteren Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners eine rechtsgeschäftliche Vollmacht für die Entgegennahme des zuzustellenden Schriftstücks erteilt worden (§ 171 ZPO).
aa) Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen und des Sachvortrages der Parteien bestehen zunächst keine greifbaren Anhaltspukte dafür, dass sich die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners schon vor Erhebung des am 29. Januar 2020 bei dem Landgericht eingegangenen Widerspruchs gemäß § 172 ZPO als mit der Vertretung der Interessen des Antragsgegners in dem vor dem Landgericht Berlin geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Bevollmächtigte bestellt hätten.
(1) Die Bestellung eines Rechtsanwaltes als mit der Wahrnehmung der Interessen der Partei in einem gerichtlichen Verfahren Bevollmächtigter setzt voraus, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverhältnis gibt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 - VIII ZB 3/99, Rn. 11, juris). Diese Kenntnis kann grundsätzlich auch formlos vermittelt werden oder sich aus den Umständen ergeben; erforderlich ist jedoch, dass sich die Tatsache, dass ein Rechtsanwalt als Bevollmächtigter der Partei auftreten soll, wenigstens aus den Gesamtumständen eindeutig ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 59/84, Rn. 4, juris; OLG München, Urteil vom 14. September 2017 - 6 U 1864/17, Rn. 44, juris).
Aus der bloßen Tatsache, dass sich in einem vorgeschalteten Abmahnverfahren ein Rechtsanwalt als Vertreter des Schuldners gemeldet und die Ansprüche zurückgewiesen hat, kann noch nicht auf eine Vertretungsbefugnis für das Verfügungsverfahren geschlossen werden. Es bedarf daher einer verlässlichen Mitteilung darüber, dass der Rechtsanwalt auch für ein nachfolgendes gerichtliches Eilverfahren die Vertretungsbefugnis besitzt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2019 - I-20 U 101/18, Rn. 12, juris; Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, § 12 Rn. 358).
(2) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen kann im Streitfall im Einklang mit der Beurteilung des Landgerichts nicht angenommen werden, dass die späteren Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bereits im Vorfeld des von ihnen eingelegten Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts zum Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bestellt gewesen sind. Zum einen lässt das in Reaktion auf die Abmahnung vom 24. Oktober 2019 an den Antragsteller gerichtete Schreiben der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 31.
Oktober 2019 (Anlage A3) nur erkennen, dass diese von dem "XXXXX (...) mit der Wahrnehmung seiner wettbewerbsrechtlichen Interessen" beauftragt worden sind. Hieraus geht - wie das Landgericht in anderem Zusammenhang (LGU 5 im dritten Absatz) zutreffend ausführt - weder mit der gebotenen Deutlichkeit hervor, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für diesen und nicht - gerade auch in Ansehung der insoweit ebenfalls nicht eindeutig gefassten Adressierung der Abmahnung - für einen von dem Antragsgegner zu unterscheidende Auftraggeber tätig werden sollten. Das Schreiben lässt zum anderen nicht erkennen, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für diesen in einem sich etwa an die Abmahnung anschließenden Eilverfahren tätig und daher auch an diesem beteiligt werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2019 - I-20 U 101/18, Rn. 12, juris). Hierfür genügt insbesondere nicht, dass sich die jetzigen Bevollmächtigten des Antragsgegners für den Fall, dass der Antragsteller an den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsansprüchen festhalten sollte, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage vorbehalten haben. Denn in der bloßen Ankündigung eines möglichen Hauptsacheverfahrens (mit veränderten und angesichts der Anzeige der Vertretung des "XXXXX" zudem unklaren Parteirollen), liegt auch keine hinreichend klare Bestellung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für ein mit dem Eilverfahren wenigstens teil-identisches Hauptsacheverfahren, die dem Antragsteller die Wahl zwischen einer Zustellung der Beschlussverfügung an den Antragsgegner oder seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten eröffnet hätte (vgl. hierzu OLG Nürnberg, Urteil vom 2. Oktober 2001 - 3 U 2727/01, Rn. 2, juris; MüKoZPO/Toussaint, 6. Aufl. 2020, § 82 Rn. 3).
bb) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass das Schreiben der späteren Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 31. Oktober 2019 auch nicht erkennen lässt, dass diese zwar nicht zum Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners, aber jedenfalls zu dessen Zustellungsbevollmächtigten bestellt worden sind (§ 171 ZPO). Für die Bestellung einer derartigen Vollmacht bestand im Streitfall, in dem es ausweislich des Schreibens vom 31. Oktober 2019 allein um die Verhinderung der Beantragung einer möglichen einstweiligen Verfügung, nicht aber darum ging, dem Antragsteller jenseits der Zustellung an den Antragsgegner persönlich oder etwa für ihn bestellter Verfahrensbevollmächtigte, eine weitere Möglichkeit der wirksamen Zustellung an den Antragsgegner zu eröffnen, auch kein Anlass.
cc) Danach konnte die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 2019 auch im Nachgang zu der Reaktion seiner jetzigen Verfahrensbevollmächtigten auf die Abmahnung nur wirksam an den Antragsgegner selbst zugestellt werden.
b) Der Antragsteller hat nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass die Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2019 dem Antragsgegner selbst noch vor dem Verstreichen der Vollziehungsfrist wirksam zugestellt worden ist.
aa) Zwar hat der Antragsteller ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde der Obergerichtsvollzieherin XXXXX (Band I/Blatt 43 d. A.) versucht, noch am 12. Dezember 2019 und damit innerhalb der Vollziehungsfrist eine beglaubigte Abschrift der Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2019 an den Antragsgegner persönlich zustellen zu lassen. Der Antragsteller hat allerdings weder durch eine ordnungsgemäße Zustellungsurkunde (§§ 182, 418 ZPO) noch sonst zu belegen vermocht, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts dem Antragsgegner unter Einhaltung der hierbei zwingend zu wahrenden Förmlichkeiten wirksam zugestellt worden ist.
Ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde der Obergerichtsvollzieherin XXXXX vom 12. Dezember 2020 und ausweislich der in der Berufungsinstanz vorgelegten dienstlichen Stellungnahme vom 24. Juni 2020 (Anlage BB 1) sollte die Beschlussverfügung dem - von der Gerichtsvollzieherin nicht persönlich angetroffenen - Antragsgegner unter der Geschäftsanschrift des MVZ XXXXX im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden. Dies ist der dienstlichen Stellungnahme der Obergerichtsvollzieherin zufolge allerdings - in offenem Widerspruch zu dem Inhalt der Urkunde - weder durch Einlegen in einen zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung durch die Gerichtsvollzieherin geschehen (§ 180 ZPO), noch kann aus der dienstlichen Stellungnahme der Gerichtsvollzieherin darauf geschlossen werden, dass - stattdessen - die Förmlichkeiten einer Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gewahrt gewesen wären. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Zustellung an den Antragsgegner, der in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 18. Mai 2020 angegeben hat, dass er als angestellter Arzt bei dem MVZ XXXXX tätig sei, unter der Geschäftsanschrift des MVZ überhaupt wirksam im Wege der Ersatzzustellung hätte bewirkt werden können.
(1) Nach dem Inhalt der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde, die grundsätzlich nach §§ 182 Abs. 1 Satz 2, 418 ZPO den Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringt, ist die Beschlussverfügung dem Antragsgegner im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in einen zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung zugestellt worden. Dafür, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist, bestehen allerdings schon mit Rücksicht auf die dienstliche Erklärung der Obergerichtsvollzieherin vom 24. Juni 2020 keine greifbaren Anhaltspunkte.
(a) Die Obergerichtsvollzieherin hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme angegeben, dass sie sich in den Räumlichkeiten (des XXXXX, in dem der Antragsgegner als Arzt tätig ist) "an eine Dame am Empfang gewandt" und dieser das zuzustellende Schriftstück im verschlossenen Umschlag überreicht habe, nachdem diese angegeben habe, dass sie "dem Zustellungsempfänger den Umschlag auf seine Post bzw. Postfach legen werde".
(b) Trifft die Schilderung in der dienstlichen Stellungnahme zu, lagen weder die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO vor, noch waren die Förmlichkeiten einer solchen Zustellung gewahrt.
(aa) Nach § 180 Satz 1 ZPO ist eine Ersatzzustellung durch Einlegen in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung nur statthaft, wenn eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht möglich ist. Trift der Zusteller dagegen eine Ersatzperson im Sinne von § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO an, hat die Zustellung auf diesem Wege zu erfolgen (Siebert in: Saenger, ZPO, 9. Aufl. 2020 § 180 Rn. 2). Ob hier tatsächlich keine taugliche Ersatzperson angetroffen werden konnte, ist aufgrund der Angaben der Obergerichtsvollzieherin in ihrer dienstlichen Stellungnahme wenigstens unklar, nachdem sie das zuzustellende Schriftstück in den Geschäftsräumen des Antragsgegners an eine augenscheinlich dort beschäftigte Person ("Dame am Empfang") ausgehändigt haben will (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
(bb) Die Übergabe eines Schriftstückes an eine nicht mit dem Zustellungsempfänger identische Person mit dem Auftrag, dieses Schriftstück "auf die Post" des Zustellungsempfängers oder in sein "Postfach" einzulegen, wahrt die Förmlichkeiten einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO nicht.
Nach § 180 Satz 2 ZPO gilt eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung zu dem Zeitpunkt als bewirkt, zu dem der Zusteller das zuzustellende Schriftstück in eine derartige Empfangsvorrichtung eingelegt hat. Das Eingreifen dieser gesetzlichen Zustellungsfiktion setzt - wie auch die in § 180 Satz 3 ZPO niedergelegte Verpflichtung des Zustellers, hierüber einen entsprechenden Vermerk zu fertigen, deutlich macht - voraus, dass das zuzustellende Schriftstück durch den Zusteller selbst (und nicht etwa durch einen nicht näher benannten, nicht zur Beurkundung einer entsprechenden Zustellung berufenen Dritten) in den Briefkasten oder eine ähnliche Empfangsvorrichtung eingelegt worden ist (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 180 Rn. 8). Hat die Obergerichtsvollzieherin dies - wie nach ihrer Darstellung - stattdessen einem (unbekannten) Dritten überlassen, ist die Wahrung der zu beachtenden Förmlichkeiten schon dadurch widerlegt.
Hinzukommt, dass sich auf der Grundlage der Angaben der Gerichtsvollzieherin auch nicht feststellen lässt, dass das zuzustellende Schriftstück tatsächlich in eine Empfangseinrichtung hätte eingelegt werden können und eingelegt worden ist, die objektiv der Norm entsprochen hat, weil der Adressat sie für den Postempfang eingerichtet hatte und sie üblicher Art nach für eine sichere Aufbewahrung geeignet gewesen ist (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 180 Rn. 4).
Vielmehr ist nach der von der Obergerichtsvollzieherin abgegebenen Stellungnahme bereits offen - und zudem ungeprüft, vgl. hierzu MüKoZPO/Häublein/Müller a.a.O. - geblieben, wie die für die Zustellung in Aussicht genommene Empfangseinrichtung beschaffen gewesen ist, wenn der Gerichtsvollzieherin angabegemäß lediglich in Aussicht gestellt worden ist, dass "dem Zustellungsempfänger de(r) Umschlag auf seine Post bzw. Postfach" gelegt werden wird.
(cc) Waren - wovon aufgrund der dienstlichen Stellungnahme der Obergerichtsvollzieherin auszugehen ist - schon die förmlichen Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO nicht gewahrt, ist die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde widerlegt und scheidet eine wirksame Zustellung der Beschlussverfügung nach dieser Vorschrift auch aus tatsächlichen Gründen aus (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 180 Rn. 9).
(2) Die von der Obergerichtsvollzieherin abgegebene dienstliche Stellungnahme ist auch nicht dazu geeignet, zu belegen, dass die Beschlussverfügung dem Antragsgegner stattdessen gemäß § 178 Abs.1 Nr. 2 ZPO wirksam durch Aushändigung an eine dort beschäftigte Ersatzperson zugestellt worden ist. Weder die Zustellungsurkunde (vgl. hierzu § 182 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch die Stellungnahme der Gerichtsvollzieherin lassen erkennen, an welchen konkreten Zustellungsempfänger das zuzustellende Schriftstück ausgehändigt worden ist (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 182 Rn. 6).
Bei dieser Sachlage bestehen auch keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte dafür, dass das Schriftstück tatsächlich einer nach dem Gesetz tauglichen Person übergeben worden sein könnte. Der Antragsgegner hat durch Vorlage mehrerer eidesstattlicher Versicherungen der in den Geschäftsräumen des Antragsgegners am Empfang beschäftigten und im (behaupteten) Zeitpunkt der Zustellung im Dienst befindlichen Mitarbeiterinnen glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), dass dort tatsächlich kein Schriftstück von einer Gerichtsvollzieherin abgegeben worden ist (vgl. das Anlagenkonvolut zu Band I/Blatt 112f d. A. und die Anlage BE 1 bis BE 5; Band 1 Blatt 187 bis 191 d. A.). Auch diese Darstellung hat der Antragsteller nicht zum Anlass genommen, die Person zu identifizieren, an die die Beschlussverfügung ausgehändigt sein soll.
Danach ist auch eine wirksame Ersatzzustellung an den Antragsteller nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht belegt.
(3) Gegen eine wirksame Zustellung an den Antragsgegner im Wege der Ersatzzustellung nach §§ 178, 180 ZPO bestehen im Übrigen auch deshalb Bedenken, weil der Antragsgegner an Eides statt versichert hat (Eidesstattliche Versicherung vom 18. Mai 2020, eingereicht im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 19. Mai 2020, Band I/Blatt 112 d. A.), dass er für das "MVZ XXXXX", das nach den Feststellungen des Landgerichts als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist, als angestellter Arzt tätig sei. Bei dieser Sachlage dürften die dort vorhandenen Geschäftsräume schon nicht durch den Antragsgegner selbst unterhalten worden sein. Hierauf kommt es nach Vorstehendem allerdings nicht mehr entscheidend an.
bb) Auf der Grundlage des von den Parteien hierzu Vorgetragenen ist auch nicht zu greifen, dass die nach Vorstehendem unwirksame Parteizustellung durch die Gerichtsvollzieherin dadurch geheilt worden sein könnte (§ 189 ZPO), dass der Antragsgegner tatsächlich (fristgerecht) in den Besitz der nach der dienstlichen Versicherung der Gerichtsvollzieherin in den Geschäftsräumen des MVZ XXXXX abgegebenen Beschlussverfügung gelangt ist. Vielmehr hat der Antragsgegner vorgetragen, dass er erstmals aufgrund des Abschlussschreibens vom 20. Januar 2020 (Anlage AG 1) davon Kenntnis erlangt habe, dass ihm die Beschlussverfügung in den Praxisräumen des MVZ XXXXX zugestellt worden sein soll und hat er durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung vom 11. Mai 2020 (Anlage AG 3) glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), dass er dieses Schriftstück weder von der Gerichtsvollzieherin selbst, noch über einen Briefkasten oder ein Postfach erhalten hat.
c) Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 3. Dezember 2022 ist auch nicht aufgrund einer Zustellung an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners wirksam vollzogen worden.
aa) Der von dem Antragsteller am 11. Dezember 2019 in die Wege geleitete Versuch einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 195 ZPO) hat nicht zu einer wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung geführt.
(1) Eine wirksame Zustellung der Beschlussverfügung von Anwalt zu Anwalt (§ 195 ZPO), wie sie der Antragsteller unstreitig unter dem 11. Dezember 2019 in die Wege geleitet hat, scheiterte aus den bereits genannten Gründen schon daran, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht im Sinne von § 172 ZPO für das gerichtliche Verfahren bestellt gewesen sind. Sie scheiterte ferner daran, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners das an sie gerichtete Empfangsbekenntnis nicht ausgefüllt und quittiert haben. Hierzu sind die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners auch nicht verpflichtet gewesen, nachdem ihnen zu diesem Zeitpunkt weder nachweislich Empfangsvollmacht durch den Antragsgegner erteilt worden ist, noch das von ihnen in Reaktion auf die Abmahnung verfasste Schreiben dazu geeignet gewesen ist, bei dem Antragsteller die Erwartung zu wecken, dass die Beschlussverfügung durch Zustellung an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bewirkt werden könne.
(2) Die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners sind aus den bereits genannten Gründen auch nicht zum Empfangsvertreter des Antragsgegners bestellt gewesen (§ 171 ZPO).
(3) Es bestehen schließlich keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners das zuzustellende Schriftstück - ungeachtet ihrer Weigerung, dessen Erhalt (für den Antragsgegner) zu quittieren - noch innerhalb der Vollziehungsfrist an den Antragsgegner weitergeleitet haben könnten. Hiergegen spricht im Übrigen, dass der Antragsgegner seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten ausweislich der als Anlage AG 2 vorgelegten Vollmacht vom 22. Januar 2022 (Anlage AG 2) erst im Nachgang zu dem Erhalt des an ihn selbst adressierten Abschlussschreibens vom 20. Januar 2020 (Anlage AG 1) mandatiert hat, in dem auf eine (vermeintlich) an den Antragsgegner bewirkte Zustellung der Beschlussverfügung verwiesen worden ist.
bb) Auch die ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde der Gerichtsvollzieherin XXXXX in Siegen am 7. Januar 2020 an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten im Wege der Ersatzzustellung (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) bewirkte Zustellung der Beschlussverfügung vom 3. Dezember 2019 hat nicht zu einer wirksamen Vollziehung gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO geführt.
(1) Die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners sind auch im Zeitpunkt dieser Zustellung (noch) nicht gemäß § 172 ZPO zur Vertretung des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren bestellt gewesen.
Die Bestellung der jetzigen Verfahrensbevollmächtigten wäre zwar grundsätzlich dazu geeignet, einen zuvor bestehenden Zustellungsmangel nach § 189 ZPO zu heilen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - VI ZR 48/10, Rn. 13, juris; MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, § 189 Rn. 16). Diese Heilung, die voraussetzt, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte auch noch im Zeitpunkt der Bestellung im Besitz des zuzustellenden Schriftstücks befindet, wirkt allerdings nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung zurück (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1988 - VI ZR 226/87, Rn. 21, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 23. September 2015 - 5 U 212/15, Rn. 40 bis 42, juris; Schultzky in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 189 Rn. 5). Auch sie kann daher eine wirksame Vollziehung innerhalb der dem Antragsteller hierfür zur Verfügung stehenden Monatsfrist nicht ersetzen.
(2) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners die ihnen am 7. Januar 2020 zugestellte Beschlussverfügung noch vor ihrer Bevollmächtigung und noch vor Ablauf der Vollziehungsfrist am 10. Januar 2020 an den Antragsgegner weitergeleitet hätten, bestehen ebenfalls nicht.
5. Da es nach Vorstehendem an einer wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung fehlt, war sie aufzuheben, ohne dass es darauf ankommt, ob dem Antragsteller der mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Verfügungsanspruch zusteht und ob sich der Antragsteller auf das Vorliegen des für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrundes berufen kann.
C.
Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor. Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung des Antragstellers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Aufgrund vorstehender Erwägungen regt der Senat eine Rücknahme der Berufung an. Im Falle einer Rücknahme der Berufung können Gerichtsgebühren gespart werden (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 gem. Nr. 1222 KV).
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren - streitigen - Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen.
D.
Die beabsichtigte Wertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 51 Abs. 2 und 4 GKG i.V.m. § 3 ZPO.
RechtsgebietErsatzzustellungVorschriften§ 180 ZPO
