09.09.2013 · Fachbeitrag · Fehlervermeidung

Newsletter im Kanzleimarketing: So minimieren Sie Haftungsrisiken

von RA Christian Solmecke, Partner der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE, Köln, und Rechtsreferendar David Stadler

| Der Newsletter als massenhafte E-Mail-Werbung verfügt über eine breite Akzeptanz, soweit es sich um abonnierte und nicht um unbestellt zugesandte Nachrichten handelt. Er findet sich im beruflichen Einsatz unter den Top Drei der Onlinekommunikationsmedien (Schwarz/Fittkau, Leitfaden E-Mail-Marketing 2.0, S. 26). Es liegt also auf der Hand, dass E-Mail-Newsletter auch für den Rechtsanwalt eine interessante Form des Kanzleimarketings sein können, zumal ihre Erstellung in Eigenregie grundsätzlich mit keinen Kosten verbunden ist. Doch es gibt auch Risiken. |

1. Einwilligung der Empfänger in den Newsletter

Die Versendung eines Newsletters setzt die Einwilligung des Empfängers  voraus. Unverlangt zugesandte Nachrichten sind stets unzulässig (BGH 11.3.04, I ZR 81/01, Abruf-Nr. 041030). Zur Erlangung einer entsprechenden Einwilligung stehen dem Anwalt zwei technische Verfahren zur Verfügung:

„Single-Opt-In-Verfahren“: Hier wird die Anmeldung zu einem Newsletter bereits durch einen einzigen Eintrag in eine Datenbank wirksam. In der Regel muss der Nutzer dazu seine E-Mail-Adresse in ein Formular eintragen, um den Newsletter zu bestellen. Bei diesem Verfahren ist aber problematisch, dass die E-Mail-Adresse auch von einer fremden Person eingetragen werden könnte. Die Inhaberschaft der E-Mail-Adresse wird gerade nicht verifiziert. Es bleiben also stets Zweifel, ob der Empfänger tatsächlich in die Zusendung des Newsletters eingewilligt hat. Diese Unsicherheiten gehen zu Lasten des Absenders. Dieser muss also geeignete Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt (BGH, a.a.O). Da es dem Anwalt praktisch unmöglich wäre, bei Verwendung des „Single-Opt-in-Verfahrens“ eine wirksame Einwilligung zu beweisen, muss diese auf andere Weise erlangt werden.

„Double-Opt-In-Verfahren“: Um den Anforderungen der Rechtsprechung zu genügen, muss der Anwalt auf dieses Verfahren zurückgreifen. Hier hängt die Wirksamkeit der Einwilligung des Nutzers von der Bestätigung der Eintragung seiner E-Mail-Adresse ab. Dazu wird im Anschluss an die Registrierung eine automatisierte Bestätigungs-E-Mail an den Empfänger verschickt. Diese E-Mail enthält eine Verlinkung, die der Nutzer anklicken muss. Erst mit dieser Bestätigung wird die Eintragung in den Newsletter wirksam. So wird sichergestellt, dass der Inhaber der E-Mail-Adresse auch wirklich die Eintragung in die Datenbank getätigt hat. Eine derartig erlangte Einwilligung wird vom BGH als zulässig anerkannt (a.a.O.).

Achtung | Wegen der Beweislast sollte die Bestätigung der E-Mail- Adresse in der eigenen Datenbank protokolliert werden.

Als Alternative zur elektronischen Registrierung kann der Mandant schon im Mandantenaufnahmebogen in den Empfang von Newslettern einwilligen.  Damit dies wirksam ist, muss die Art der Nutzung der E-Mail-Adresse möglichst konkret bezeichnet werden. Allein deren Angabe kann nicht als Einwilligung in den Empfang von Newslettern gesehen werden. Die Einwilligungserklärung darf auch nicht in einem Fließtext versteckt sein und muss gesondert erklärt werden. Die gesonderte Erklärung lässt sich z.B. durch das  Ankreuzen eines Feldes oder eine gesonderte Unterschrift sicherstellen.

2. Isolierte Haftung für Bestätigungs-E-Mail

Um der automatisierten Bestätigungs-E-Mail nicht den Verdacht der Werbung anhaften zu lassen, sollte diese keine werblichen Äußerungen enthalten. Die E-Mail sollte ausschließlich auf die Bestätigung des Erhalts des Newsletters abzielen. Dies gebietet eine nüchterne Gestaltung und Formulierung des E-Mail-Textes. Auf weiterführende Informationen und grafische Gestaltung sollte ganz verzichtet werden. Andernfalls könnte schon das Zusenden der Bestätigungs-E-Mail als unverlangte Werbung aufgefasst werden.

Leider schützt auch die Beherzigung der vorgenannten Aspekte nicht gänzlich vor einer Haftung. Durch ein neueres Urteil des OLG München hat die bisher rechtssichere Versendung von Newslettern im „Double-Opt-In“-Verfahren  zumindest bei gewerblichen Abonnenten einige Rechtsunsicherheiten erfahren (27.9.12, 29 U 1682/12, Abruf-Nr. 130964). Das OLG ist der Ansicht, dass  bereits das Zusenden der Bestätigungs-E-Mail, gleich welche optische und  inhaltliche Gestaltung sie aufweist, eine nach lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen unzulässige Handlung darstellen kann. Die Bestätigungsmail sei per se als Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. UWG zu qualifizieren, die einer vorherigen Einwilligung bedarf. Die Haftung hängt nach Ansicht des Gerichts auch nicht davon ab, ob es sich bei den Abonnenten um einen Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG handelt, da bereits das Zusenden der E-Mail einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann. Durch das Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails sei ein erheblicher zusätzlicher Zeitaufwand erforderlich, der regelmäßig den Betriebsablauf  beeinträchtige und somit in diesen betriebsbezogen eingreife. Folgt man dieser Auffassung des Gerichts wäre der Newsletterversand nicht mehr in rechtlich zulässiger Weise durchführbar. Denn dem beweisbelasteten Anwalt wird der Beweis der Eintragung der E-Mail-Adresse durch deren Inhaber nicht  gelingen. Die Problematik entspricht der des „Single-Opt-In-Verfahrens“.

Ob auch andere Gerichte die bloße Bestätigungs-E-Mail bereits als Werbung qualifizieren werden, bleibt abzuwarten. Der Anwalt, der mittels Newsletter werben möchte, sollte diese Rechtsunsicherheit jedenfalls ins Kalkül ziehen.

3. Impressumspflicht auch bei Newslettern

Auch Newsletter müssen ein Impressum bereithalten. Sie sind geschäftsmäßige, in der Regel entgeltlich angebotene Telemedien. Folge: § 5 TMG ist anzuwenden. Zusätzlich gelten die Vorgaben des § 6 TMG. Der Newsletter darf danach seinen werblichen Charakter nicht verschleiern. Zudem müssen Kopf- und  Betreffzeile den Absender und werblichen Charakter der Nachricht eindeutig erkennen lassen.

4. Berücksichtigung der berufsrechtlichen Regelungen

Anwälte müssen auch ihre berufsrechtlichen Regeln bezüglich der Bewerbung ihrer Dienstleistung beachten. Auf §§ 43b, 6 BRAO wird besonders verwiesen.

5. Rechtsfolgen bei Verstößen

Hinsichtlich der Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die vorgenannten Vorgaben ist zunächst zu unterscheiden, an wen sich der Newsletter richtet.

Verbraucher haben bei unverlangtem Zusenden von werblichen E-Mails einen deliktsrechtlichen Unterlassungsanspruch.

Gegenüber Unternehmern gilt dies entsprechend, soweit sie nicht Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind. Andernfalls werden Unterlassungs-, aber auch Schadenersatzansprüche, auch aus lauterkeitsrechtlichen Vorschriften begründet.

Ein Verstoß gegen die Impressumspflicht oder die Verletzung von Berufsrecht begründet für sich bei Mitbewerbern einen lauterkeitsrechtlichen  Unterlassungsanspruch. § 5 TMG stellt insofern eine „gesetzliche Vorschrift“ im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. Zudem kann ein Verstoß gegen §§ 5, 6 TMG ein Bußgeld bis zu 50.000 EUR nach sich ziehen.

Achtung | Hinsichtlich eines Impressumsverstoßes nach § 5 TMG genügt schon Fahrlässigkeit, um den Ordnungswidrigkeitentatbestand zu erfüllen.

Hinsichtlich der zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche muss der Anwalt neben der Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung auch die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Gegenseite für die Abmahnung tragen. Die Streitwerte sind vor allem im Lauterkeitsrecht überdurchschnittlich hoch.

6. Fazit

Newsletter stellen einerseits eine günstige und im Verhältnis zu ihren Kosten äußerst effektive Form des Kanzlei-Marketings dar. Andererseits müssen bei der Erstellung einige rechtliche Aspekte berücksichtigt werden. Zudem besteht seit dem Urteil des OLG München eine beträchtliche Rechtsunsicherheit, die jedenfalls in die Erwägungen mit einkalkuliert werden sollte. Wird trotz dieser Risiken der Entschluss zur Versendung von Newslettern gefasst, empfiehlt es sich, die folgende Checkliste zu beherzigen: