01.07.2006 | Erbengemeinschaft

So mildern Sie Nachteile von Erbengemeinschaften ab

von RA Gudrun Möller, Nordkirchen

In den folgenden Ausgaben von „Erbrecht effektiv“ zeigen wir die Nachteile von Erbengemeinschaften auf und erläutern rechtliche Ausweichstrategien, wie Sie diese Nachteile entschärfen können (dazu auch EE 06, 102 [neue Abonnenten können den Beitrag kostenlos anfordern: Fax: [phone], kein Fax-Abruf!]).  

Die Erbengemeinschaft entsteht, weil der Erblasser bei gesetzlicher Erbfolge kraft Gesetzes oder durch Verfügung von Todes wegen mehrere Erben hinterlässt, § 2032 Abs. 1 BGB. Dieser Mehrheit von Erben gehört der Nachlass, und zwar im Wesentlichen als gemeinschaftliches Vermögen, § 2032 Abs. 1 BGB. Teilweise fällt das Vermögen auch einzelnen Erben zu, insbesondere die Beteiligungen an Personengesellschaften. Das gemeinschaftliche Vermögen müssen die Miterben gemeinsam verwalten und irgendwann auch auseinandersetzen. Dabei müssen sie auch die Beziehungen zu den durch Sondererbfolge einzelnen Miterben zugefallenen Nachlassbestandteilen ordnen, sie müssen die Ausgleichung regeln.  

Checkliste: Nachteile von Erbengemeinschaften

• Übertragung des Erbanteils: Jeder Miterbe darf seinen Anteil am Nachlass auf Dritte übertragen (§ 2033 Abs. 1 BGB) mit der Folge, dass die restlichen Miterben einen Partner bekommen, den sie vielleicht nicht kennen, oder der ihnen unangenehm ist. Dies erschwert eine gemeinsame Verwaltung und Auseinandersetzung des Nachlasses.

Dies gilt besonders, wenn das Geschäft eines Einzelkaufmanns im Nachlass ist und von den Miterben betrieben wird. Der BGH hat gegen starke Stimmen aus dem Schrifttum daran festgehalten, dass Miterben unbeschränkt lange das Unternehmen eines Einzelkaufmanns fortführen können. Die Fortführung des Geschäfts führt nicht notwendigerweise zum stillschweigenden Abschluss eines Gesellschaftsvertrags einer offenen Handelsgesellschaft (OHG). Die Miterben müssen keinen Gesellschaftsvertrag abschließen. Sie müssen das Unternehmen auch nicht in diese Gesellschaft einbringen. Sie werden meist dadurch, dass sie nach Ablauf der handelsrechtlich für die Haftung bedeutsamen Frist von drei Monaten (§§ 27, 25 HGB) das Geschäft fortführen, stillschweigend beschließen, die Erbengemeinschaft insoweit nicht auseinander zu setzen, als es um das Unternehmen geht.

Rechtliche Ausweichstrategien: Gegen das Einrücken eines anderen Mitunternehmers in ein geerbtes Unternehmen werden folgende Abwehrmöglichkeiten diskutiert:

• Im Fortsetzen des Betriebs liegt ein Verzicht auf die Übertragbarkeit des Erbteils (Canaris, Handelsrecht, 23. Aufl., § 9 Rn. 26). Zur Übertragung seines Erbanteils bedarf jeder Miterbe, der Zustimmung sämtlicher Miterben, wenn sich im Nachlass das Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns befindet, das von der Erbengemeinschaft weiter betrieben wird (MüKo-HGB/Lieb, 2. Aufl., § 27 Rn. 95).

Kritik: Dagegen spricht jedoch § 2033 Abs. 1 BGB, der dem Miterben erlaubt, über seinen Anteil am Nachlass zu verfügen. Ein Vertrag, durch den die Übertragung von Erbteilen am Nachlass einer bestimmten Person ausgeschlossen wird, verstößt gegen § 137 BGB. Die Befugnis, über ein veräußerliches Recht zu verfügen, kann nicht ausgeschlossen werden. Zwar kann nach § 399 BGB die Abtretung einer Forderung durch Vereinbarung ausgeschlossen werden, was nach § 413 BGB auch für die Übertragung von Rechten gilt. Gemäß § 413 2. HS. BGB gilt die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Übertragung von Forderungen auf die Übertragung anderer Rechte aber nur, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Die spezielle Norm des § 2033 Abs. 2 BGB schreibt vor, dass Erbteile veräußerlich sind, also ihre Übertragbarkeit nicht ausgeschlossen werden kann. Es kann also weder der Erblasser noch können die Erben die Übertragbarkeit eines Miterbenanteils ausschließen.

Praxishinweis: Darüber hinaus führt der Bruch des schuldrechtlichen Versprechens, den Erbteil nicht zu übertragen, zu Schadenersatzpflichten. Die Bezifferung des Schadens dürfte Probleme bereiten. Helfen könnten Vertragsstrafen, aber die müsste man ausdrücklich vereinbaren.

• Der Erblasser kann von der Erbteilsübertragung durch eine Strafklausel, also ein aufschiebend bedingtes Vermächtnis abschrecken:

Musterformulierung: Wer seinen Erbteil ohne schriftliche Zustimmung aller Miterben überträgt, muss an den Fiskus 100.000 EUR zahlen.

Kritik: Die Miterben können durch Ausübung ihres Vorkaufsrechts nach § 2034 BGB fremde Personen abwehren. Aber das bedeutet, dass einzelne oder alle anderen Miterben oder auch Gruppen von ihnen entweder aus dem Nachlass oder aus ihrem Privatvermögen die Mittel aufbringen müssen, die der Erbteilserwerber zahlt.

Praxishinweis: Gegen eine unentgeltliche Übertragung des Erbteils auf Außenstehende ist nichts zu machen. Hier schreckt allenfalls die Schenkungsteuer ab. Diese wird jedoch durch die Freibeträge des § 16 ErbStG reduziert.

• Verwaltung des Nachlasses durch die Miterben: Die Verwaltung des Nachlasses steht den Miterben gemeinschaftlich zu, § 2038 Abs. 1 BGB. Die Willensbildung geschieht durch Beschlussfassung, wobei die Größe der Erbteile maßgeblich ist, § 2038 Abs. 2, § 745 Abs. 1 S. 2 BGB. Dies gilt aber nur für die ordnungsgemäße Verwaltung, nicht für außerordentliche Maßnahmen.

Außerordentliche Maßnahmen sind solche, die wesentliche Veränderungen des Nachlasses bewirken. Hierfür ist Einstimmigkeit erforderlich. Streitpotenzial bietet die Abgrenzung der ordnungsgemäßen von den außerordentlichen Maßnahmen sowie die Frage, welche konkrete Maßnahme im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung zweckmäßig ist.

Rechtliche Ausweichstrategie: Hier bieten sich folgende Abwehrmöglichkeiten an:

Die Miterben können einen von ihnen oder einen Außenstehenden als Verwalter des Nachlasses einsetzen. Zumindest der Außenstehende wird dafür aber wohl ein Entgelt verlangen.

Praxishinweis: Die Übertragung der Verwaltung des Nachlasses auf einen Miterben oder einen Außenstehenden bietet sich auch bei einer besonders großen Zahl von Miterben an, die eventuell kaum zu erreichen sind. Einen dahingehenden Beschluss kann die Erbenmehrheit fassen (BGHZ 56, 47 = NJW 71, 1265; MüKo/Heldrich, BGB, 4. Aufl., § 2038 Rn. 21). An der Ausführung des Beschlusses durch Abschluss eines Dienstvertrags müssen nicht alle Miterben mitwirken. Für schuldrechtliche Rechtsgeschäfte im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung nimmt man heute an, dass die Erbenmehrheit kraft Gesetzes befugt ist, die Erbenminderheit zu vertreten, (BGHZ 56, 47 = NJW 71, 1265; Damrau/Rißmann, Praxiskommentar BGB, § 2038 Rn. 61; a.A. OLG Königsberg OLGE 18 (1909), 34; Erman/Schlüter, BGB, 11. Aufl., § 2038 Rn. 12), so dass die der Mehrheit angehörenden Erben einen von ihnen bevollmächtigen können, im Namen der Miterben den Verwaltervertrag abzuschließen. Der Verwalter kann für die Erbengemeinschaft verbindlich schuldrechtliche Rechtsgeschäfte mit Dritten abschließen (BGHZ 56, 47).

Umstritten ist, ob die Erbenmehrheit, die auch für die Willensbildung zuständig ist, die überstimmte Minderheit auch bei der Ausführung des Beschlusses kraft Gesetzes vertreten kann, wenn es sich um Verfügungen über einen Nachlassgegenstand bei ordnungsgemäßer Verwaltung handelt. Dass es sich bei Verfügungen der Erbengemeinschaft um Verwaltungsmaßnahmen handeln kann, hat der BGH klargestellt (BGH ZEV 06, 24). § 2040 BGB spricht davon, dass die Miterben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinsam verfügen können. Das wird von der (noch) h.M. dahin verstanden, dass alle Erben mitwirken müssen (Nachweise bei Muscheler, ZEV 97, 222).

Beispiel: Es wurde eine Sache für den Nachlass gekauft. Die Sache ist mangelhaft. Die Erbenmehrheit beschließt, vom Kaufvertrag zurück zu treten. Die Erklärung des Rücktritts (§ 437 BGB) ist eine Verfügung. Verfügung ist jedes Rechtsgeschäft, durch das auf ein bestehendes Recht unmittelbar eingewirkt wird. Durch die Erklärung des Rücktritts wird auf ein bestehendes Recht, den Kaufvertrag, unmittelbar eingewirkt. Solange es sich nicht um ein Notgeschäft i.S. von § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB handelt, müssen alle Miterben bei der Erklärung des Rücktritts mitwirken, sei es, dass sie sich gegenseitig schriftlich bevollmächtigen, sei es, dass sie unterschreiben. Eine nachträgliche Genehmigung reicht nicht, weil einseitige Rechtsgeschäfte keinen Schwebezustand vertragen. Der Geschäftsgegner kann die Erklärung zurückweisen, wenn sie nicht durch alle Miterben erfolgt.

Wer überstimmt ist und bei der Rücktrittserklärung nicht mitwirkt, macht sich schadenersatzpflichtig (BGH ZEV 06, 24 m. zust. Anm. Muscheler) und muss auf Abgabe der Erklärung verklagt werden. Das ist ein höchst umständlicher Weg.

• Verwaltung des Nachlasses durch einen beauftragten Verwalter: In seiner Entscheidung zur Bestellung eines Verwalters für den Nachlass durch Beschluss der Erbenmehrheit führt der BGH aus, dass das, was für die Verwaltung insgesamt gesagt sei, folgerichtig auch für einzelne Verwaltungsmaßnahmen gelten müsse. Dies kann wohl nur dahin verstanden werden, dass der Verwalter nicht nur schuldrechtliche Geschäfte für die Erbengemeinschaft abschließen kann, sondern auch Verfügungen zu treffen vermag, und zwar für alle Erben, auch wenn er nur von der Mehrheit der Miterben zum Verwalter bestellt wurde.

Folgt man dem, gilt Folgendes: Bei ordnungsgemäßer Verwaltung bedarf es, wenn ein Verwalter bestellt ist, nicht mehr der Mitwirkung aller Miterben, wenn eine Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand zu treffen ist.

Die Übertragung der Verwaltung des Nachlasses auf einen Miterben oder einen Außenstehenden verringert also auch hier das Streitpotenzial. Mittels einer Vollmacht der Erben ist der Verwalter zu allen Maßnahmen im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung befugt, ohne im Einzelfall Rückfrage bei der Erbenmehrheit vornehmen zu müssen.

• Verwaltung des Nachlasses durch einen Testamentsvollstrecker: Der Erblasser hat hier bessere Möglichkeiten einzugreifen: Er kann die Verwaltung des Nachlasses einem Testamentsvollstrecker unterstellen, ohne diesem auch die Teilung des Nachlasses anzuvertrauen, § 2205 S. 1 BGB. Von dieser Möglichkeit wird allerdings wenig Gebrauch gemacht, da die Erblasser oft denken, dass sich die Kinder vertragen werden. Zudem kostet eine Testamentsvollstreckung durch einen Fachmann, meist also einen Juristen, Geld. Der Erblasser kann aber auch einen der Miterben zum Testamentsvollstrecker bestimmen und anordnen, dass es dafür keine Vergütung gibt, § 2221 BGB. Miterben sind meist bereit, solche unangenehmen Aufgaben kostenlos zu erledigen. Natürlich müssen die Miterben weder einen Außenstehenden noch einen Miterben als Testamentsvollstrecker hinnehmen. Sie können ausschlagen, was aber den Verlust des Erbrechts nach sich zieht und den Erhalt des bloßen Pflichtteils zur Folge hat, § 2306 BGB.

Praxishinweis: Besonders wichtig ist hier die Klarstellung, dass der Testamentsvollstrecker entgegen den gesetzlichen Vorgaben, nicht den Nachlass auseinandersetzen soll. Man sollte das auch in der Verfügung von Todes wegen so ausdrücklich festlegen.

• Teilauseinandersetzung: Nach § 2042 Abs. 1 BGB kann jeder der Miterben grundsätzlich jederzeit die Auseinandersetzung verlangen. Streit kann darüber entstehen, ob dies sofort oder später erfolgen soll. Meist wird – entgegen dem Gesetz – in mehreren Abschnitten geteilt: Der eine Miterbe will schnell Bargeld und verlangt die sofortige Aufteilung der Spar- und Girokonten, die anderen Miterben wollen das nicht, z.B. weil sie erst einmal abwarten wollen, ob es noch Schulden gibt. Auf eine solche sachliche Teilauseinandersetzung der flüssigen Mittel brauchen sich die anderen Miterben nicht einzulassen. Gegen den Willen auch nur eines Miterben wird erst geteilt, wenn alles teilbar ist. Und dennoch kann die Teilauseinandersetzung bisweilen sehr zweckmäßig sein, z.B. wenn der Erblasser ein Pferd besaß, aber keiner der Miterben mit dem Tier etwas anfangen kann. Derjenige, der es eilig hat, möchte gerne vorweg seinen ganzen Anteil am Nachlass erhalten. Er verlangt eine persönliche Teilauseinandersetzung. Dazu bedarf es der Zustimmung sämtlicher Miterben.

Praxishinweis: Es kann zweckmäßig sein, der persönlichen Teilauseinandersetzung zuzustimmen, wenn der Miterbe ein Quertreiber ist, der zudem nur eine geringe Erbquote hat.

Rechtliche Ausweichstrategie: Hinsichtlich der persönlichen Teilauseinandersetzung bietet sich folgende Vorgehensweisen an:

• Die Miterben können den Erbteil des ausscheidungswilligen Miterben erwerben.

Praxishinweis: Die Veräußerung des Erbteils führt zu Notarkosten. Der veräußerungswillige Miterbe hat zudem oft Probleme, einen Dritten als Käufer zu finden.

• Die persönliche Teilauseinandersetzungwird auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH durch Abschichtung des ausscheidenden Miterben analog § 738 Abs. 1 S. 1 BGB vorgenommen (BGH ZEV 98 141 = NJW 98, 1557; ZEV 05, 22 = NJW 05, 284). Diese praktische Anerkennung besteht trotz einiger zweifelhafter Punkte (s. dazu Reimann, ZEV 98, 213).

Im Einzelnen: Es gibt zunächst ein Grundgeschäft zwischen dem ausscheidungswilligen Miterben einerseits und den in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben andererseits. Der erstgenannte verspricht zu einem bestimmten Zeitpunkt oder nach Leistung einer Abfindung auszuscheiden. Die verbleibenden Miterben versprechen eine Abfindungsleistung aus dem Nachlass oder aus dem Privatvermögen. Erforderlich ist die Zustimmung aller Miterben (BGH ZEV 98, 141). Dieser Vertrag ist nach der Interessenlage ein gegenseitiger Vertrag: Es stehen sich der abzuschichtende Miterbe auf der einen Seite und die in der Erbengemeinschaft verbleibenden Miterben auf der anderen Seite gegenüber.

Nach der Rechtsprechung bedarf dieser schuldrechtliche Abschichtungsvertrag grundsätzlich keiner Form, denn er ist als Erbauseinandersetzungsvertrag unter § 2042 BGB zu subsumieren (BGH ZEV 98, 141; a.A. Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 2042 Rn 39: Erklärung des Abzuschichtenden nebst Zustimmung der Miterben). §§ 2033 (analog), 2371, 2385 BGB sind nach der Rechtsprechung folglich nicht anwendbar. Soll der Abzuschichtende mit Geld ausbezahlt werden, und verbleiben die zum Nachlass gehörenden Grundstücke bei den verbleibenden Miterben, wächst diesen der Anteil des Abgeschichteten am Grundstück kraft Gesetzes entsprechend § 738 BGB an. So löst das Versprechen, die Anwachsung zu Gunsten der verbleibenden Miterben herbeizuführen, auch keine Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 BGB (§ 313 BGB a.F.) aus. Es wird etwas versprochen, das kraft Gesetzes eintritt, also nicht durch Vertrag vorgenommen werden muss.

Etwas anderes gilt aber, wenn als Abfindungsleistung an den ausscheidenden Miterben ein Gegenstand versprochen wird, hinsichtlich dessen eine rechtsgültige Verpflichtung zur Übertragung die Einhaltung einer Form verlangt. Es gilt also nicht anderes als bei einem Vertrag über die Nachlassauseinandersetzung. Dabei macht es keinen Unterschied, ob diese Leistung aus dem Nachlass oder aus dem Privatvermögen versprochen wird. Beispiel: Für sein Ausscheiden soll der Abzuschichtende ein Grundstück erhalten. Die Form des § 311b Abs. 1 BGB muss beim schuldrechtlichen Grundgeschäft eingehalten werden (BGH ZEV 98, 141).

Der Vollzug des schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrags (Abschichtungsvertrag) besteht im Ausscheiden des abgeschichteten Miterben. Dies geschieht durch eine dahingehende Willenserklärung des Abzuschichtenden i.V. mit dem Gesetz. Sinnvoll ist, die Erklärung des Miterben bereits im Grundvertrag abzugeben, und ihr Wirksamwerden vom (einfach beweisbaren) Erhalt der Gegenleistung abhängig zu machen. Entsprechend § 738 Abs. 1 S. 1 BGB wächst mit dem Ausscheiden des Miterben aus der Erbengemeinschaft seine vermögensmäßige Beteiligung am Nachlass den verbleibenden Miterben an. Es handelt sich beim Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft um keine rechtsgeschäftliche Übertragung des Erbteils, so dass § 2033 BGB nicht anwendbar ist (BGH ZEV 98, 141, Wesser, AcP 04, 208 ff.; a.A. Reimann, ZEV 98, 213).

Die Erfüllung des Vertrags hinsichtlich der Abfindungsleistung erfordert eine Form, wenn solche allgemein vorgeschrieben ist, z.B. für die Auflassung die Form der §§ 873, 925 BGB. Das Grundbuch muss hinsichtlich eines im Nachlass verbleibenden Grundstücks dadurch berichtigt werden, dass der abgeschichtete Miterbe gestrichen wird. Dies erfordert den Nachweis der Unrichtigkeit in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form. Es bewilligen also alle Miterben die Berichtigung öffentlich beglaubigt oder der Abschichtungsvertrag wird öffentlich beglaubigt; dann aber sollte man ein festes Datum für das Ausscheiden aus der Gemeinschaft angeben, nicht den Erhalt von Bargeld, weil der wiederum eine beglaubigte Quittung erfordert.

 

Quelle: Ausgabe 07 / 2006 | Seite 122 | ID 86924