01.01.2005 | Berliner Testament
Kann der überlebende Ehegatte die Schlusserbfolge ändern?
Das „Berliner Testament“ (§ 2269 BGB) ist eine der häufigsten Formen gemeinschaftlicher letztwilliger Verfügungen von Ehegatten (zu den erbschaftsteuerlichen Nachteilen bei größerem Vermögen Schuhmann, Erbrecht effektiv [EE] 04, 40). Die gegenseitige Einsetzung zu Alleinerben unter Berufung der gemeinsamen Kinder zu Schlusserben des Überlebenden entspricht oft dem Wunsch, den überlebenden Ehegatten abzusichern und das beiderseitige Vermögen nach dessen Tod auf die gemeinsamen Kinder zu übertragen. Probleme entstehen aber, wenn der überlebende Ehegatte nach dem Tod des anderen die Schlusserbfolge ändern möchte. Nachfolgend wird erläutert, unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung der Schlusserben geeignet ist, den Überlebenden (teilweise) von der erbrechtlichen Bindung zu befreien.
Grundsatz: Bindung an Schlusserbeneinsetzung
Gemäß § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB ist eine nach Abschluss eines Erbvertrags errichtete letztwillige Verfügung insoweit unwirksam, als sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. Diese Vorschrift findet auf wechselbezügliche Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments entsprechende Anwendung, wenn diese nach dem Tod eines Ehegatten bindend geworden sind (OLG Frankfurt NJW-RR 95, 265; Palandt/Edenhofer, BGB, 63. Aufl., § 2271 Rn. 15).
Wechselbezüglich sind gemäß § 2270 Abs. 1 BGB Verfügungen von Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Die Wechselbezüglichkeit ist für jede einzelne Verfügung gesondert zu ermitteln, wobei Wortlaut und Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments maßgebend sind (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2270 Rn. 4). Lässt sich aus dem Inhalt der Urkunde keine klare Regelung dazu entnehmen, muss das gemeinschaftliche Testament ausgelegt werden. Erst wenn auch die individuelle Auslegung kein eindeutiges Ergebnis gebracht hat, greift die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB (J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl., § 2270 Rn. 23).
Wenn Eheleute ein „Berliner Testament“ errichten, ist gemäß § 2270 Abs. 2 2. Alt. BGB die gegenseitige Erbeinsetzung mit der Erbeinsetzung des überlebenden Elternteils zu Gunsten der gemeinsamen Kinder wechselbezüglich (BGH NJW 02, 1126; J. Mayer, a.a.O., § 2270 Rn. 57).
Die Ehegatten können die Wechselbezüglichkeit der getroffenen Verfügungen im Testament ausschließen oder einschränken, etwa durch einen Änderungsvorbehalt für den Überlebenden von ihnen. Enthält das gemeinschaftliche Testament aber keine solche Einschränkung, ist die Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung regelmäßig nach § 2270 Abs. 2 BGB zu bejahen, mit der Folge, dass der überlebende Ehegatte hieran nach dem Tod des erstversterbenden gebunden ist.
Bindung des Überlebenden lässt keine beeinträchtigende Verfügung zu
Haben Eheleute ihre gemeinsamen Kinder durch wechselbezügliche Verfügung zu Schlusserben des Überlebenden eingesetzt, kann dieser nur abweichend letztwillig verfügen, wenn die Verfügung nicht zur Beeinträchtigung der Schlusserben i.S. des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB führt. Beeinträchtigt wird der wechselbezüglich eingesetzte Schlusserbe etwa durch seine Enterbung, die Verringerung seiner Erbquote, die Beschwerung mit einem Vermächtnis oder einer Auflage sowie mit der Beschränkung durch die Einsetzung eines Nacherben oder die Ernennung eines Testamentsvollstreckers (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2289 Rn. 5).
In der Praxis will der überlebende Ehegatte oft seinen neuen Lebensgefährten oder Ehepartner bedenken, etwa durch vermächtnisweise Zuwendung eines Nießbrauchs oder Wohnungsrechts. Oft besteht auch der Wunsch, zu Gunsten einzelner Schlusserben oder auch zu Gunsten Dritter (z.B. Enkelkinder) (Voraus-)Vermächtnisse anzuordnen. Solche Verfügungen beeinträchtigen aber die Rechtsposition der Schlusserben.
Zustimmung des Bedachten schließt seine Beeinträchtigung aus
Im Ergebnis ist anerkannt, dass die Zustimmung des Bedachten die Unwirksamkeitsfolge des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB ausschließen kann, allerdings nicht durch eine formlose Zustimmung (BGH DNotZ 90, 803). Der BGH betont, dass das Gesetz sowohl die Aufhebung eines Erbvertrags (§§ 2290 ff. BGB) als auch den Erb- und Zuwendungsverzicht (§§ 2348, 2352 S. 3 BGB) an strenge Formvorschriften knüpft. Hiermit ist es unvereinbar, die Bindung des Erblassers bereits mit einer formlosen Zustimmung des Bedachten enden zu lassen. Dem hat sich die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur angeschlossen (OLG Köln NJW-RR 94, 651; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2289 Rn. 7). Die Zustimmung kann zwar die Rechtsfolge des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB ausschließen. Sie muss aber entweder in der Form des Aufhebungsvertrags gemäß § 2290 BGB (für den Vertragspartner beim Erbvertrag) oder des Zuwendungsverzichts gemäß §§ 2352, 2348 BGB (für den bedachten Dritten) erklärt werden.
Die Formulierung, die Zustimmung müsse nach Maßgabe der §§ 2290 ff., 2348, 2352 BGB formgerecht erklärt werden, ist in der Sache zutreffend, aber irreführend (Ivo, ZEV 03, 58). Denn unter „Zustimmung“ versteht das Gesetz in § 182 BGB eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die Wirksamkeitsbedingung für das Hauptgeschäft ist, auf das sie sich bezieht (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Einf. vor § 182 Rn. 3). Erforderlich ist aber eine vertragliche Einigung über die Einschränkung bzw. Beseitigung der erbrechtlichen Bindung. Der im „Berliner Testament“ wechselbezüglich bedachte Schlusserbe muss der abweichenden letztwilligen Verfügung des überlebenden Ehegatten daher durch Zuwendungsverzichtsvertrag „zustimmen“ (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2289 Rn. 7). Der Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 2352 S. 3, § 2348 BGB).
Durch Zuwendungsverzicht Beschwerung/Beschränkung gestatten
Der Zuwendungsverzicht muss sich nicht auf die Zuwendung insgesamt beziehen. Möglich ist vielmehr nach h.M. auch ein teilweiser (beschränkter) Zuwendungsverzicht, insbesondere dahingehend, dass durch ihn Beschränkungen und Beschwerungen des Bedachten, etwa durch Vermächtnisse, Auflagen, die Anordnung der Testamentsvollstreckung oder der Vor- und Nacherbfolge, zugelassen werden (BGH NJW 78, 1159; a.A. Kornexl, Der Zuwendungsverzicht, Rn. 545). Ein solcher teilweiser Zuwendungsverzicht lässt die Bindung des Erblassers (hier also des überlebenden Ehegatten) an die letztwillige Verfügung im Umfang des Verzichts entfallen (OLG Köln FamRZ 83, 837).
Es ist also beispielsweise möglich, dass die wechselbezüglich eingesetzten Schlusserben nach dem Tod des ersten Elternteils gegenüber dem überlebenden Elternteil einen teilweisen Zuwendungsverzicht in der Weise erklären, dass sie sich mit ihrer Belastung mit einem Vermächtnis zu Gunsten eines Dritten (etwa dem neuen Lebensgefährten des überlebenden Elternteils) einverstanden erklären. Ebenso können sie auch die Verteilung des Nachlasses zwischen ihnen durch Vorausvermächtnisse gestatten.
Zuwendungsverzicht wirkt nicht gegenüber Ersatzberufenen
Die h.M. schließt aus dem fehlenden Verweis in § 2352 S. 3 BGB auf § 2349 BGB, dass ein Zuwendungsverzicht nur für den Verzichtenden selbst, nicht aber für dessen ersatzberufene Abkömmlinge gilt (BayObLG NJW-RR 97, 1027; a.A. Staudinger/Schotten, BGB, 13. Aufl., § 2352 Rn. 38 ff.). Zum abweichenden Ergebnis kommt die h.M. nur durch Auslegung der letztwilligen Verfügung. So soll beim Verzicht gegen volle Abfindung und einer nur auf der Auslegungsregel des § 2069 BGB beruhenden Ersatzerbenberufung nach dem hypothetischen Erblasserwillen die Ersatzberufung durch den Verzicht entfallen können (BGH NJW 74, 43). Dieses Ergebnis soll auch im Wege ergänzender Auslegung erzielt werden können, wenn eine ausdrückliche Ersatzerbenberufung vorliegt und ein Zuwendungsverzicht gegen volle Abfindung erklärt wird (BayObLG NJW-RR 97, 1027).
Problem nur bei wechselbezüglich ernannten Ersatzberufenen
Abgesehen von diesen Ausnahmen wirkt ein Zuwendungsverzicht nicht gegenüber ersatzberufenen Abkömmlingen. Problematisch ist dies aber nur, wenn auch die Ersatzberufenen wechselbezüglich eingesetzt wurden, da der überlebende Ehegatte die Ersatzschlusserbfolge andernfalls ohnehin ändern kann. Hier hilft die neue Rechtsprechung des BGH, dass die Ersatzerbenberufung nicht wechselbezüglich ist, wenn sie sich nur in kumulierter Anwendung der Auslegungsregeln der §§ 2069, 2270 Abs. 2 BGB ergibt (NJW 02, 1126). Fällt der im Ehegattentestament eingesetzte Schlusserbe weg, ist § 2270 Abs. 2 BGB auf Ersatzerben nur anwendbar, wenn sich Anhaltspunkte für einen auf deren Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Eheleute feststellen lassen, die Ersatzerbeneinsetzung also nicht allein auf § 2069 BGB beruht. Letzteres ist insbesondere in privatschriftlichen Verfügungen oft der Fall. Denn häufig sind dort nur die Kinder als Schlusserben genannt, ohne dass ausdrückliche Regelungen zur Ersatzerbfolge oder zur Wechselbezüglichkeit getroffen werden.
Zuwendungsverzicht der Erstzberufenen bei Wegfall des Schlusserben
Sind die Abkömmlinge des Schlusserben durch wechselbezügliche Verfügung zu Ersatzerben eingesetzt, ist ihr eigener Zuwendungsverzicht erforderlich, um den Erblasser auch für den Fall von seiner erbrechtlichen Bindung zu befreien, dass der Schlusserbe vor dem Erbfall wegfällt (insbesondere vorverstirbt) oder als weggefallen gilt (etwa durch Ausschlagung). Verzichtet der Schlusserbe vollständig auf die zu seinen Gunsten getroffene wechselbezügliche Verfügung, führt dies in entsprechender Anwendung des § 2346 Abs. 1 S. 2 BGB dazu, dass der Anfall der Erbschaft an ihn unterbleibt, wie wenn er den Erbfall nicht erlebt hätte (OLG München OLGE 30, 217). Der vollständige Zuwendungsverzicht des Schlusserben bewirkt also, dass er im Erbfall als weggefallen gilt und daher die Ersatzerbenbestimmung greift. In einer solchen Konstellation ist daher auch der Verzicht der Ersatzberufenen erforderlich, um die Folge des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB auszuschließen (Brems, FamRZ 83, 1278).
Gestattung einer Beschwerung/Beschränkung führt nicht zum Wegfall
Anders verhält es sich aber, wenn die Zuwendung an den Verzichtenden durch den Zuwendungsverzicht nicht berührt wird, der Verzicht also nicht zum Wegfall des Verzichtenden führt. Dies ist möglich, wenn sich der Schlusserbe durch den Verzicht nur mit einer Beschränkung oder Beschwerung seiner Rechtsstellung durch Vermächtnisse, Auflagen sowie die Anordnung der Testamentsvollstreckung oder einer Nacherbfolge einverstanden erklärt. Der Verzicht hat nicht zur Folge, dass die Ersatzberufenen zum Zuge kommen. Allein der Verzichtende selbst wird in seiner Rechtsstellung i.S. des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB beeinträchtigt (Ivo, ZEV 03, 58). Deshalb ist auch allein sein teilweiser Zuwendungsverzicht erforderlich, um die ihn beeinträchtigende Verfügung wirksam werden zu lassen. Es bleibt aber das Risiko, dass der Schlusserbe aus anderen Gründen vor dem Erbfall wegfällt, insbesondere durch Vorversterben. Zur Vermeidung dieses Risikos ist ein eigener teilweiser Zuwendungsverzicht der Ersatzerben erforderlich.
Bedingter Zuwendungsverzicht als Gestaltunsgmittel bedenken
Es ist zulässig, den Zuwendungsverzicht nur bedingt zu vereinbaren. Insbesondere kann der Verzicht auf eine Zuwendung zu Gunsten einer bestimmten Person erklärt werden. Ein derartiger Verzicht ist aufschiebend bedingt: Er soll nur gelten, wenn der Begünstigte an Stelle des Verzichtenden Erbe oder Vermächtnisnehmer wird (BGH NJW 74, 43; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, BGB, § 2352 Rn. 9). Erklärt also etwa ein Schlusserbe gegenüber dem überlebenden Elternteil einen vollständigen Zuwendungsverzicht, damit der andere Schlusserbe zum Alleinerben eingesetzt werden kann, und sind für den Verzichtenden durch wechselbezügliche Verfügung Ersatzerben bestimmt, kann der Zuwendungsverzicht unter der aufschiebenden Bedingung vereinbart werden, dass dem anderen Schlusserben der „frei werdende Erbteil“ tatsächlich auch anfällt. Er wird nicht wirksam, wenn im Erbfall Ersatzerben vorhanden sind, die nicht ebenfalls einen Zuwendungsverzicht erklärt haben oder aus anderen Gründen weggefallen sind.
