03.04.2012 · IWW-Abrufnummer 121907
Hessisches Landesarbeitsgericht: Urteil vom 05.12.2011 – 7 Sa 524/11
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 10. März 2011 - AZ. 6 Ca 4/10 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft zur Gestellung medizinischer Mitarbeiter für die als Eigenbetrieb des Landkreises A betriebenen Kreiskliniken in Groß-Umstadt. Sie beschäftigt weit mehr als 10 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist gebildet.
Der am 18. Juli 1959 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist Facharzt f ür Gynäkologie und Geburtshilfe und bewarb sich im Jahr 2009 auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle eines Chefarztes zur Leitung der Abteilung Gynäkologie und Geburtshilfe.
Nach erfolgreichen Vertragsverhandlungen unterzeichneten die Parteien am 22. Oktober 2009 den Dienstvertrag, wegen dL Inhalt auf Bl. 35 - 51 d.A. verwiesen wird. Danach begann das Arbeitsverhältnis am 01. November 2009 mit einer für die ersten beiden Jahre garantierten Jahresvergütung in Höhe von 220.000,00 € brutto. Der Vertragstext wurde am 28. Oktober 2009 in das digitale Vertragsarchiv der Beklagten eingestellt. Die von der Beklagten zu den Akten gereichte Fotokopie weist über den Unterschriften der Vertragspartner das handschriftlich eingesetzte Datum "01.11.2009" auf (Bl. 51 d.A.).
§ 6 Nr. 8 des Vertrags lautet wie folgt:
"Vorkommnisse von erheblicher oder grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere auch Untersuchungen der Polizei oder der Staatsanwaltschaft, potenzielle Haftungsfälle, auftretende Schwierigkeiten oder Missstände in seiner Abteilung hat der Arzt unverzüglich dem Dienstvorgesetzten - in ärztlichen Angelegenheiten über den Leitenden Arzt der Kreiskliniken, im Übrigen auch über die Klinikleitung - mitzuteilen. Eine Korrespondenz mit Behörden, Versicherungen, Krankenkassen, MDK, Anspruchstellern, Presse und Rundfunk etc. findet ausschließlich über die Klinikleitung statt."
Zuvor hatte die Mitarbeiterin B am 09. Oktober 2009 ein Anschreiben an den Kläger gefertigt, das der Personalleiter, Herr C unterzeichnete und mit dem der Kläger aufgefordert wurde, eine beigefügte Erklärung zu unterzeichnen und der Beklagten abzugeben. Wann dieser Brief dem Kläger zuging, ist unklar. Am 19. November 2009 wurde der Kläger an die Rückgabe der unterzeichneten Erklärung erinnert. Daraufhin unterzeichnete der Kläger sie, versah sie mit dem Datum des 30. Oktober 2009 und gab sie in der Personalabteilung der Beklagten ab. Diese "Erklärung zu Strafen und Disziplinarmaßnahmen sowie zu laufenden Verfahren" (im Folgenden: "Erklärung") lautet wie folgt:
"Ich erkläre, dass ich über die vorstehenden Angaben hinaus nicht gerichtlich bestraft oder disziplinarisch belangt worden bin. Außerdem erkläre ich, dass gegen mich kein (weiteres) Strafverfahren, Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft oder Disziplinarverfahren anhängig ist.
Ich verpflichte mich, von jedem gegen mich eingeleiteten Straf- oder Ermittlungsverfahren und jeder gerichtlichen Verurteilung Mitteilung zu machen."
Der Kläger war im Jahre 2002 im Klinikum I beschäftigt. Eine Strafanzeige vom 25. November 2002 führte zur Aufnahme eines Ermittlungsverfahrens wegen fahrlässiger Tötung eines Neugeborenen gegen ihn. Hintergrund war der Vorwurf, er habe bei einem Geburtsvorgang am 17. November 2002 die Sectio (Kaiserschnitt) zu spät eingeleitet. Durch Verfügung der Staatsanwaltschaft wurde ein erstes Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben, das Prof. Dr. med. D (E-Krankenhaus, F=Ortsname) am 23. August 2005 erstattete. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 337 - 362 d.A. verwiesen. Danach stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren am 27. November 2005 gem. § 170 Abs. 2 StPO ein. Hierüber wurde der Kläger durch seinen Anwalt informiert.
Auf Betreiben der Eltern des verstorbenen Kindes wurde das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger jedoch wieder aufgenommen. Auf der Grundlage des Zweitgutachtens von Priv.-Doz. Dr. med. habil. G (H = Ortsname) vom 28. Juni 2006 (Bl. 281 - 299 d.A.) erfolgte am 09. Oktober 2006 die Anklageerhebung. Im Hinblick auf das parallel betriebene zivilrechtliche Verfahren setzte das Amtsgericht das Strafverfahren in analoger Anwendung des § 262 StPO aus.
Dieses zivilrechtliche Verfahren gegen den Kläger und die Klinikum I GmbH als damalige Arbeitgeberin hatte das Ziel, Schadensersatz zu erlangen. Es nahm folgenden Verlauf: Der Mahnbescheid wurde dem Kläger am 17. November 2005 zugestellt. Auf Grund eines Beschlusses des Landgerichts I vom 18. Oktober 2006 wurde das Gutachten des Prof. Dr. med. J (K-Krankenhaus L=Ortsname) vom 08. November 2007 erstattet, wegen d L Inhalt auf Bl. 314 - 336 d.A. verwiesen wird. Am 20. August 2008 fand die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht I statt, die zu einem weiteren Gutachten führte, das Prof. Dr. med. M am 02. Juli 2009 erstattete (Bl. 300 - 313 d.A.). Die Fortsetzungsverhandlung, an der der Kläger nach seinen Angaben nicht teilnahm, fand am 23. September 2009 statt. Am 14. Oktober 2009 wurde das Urteil des Landgerichts I verkündet, mit dem der Kläger und die Klinikum I GmbH als Gesamtschuldner zur Zahlung von 10.000,00 € Schmerzensgeld an die Eltern des verstorbenen Kindes verurteilt wurde. Dieses Urteil, wegen d L Inhalt auf Bl. 214 - 223 d.A. verwiesen wird, wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in jenem Verfahren, Herrn Rechtsanwalt N, am 19. Oktober 2009 zugestellt. Auf die Berufung der klagenden Eltern wurde dieses Urteil durch das OLG O nach mündlicher Verhandlung vom 26. Mai 2010 am 16. Juni 2010 teilweise abgeändert. Der Kläger und die Klinikum I GmbH wurden nun als Gesamtschuldner zur Zahlung von 10.000,00 € an den Vater und von 5.000,00 € an die Mutter des verstorbenen Kindes verurteilt (Bl. 279f d.A.).
Nach der erstinstanzlichen zivilrechtlichen Verurteilung des Klägers nahm das Amtsgericht Anfang 2010 das Strafverfahren wieder auf und beschloss am 26. März 2020 die Eröffnung der Hauptverhandlung. Hiervon erfuhr der Kläger spätestens mit der Ladung im Mai 2010, woraufhin er sich mit seinem Verteidiger in Verbindung setzte.
Die Hauptverhandlung, an der der Kläger teilnahm, fand am 20. Juli 2010, 06. August 2010 und 20. August 2010 statt. An deren Ende wurde ein Urteil verkündet, mit dem der Kläger wegen fahrlässiger Tötung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen (= 13.500,00 €) verurteilt wurde.
Der Kläger informierte die Beklagte weder über das zivilrechtliche noch über das strafrechtliche Verfahren. Sowohl der Landrat des Landkreises A als auch die Beklagte wurden noch am 20. August 2010 durch Nachfragen der "Neuen I Zeitung", die über den Prozess u.a. im Internet berichtet hatte, auf das Verfahren aufmerksam.
Daraufhin suspendierte der Landrat den Kläger mit sofortiger Wirkung vom Dienst und informierte die Presse mit einer Pressemitteilung vom selben Tag (Bl. 121 d.A.). Mit Schreiben vom 23. August 2010 informierte der Kläger die Beklagte über die Einzelheiten des Zivil- und Strafverfahrens.
Mit Schreiben vom 30. August 2010, wegen d L Inhalt auf Bl. 64 - 66 d.A. verwiesen wird, hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung an. Dieser stimmte der beabsichtigten Maßnahme mit Schreiben vom 31. August 2010 zu.
Mit Schreiben vom 02. September 2010 (Bl. 11 - 13 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der am 03. September 2010 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 10. September 2010 zugestellten Klage.
Der Kläger hat die Auffassung geäußert, die Kündigung sei weder als fristlose noch als fristgemäße wirksam. Ihm könne allenfalls ein Verstoß gegen eine vertragliche Nebenpflicht vorgeworfen werden, der keine Kündigung, sondern nur eine Abmahnung rechtfertige. Er hat behauptet, er habe zu keiner Zeit den Vorsatz gehabt, irgendetwas zu verheimlichen. Als er Mitte Mai 2010 die Ladung zur Hauptverhandlung in der Strafsache erhielt, sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er davon Mitteilung machen musste. Infolge der rechtlichen Beurteilung durch seinen Strafverteidiger und der starken beruflichen Beanspruchung habe er das Verfahren auf die leichte Schulter genommen. Ihm sei völlig unklar gewesen, dass es noch ein öffentliches Interesse an acht Jahren zurückliegenden Vorgängen geben könnte. Die verspätete Information habe sich auch nicht auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt. Die Beklagte hätte sich auch noch nach dem 20. August 2010 schützend vor ihn stellen können. Sie hätte insbesondere vor ihrer Stellungnahme gegenüber den Medien zunächst mit dem Kläger sprechen und dL Stellungnahme abwarten können. Dann wäre die Situation mit derjenigen identisch gewesen, die im Falle einer früheren Information durch den Kläger bestanden hätte.
Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Er hat die Meinung geäußert, die Beklagte habe den Betriebsrat falsch informiert, sodass dieser davon ausgegangen sei, der Kläger habe vorsätzlich falsche Angaben gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. September 2010 noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung geäußert, die Kündigung sei wirksam, insbesondere läge ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vor, da der Kläger auf Grund § 6 Nr. 8 des Arbeitsvertrags verpflichtet gewesen sei, die Beklagte über Straf- und Zivilverfahren auf dem Laufenden zu halten. Spätestens seit der Eröffnung des Hauptverfahrens in der Strafsache habe eine Offenbarungspflicht des Klägers bestanden. Durch die Nichtinformation sei ihr die Möglichkeit genommen worden, die Darstellung in der Presse zu beeinflussen und in die richtige Bahn zu lenken. Da dies nicht möglich gewesen sei, sei ihr Image so schwerwiegend beschädigt worden, dass sie am Arbeitsverhältnis nicht festhalten könne.
Sie habe auch den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Außer der schriftlichen Information mit Schreiben vom 30. August 2010 und den darin genannten Anlagen habe auch ein ausführliches Informationsgespräch stattgefunden, in dem der Betriebsrat weitere Fragen stellen konnte.
Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen sowie des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl 162 - 165 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dies - kurz gefasst - damit begründet, dass weder ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung noch ein verhaltensbedingter Grund i.S.d. § 1 KSchG vorliege. Zwar habe der Kläger seine Nebenpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB mindestens fahrlässig dadurch verletzt, dass er die Beklagte nicht zeitnah nach Ladung zur Hauptverhandlung über das Strafverfahren informierte. Auf Grund der besonderen Umstände stelle dies aber keine so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt gewesen sei. So habe er zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Erklärung zu Strafen und Disziplinarmaßnahmen davon ausgehen können, dass kein Strafverfahren mehr gegen ihn anhängig sei. Auf die Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats komme es deshalb nicht an.
Gegen dieses Urteil vom 10. März 2011, auf dL Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte äußert die Auffassung, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei begründet, da der Kläger bereits in der auf den 20. Oktober 2009 datierten Erklärung objektiv wahrheitswidrige Angaben gemacht habe. Entgegen dem Vortrag des Klägers habe er Kenntnis sowohl von der Anklageerhebung als auch von der Aussetzung des Verfahrens gehabt. Es sei davon auszugehen, dass sein damaliger Prozessbevollmächtigter ihn pflichtgemäß über den Verlauf sowohl des Zivilprozesses als auch des Strafverfahrens informiert habe. Dadurch, dass der Kläger sie auch in der Folgezeit nicht über den Fortgang des Strafverfahrens unterrichtete, habe er massiv gegen die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Loyalitäts-, Treue- und Informationspflichten verstoßen.
Ein weiterer Kündigungsgrund sei die Tatsache, dass der Kläger am 20. Juli 2010 während seiner normalen Arbeitszeit an der Hauptverhandlung teilgenommen habe, ohne sich hierfür Urlaub einzutragen oder die Geschäftsleitung über sein Fernbleiben zu informieren. Dies stelle ein betrügerisches Verhalten zu Lasten der Beklagten dar.
Dem Kläger sei sowohl aus den Einstellungsgesprächen als auch seiner eigenen Tätigkeit zur Imageförderung bekannt gewesen, wie wichtig der Beklagten das Renommee der Klinik ist und dass es ihr neben der fachlichen Qualifikation auf den makellosen Ruf des Klägers angekommen sei. Abgesehen davon, dass die Beklagte die Auffassung vertritt, der Kläger habe sich die Einstellung durch arglistiges Verschweigen der Gerichtsverfahren erschlichen, behauptet sie, im Falle einer frühzeitigen Information hätte noch ein Krisenmanagement eingeleitet werden können, das den nun eingetretenen Renommeeverlust hätte vermeiden können. Dieser sei insbesondere deshalb eingetreten, weil die Beklagte zugeben musste, dass sie von den Verfahren nichts wusste.
Durch dieses Verhalten des Kl ägers sei ihr Vertrauen in ihn irreversibel zerstört.
Schließlich müsse nach dem Inhalt der Urteile und insbesondere der in den Verfahren herangezogenen Sachverständigengutachten dem Kläger die fachliche Qualifikation abgesprochen werden. Daher sei die ordentliche Kündigung auch aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.
Zur Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung vertritt die Beklagte die Auffassung, diese sei ohnehin nur vorsorglich erfolgt, weil der Kläger als leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG nicht dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterfalle. Die Anhörung sei aber auch ordnungsgemäß durchgeführt worden, denn in zahlreichen Gesprächen, die der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Betriebsratsvorsitzenden geführt habe, sei der gesamte Sachverhalt erörtert worden, zuletzt am 31. August 2010 zwischen 09.00 Uhr und 09.45 Uhr. Vorsorglich sei der Betriebsrat zusätzlich mit dem Schreiben vom 30. August 2010 schriftlich angehört worden.
Die Beklagte beantragt, wie folgt zu erkennen:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 10. März 2011, Az. 6 Ca 4/10, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Er äußert insbesondere die Meinung, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, im Rahmen der Einstellungsgespräche auf die Gerichtsverfahren hinzuweisen. Im Übrigen habe die Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten, dass er von der Wiederaufnahme des Strafverfahrens erst durch die Ladung zur Hauptverhandlung erfahren habe. Insofern sei das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es sich um eine minder schwere Pflichtverletzung handelte, wenn er danach die Beklagte nicht informierte.
Er behauptet, die Beklagte sei von seiner Abwesenheit am 20. Juli 2010 informiert gewesen, er habe deshalb an diesem Tage nicht widerrechtlich gefehlt.
Schließlich sei die Kündigung auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte in der Anhörung des Betriebsrats wahrheitswidrig das Datum des Vertragsschlusses mit dem 01. November 2009 angegeben habe. Diese falsche Information, die sowohl gegenüber dem Kreistag als auch erstinstanzlich gegenüber dem Arbeitsgericht gegeben wurde, habe dem Betriebsrat suggeriert, dass der Arbeitsvertrag erst nach Unterzeichnung der Erklärung zu Strafen und Disziplinarmaßnehmen unterzeichnet worden sei. Die Anhörung des Betriebsrats sei auch erforderlich gewesen, da er kein leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG sei.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 22. Juni 2011 (Bl. 189 - 211 d.A.) und den weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 28. November 2011 (Bl. 492 - 500 d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung vom 26. September 2011 (Bl. 454 - 484 d.A.) - jeweils einschließlich der zahlreichen beigefügten Anlagen - verwiesen.
Inzwischen hat die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 2011 das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen arglistiger Täuschung angefochten und vorsorglich erneut eine ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2011 ausgesprochen.
Entscheidungsgründe
I. Die nach der Art des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig.
II. Die Berufung ist auch in der Sache begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
Die zulässige Klage ist unbegründet, denn das Arbeitsverh ältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 02. September 2010 wirksam beendet.
1. Eine Aussetzung des Verfahrens wegen der zwischenzeitlich ausgesprochenen, vom Kläger ebenfalls gerichtlich angegriffenen Anfechtung des Arbeitsverhältnisses ist nicht erforderlich, weil die diesbezügliche Entscheidung gegenüber der hier zu treffenden nicht vorgreiflich ist. Weil die Anfechtung eines Arbeitsverhältnisses wegen der bis zu ihrer Erklärung bereits ausgetauschten Leistungen ebenso wie eine außerordentliche Kündigung nicht ex tunc, sondern ex nunc wirkt, kann die am 16. Juni 2011 erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrags diesen nicht früher als die hier streitgegenständliche außerordentliche Kündigung beenden.
2. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02. September 2010 ist wirksam, weil der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde nicht mehr zumutbar war, § 626 BGB.
a) Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem das Berufungsgericht folgt, in zwei aufeinander folgenden Schritten durchzuführen. Danach ist zunächst zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich vorliegt. Sodann ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, ob unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war.
b) Ein wichtiger Grund "an sich" liegt im Verhalten des Klägers, der es trotz ausdrücklicher und eindeutiger Verpflichtung unterließ, die Beklagte über das gegen ihn anhängige Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung in Kenntnis zu setzen.
Im zweiten Teil der Erklärung, die der Kläger nach Antritt des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten im November 2009 unterzeichnete - wobei unbeachtlich ist, dass er die Erklärung auf den 30. Oktober 2009 zurückdatierte - verpflichtete sich der Kläger "von jedem gegen mich eingeleiteten Straf- oder Ermittlungsverfahren und jeder gerichtlichen Verurteilung Mitteilung zu machen". Daraus folgt zwingend, dass der Kläger spätestens im Mai 2010, als er die Ladung zur Hauptverhandlung in der gegen ihn anhängigen Strafsache erhielt, unverzüglich der Beklagten hiervon Mitteilung hätte machen müssen. Denn in diesem Zeitpunkt wusste der Kläger ohne jeden Zweifel positiv, dass gegen ihn ein mitteilungspflichtiges Verfahren i.S.d. Erklärung nicht nur zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Erklärung bereits anhängig, sondern nunmehr mit der Terminierung im gerichtlichen Hauptverfahren bereits in die entscheidende Phase eingetreten war.
Demgegenüber können alle weiteren Fragen nach einer Offenbarungs- oder Auskunftspflicht des Klägers dahingestellt bleiben, insbesondere die Frage, ob der Kläger bereits auf Grund des ersten Teils der Erklärung mit ihrer Unterzeichnung auf das zum damaligen Zeitpunkt ausgesetzte Strafverfahren hätte hinweisen müssen - immerhin war Anklageerhebung erfolgt - und ob er sich auf die möglicherweise beschwichtigenden Auskünfte seines Strafverteidigers verlassen und eine Offenbarung deshalb unterlassen durfte.
Ebenfalls dahingestellt bleiben kann die Frage, ob der Kläger auf Grund des zweiten Teils der Erklärung die Verurteilung zur Schmerzensgeldzahlung sofort nach Kenntniserlangung hätte offenbaren müssen. Hier muss auf Grund der nicht völlig klaren Formulierung zu Gunsten des Klägers angenommen werden, dass unter "jeder gerichtlichen Verurteilung" nach der vorausgegangenen Erwähnung von Straf- und Ermittlungsverfahren nur strafrechtliche, nicht aber zivilprozessuale Urteile gemeint sind.
Deshalb kann eine Beweisaufnahme darüber unterbleiben, wann der Kläger welche Kenntnisse über den Fortgang der gegen ihn betriebenen Gerichtsverfahren hatte, und es kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass er diese Verfahren tatsächlich entsprechend den behaupteten Hinweisen seines Strafverteidigers bis zur Ladung zur Hauptverhandlung in geradezu unglaublicher Weise auf die "leichte Schulter" nahm - obwohl kaum anzunehmen ist, dass der Kläger z.B. von den ihn belastenden Gutachten keinerlei Kenntnis genommen hatte.
Wenn der Kläger sodann pflichtwidrig auch noch nach Zugang der Ladung zum Hauptverfahren die Information der Beklagten unterließ, so wiegt dies umso schwerer, als ihm spätestens in diesem Zeitpunkt bewusst werden musste, dass er mit dem ersten Teil der Erklärung eine objektiv unwahre Angabe gemacht hatte. Gerade die Tatsache, dass die Parteien nicht nur in § 6 Nr. 8 des Arbeitsvertrags eine Meldepflicht hinsichtlich aller Vorkommnisse von erheblicher oder grundsätzlicher Bedeutung, zu denen ausdrücklich auch Untersuchungen der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gerechnet wurden, konstituierten, sondern die Beklagte daneben die Unterzeichnung der Erklärung vom Kläger verlangte, musste ihm unmissverständlich deutlich machen, welch hohen Stellenwert die Beklagte dem guten Leumund ihrer Beschäftigten - zumal in leitender Stellung - beimisst.
Insofern kann weder der Hinweis des Klägers auf seine fehlerhafte Einschätzung der Bedeutung des Strafverfahrens noch der auf seine möglicherweise bestehende hohe Arbeitsbelastung das Gewicht der Pflichtverletzung relativieren. Mindestens in derselben Intensität, in der er sich um die Vorbereitung der Hauptverhandlung - u.a. durch erneute Kontaktaufnahme mit seinem Strafverteidiger - kümmerte, hätte er seiner ausdrücklich übernommenen Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis nachkommen müssen.
Zu dieser unterlassenen Information nach Zustellung der Ladung zur Hauptverhandlung tritt erschwerend das weitere Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Teilnahme an den drei Hauptverhandlungsterminen hinzu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er auf die Gerichtsverhandlung hingewiesen und/oder Urlaub beantragt hatte, denn auch nach seiner eigenen Darstellung hat der Kläger in vollständiger Missachtung der ihn treffenden Informationspflicht mit keinem Wort gegenüber seinen Vorgesetzten erklärt, um welche Art Gerichtsverfahren es sich handelte. Selbst wenn man unterstellt, dass er gegenüber dem Geschäftsführer erwähnte, es handele sich um eine alte Angelegenheit aus seiner Zeit im Klinikum I aus dem Jahre 2002, so besteht kein Zweifel, dass dies nicht ansatzweise als Information im Sinne der unterzeichneten Erklärung angesehen werden kann.
Die Pflichtverletzung des Klägers verliert ihre Relevanz auch weder durch die lange Zeit, die seit den Vorgängen vom November 2002 vergangen ist, noch durch die Tatsache, dass der Kläger nicht wegen eines dienstlichen Verhaltens gegenüber der Beklagten angeklagt und verurteilt wurde. Im vorliegenden Fall steht die angeklagte Straftat in so engem Bezug zur Tätigkeit des Klägers für die Beklagte, dass auch dem Kläger deren berechtigtes erhebliches Interesse an der Kenntnis der Umstände des Strafverfahrens bewusst sein musste. Denn der Kläger war wegen einer Tat angeklagt, die er nach den Feststellungen sowohl des zivilrechtlichen als auch des strafprozessualen Urteils bei der Ausübung der Arbeit eines ärztlichen Geburtshelfers im Krankenhaus begangen hat, derselben Arbeit, die er auch nach dem Arbeitsvertrag mit der Beklagten dieser schuldete.
Daran änderte auch der Zeitablauf seit 2002 nichts, denn der Kläger musste aktuell im Jahr der Hauptverhandlung damit rechnen, dass nicht nur die Beklagte als seine Arbeitgeberin, sondern darüber hinaus die Öffentlichkeit, zu der gerade auch potenzielle Patientinnen gehören, vom aktuellen Strafverfahren und dadurch vermittelt von den Ereignissen des Jahres 2002 erfahren und diese mit dem Kläger, mit der von ihm geleiteten Abteilung und schließlich der ganzen Klinik negativ in Verbindung bringen.
c) Die auf der zweiten Stufe durchzuführende umfassende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist.
Dabei ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass die Tat, wegen der er verurteilt wurde, tatsächlich schon l ängere Zeit zurückliegt und ihm in der Zwischenzeit ganz offensichtlich keine weiteren ähnlich schwerwiegenden ärztlichen Fehler unterliefen. Andererseits kommt es zur Beurteilung der Kündigung nicht in erster Linie auf die dem Kläger im Strafverfahren vorgeworfene Tat an, sondern auf die Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten, die zum Zeitpunkt der Kündigung höchst aktuell war.
Weiterhin spricht zweifellos die schwerwiegende Konsequenz einer außerordentlichen Kündigung für den weiteren beruflichen Lebensweg des Klägers für ein ganz erhebliches Interesse an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, denn nach der strafrechtlichen Verurteilung dürfte auch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers als Chefarzt einer gynäkologischen Abteilung seine Chancen auf eine künftige adäquate Beschäftigung erheblich mindern.
Andererseits bestand das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht einmal ein Jahr, sodass der Kläger nicht etwa den bedeutenden Bestandsschutz eines langjährigen Arbeitsverhältnisses in die Waagschale der Interessenabwägung werfen kann.
Darüber hinaus hat die Beklagte auf Grund der Tatsache, dass der Kläger als Chefarzt eine durchaus herausragende Bedeutung für die Entwicklung und den Ruf der Kliniken hat, ein alles überwiegendes Interesse daran, sich von einem Mitarbeiter in dieser Position sofort zu trennen, der nicht nur wegen eines in einer ähnlichen Funktion begangenen Tötungsdelikts verurteilt wurde, sondern es trotz ausdrücklich übernommener Verpflichtung unterließ, ihr von dem Verfahren Mitteilung zu machen. Dass das dadurch zerstörte, für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauensverhältnis wieder hergestellt werden könnte, war nicht zu erwarten.
Aus diesem Grund war die Beklagte auch nicht verpflichtet, dem Kläger vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung auszusprechen. Vielmehr musste dem Kläger auf Grund der ausdrücklichen Erklärung auch ohne einen entsprechenden mit einer Kündigungsandrohung versehenen Hinweis bewusst sein, dass die Beklagte so großen Wert auf eine entsprechende Information legt, dass sie im Falle des Verstoßes das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung auflösen würde.
d) Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen, denn die Kündigung ging dem Kläger bereits zwei Wochen, nachdem die Beklagte durch entsprechende Presseberichte von der Verurteilung und damit von der vorausgegangenen Pflichtverletzung des Klägers erfahren hatte, zu.
3. Betriebsverfassungsrechtliche Unwirksamkeitsgründe stehen der Kündigung nicht entgegen.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger tatsächlich entsprechend der Annahme der Beklagten leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG war, denn die vorsorglich durchgeführte Anhörung begegnet keinen Bedenken.
Nachdem die Beklagte unter Vorlage des Anhörungsschreibens vom 30. August 2010 vorgetragen hat, mit welchen Informationen sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat angehört hatte, beschränkt sich der substanziierte Vortrag des Klägers darauf, auf die fehlerhafte Angabe des Datums hinzuweisen, an dem der Arbeitsvertrag der Parteien unterzeichnet wurde.
Diese Rüge gegenüber dem Anhörungsverfahren ist unberechtigt, denn die Beklagte hat im Anhörungsschreiben völlig zutreffend sowohl bei den Sozialdaten des Klägers als auch zu Beginn der Begründung den 01. November 2009 als Eintrittsdatum angegeben, ohne den Termin zu nennen, an dem die Parteien den schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet haben. Im Übrigen kann selbst für den Fall, dass die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber in den mündlichen Gesprächen den 01. November 2009 als Datum der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags genannt hat, darin kein Umstand gesehen werden, der die Anhörung des Betriebsrats fehlerhaft macht. Denn zum einen trägt der Arbeitsvertrag tatsächlich dieses handschriftlich eingetragene Datum, zum anderen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine solche fehlerhafte Angabe die Meinungsbildung des Betriebsrats in irgendeiner Weise beeinträchtigt haben soll. Das dem Kläger vorgeworfene, im Anhörungsschreiben zutreffend dargestellte Unterlassen der Information über die Gerichtsverfahren ist vom Datum der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags unabhängig. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kläger die Erklärung erst im November unterzeichnete, aber auf den 30. Oktober 2009 zurückdatierte, denn aus der zeitlichen Abfolge der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags und der Erklärung hat die Beklagte keine nach außen erkennbaren Schlüsse gezogen, die den Betriebsrat bei seiner Stellungnahme hätten beeinflussen können.
Nachdem der Betriebsrat unstreitig am 31. August 2010 bereits seine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung erklärt hatte, stand dem Ausspruch der Kündigung in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht nichts mehr im Wege.
4. Da das Arbeitsverhältnis auf Grund der außerordentlichen Kündigung bereits am 02. September 2010 endete, bedurfte die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2010 keiner eigenen Überprüfung durch das Berufungsgericht.
In Ermangelung anderer Unwirksamkeitsgründe war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, da er unterliegt, § 91 ZPO.
Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.
