26.09.2014 · Fachbeitrag · Testament

Testamentsvollstreckung bei Handelsgeschäften und persönlich haftenden Geschäftsanteilen

von RA Holger Siebert, FA Erbrecht und Steuerrecht, Alsfeld

| Mit der Testamentsvollstreckung bezweckt der Erblasser, das zu vererbende Unternehmen über seinen Tod hinaus weiter zu beeinflussen. Der Widerspruch zwischen der auf den Nachlass beschränkten Verpflichtungsmacht des Testamentsvollsteckers und der handelsrechtlichen Haftungssituation beim einzelkaufmännischen Unternehmen und der Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters führt in der Praxis oft zu Problemen. |

1. Arten der Testamentsvollstreckung

Die Testamentsvollstreckung ist als Sicherungsmittel bei erbrechtlicher Nachfolge anerkannt (Reimann, FS Otte, 05, S. 285). Es gibt zwei Arten:

Die Abwicklungsvollstreckung: Durch diese sollen die letztwilligen Verfügungen des Erblassers ausgeführt werden, § 2203 BGB. Bei mehreren Erben soll sie bewirken, dass der Nachlass auseinandergesetzt wird, § 2204 BGB. Die Abwicklungsvollstreckung ist somit sinnvoll, wenn die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers (TV) auf einen kurzen Zeitraum beschränkt sein wird, z.B. um Auflagen und Vermächtnisse zu erfüllen sowie einen geeigneten Unternehmensnachfolger auszuwählen.

MERKE | Geht der TV bei der Abwicklung Verbindlichkeiten ein, wird die Haftungsbeschränkung auf den Nachlass hingenommen, da er nur wie ein Nachlasspfleger bzw. Nachlass- oder Insolvenzverwalter tätig wird. Die Abwicklungsvollstreckung ist zulässig (Bengel/Reimann/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl.,Kap. 5, Rn. 116, 117).

Die Verwaltungsvollstreckung: Bei dieser soll der TV als Vertrauensperson des Erblassers ein zum Nachlass gehörendes einzelkaufmännisches Handelsgeschäft (HG) oder eine gesellschaftsrechtliche Unternehmensbeteiligung nach dem Erbfall anstelle des Erben verwalten, §§ 2209, 2210 BGB.Der Inhaber einer Einzelfirma (§§ 22, 25, 27 HGB) und der Nachfolger in die persönlich haftende Beteiligung bei einer Personengesellschaft (§§ 128, 130 HGB) haften persönlich und unbeschränkt. Nach § 2206 BGB kann der TV aber nur Verbindlichkeiten für den Nachlass eingehen. Er kann nicht verhindern, dass der Erbe seine Haftung auf den Nachlass beschränkt, §§ 1967, 1973 ff., 1980, 1990 BGB, § 2206 Abs. 2 BGB. Im Ergebnis würde dies auf die Führung eines HG mit beschränkter Haftung hinauslaufen (BGH NJW 54, 636). Die Weiterführung eines ererbten HG und die Verwaltung einer ererbten Beteiligung an einer Personengesellschaft durch den TV würde dazu führen, dass weder er noch die Erben für die vom TV begründeten Neuverbindlichkeiten unbeschränkt bzw. unbeschränkbar haften (Bengel/Reimann/Pauli, a.a.O., Rn. 112).

Demgegenüber ist die reine Abwicklungsvollstreckung am HG unproblematisch, soweit innerhalb der sich aus § 27 Abs. 2 HGB ergebenden Dreimonatsfrist das HG eingestellt wird. Es genügt, wenn entschieden wird, das HG nicht fortzuführen. Der Erbe haftet nur beschränkt (Dt. ErbRK/Siebert, 2. Aufl., § 2205 Rn. 12). Der TV darf das HG jedoch nicht über die Dreimonatsfrist hinaus fortführen (Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2205 Rn. 16). Der TV kann ein ererbtes HG oder eine ererbte persönlich haftende Beteiligung an einer Personengesellschaft nicht kraft seines ihm erbrechtlich übertragenen Amts verwalten (RGZ 132, 138, 144; BGHZ 12, 100; 24, 106, 113; BGH NJW 89, 3152). Da aber ein Bedürfnis dafür besteht, die Testamentsvollstreckung zuzulassen, gibt es Ersatzkonstruktionen, die darauf hinauslaufen, dass entweder der Erbe oder der TV unbeschränkt haften.

2. Haftung des TV

Bei der Haftung des TV bei HG und persönlich haftenden Gesellschaftsanteilen werden unterschiedliche Lösungswege diskutiert (Siebert, ErbR 11, 98 ff.).

a) Vollmachtlösung

Der Erblasserkann den TV bevollmächtigen, das HG fortzuführen. Hierdurch kann der TV den Erben dergestalt verpflichten, dass dieser auch persönlich mit seinem Privatvermögen haftet. Nicht der TV, sondern die Erben werden ins Handelsregister eingetragen. Bedenken bestehen insoweit, als dem TV über die Vollmacht größere Handlungsbefugnisse eingeräumt werden, als sie das Gesetz für ihn vorsieht (Haegele/Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 13. Aufl., Rn. 316). Zwar verdrängt die isolierte Bevollmächtigung einer Person grundsätzlich nicht die Verfügungsbefugnis der Erben. Diese können neben dem Bevollmächtigten handeln. Sein Handeln unterliegt aber nicht der Kontrolle des Nachlassgerichts. Die Erben können jedoch die Vollmacht widerrufen (OLG Hamburg DNotZ 67, 30). Überwiegend wird es für unzulässig gehalten, dass der Erblasser die Vollmacht über den Tod hinaus als unwiderrufliche Vollmacht erteilt (Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl.,Rn. 926; einschränkend MüKo/Zimmermann, BGB, 6. Aufl., § 2197 BGB Rn. 18: Die Vollmacht, die sich auf die Vornahme eines einzelnen Rechtsgeschäfts beziehe, könne unwiderruflich ausgestaltet werden, nicht aber eine Generalvollmacht).

PRAXISHINWEIS: | Nach dem Willen des Erblassers soll der TV für die Verwaltungsdauer das Unternehmen unabhängig vom Erben fortführen. Daher muss die Vollmacht bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung unwiderruflich und ein Weisungsrecht des Erben ausgeschlossen sein, z.B. mittels Auflagen oder Bedingungen. Der insoweit „eingeschränkte“ Erbe kann jedoch das Erbe ausschlagen (§ 2306 BGB; Dt. ErbRK/Siebert, a.a.O., § 2205 Rn. 26).

Teilweise wird vertreten, dass es einer Auflage oder Bedingung nicht bedürfe, weil der Erbe ohnehin verpflichtet sei, dem TV die für die Fortführung des der Verwaltung unterliegenden Unternehmens erforderlichen rechtlichen Befugnisse zu verschaffen, § 2205 BGB. Nötigenfalls müsse der TV den Erben auf die Erteilung der Vollmacht verklagen (Klussmann, BB 66, 1209, 1211).

Für Minderjährige gilt § 1629a BGB. Sie können bei Eintritt der Volljährigkeit die Haftungsbeschränkung nach §§ 1990, 1991 BGB geltend machen. Sind daher Minderjährige an einer Erbengemeinschaft beteiligt, ist keine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nach § 1822 Nr. 3, § 1643 Abs. 1 BGB erforderlich (Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl., Rn. 381; a.A. Nieder, a.a.O., Rn. 934). Im Ergebnis kann der Erblasser nicht durch seine Anordnungen die Verpflichtungsbefugnis des TV auf das Privatvermögen des Erben ausdehnen, § 2206 Abs. 1 BGB (Dörrie, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, 93, S. 175 ff.).

b) Treuhandlösung

Bei der Treuhandlösung führt der TV das HG treuhänderisch im eigenen Namen für die Erben fort. Er wird im Handelsregister eingetragen und tritt als Inhaber auf (OLG Hamm NJW 63, 1554). Im Innenverhältnis zu den Erben ist er rechnungslegungspflichtig. Der TV wird aber nicht Eigentümer des Betriebsvermögens, außer die Erben würden es ihm im Wege der sog. Vollrechtstreuhand durch Einzelübertragung der Betriebsgegenstände übereignen. Letzteres müsste durch den Erblasser besonders angeordnet sein (Dt. ErbRK/Siebert, a.a.O., § 2205 Rn. 18). Die Eigentumsübertragung kann ggf. durch In-sich-Geschäft allein durch den TV durchgeführt werden.

Die Treuhand ist i.d.R. eine Ermächtigungstreuhand, soweit dem TV nur das Recht zur Verfügung über die seiner Verwaltung unterliegenden Gegenstände eingeräumt, er aber nicht Eigentümer des Geschäftsvermögens wird (BGH NJW 75, 54). Da die steuerliche Seite der Gestaltung wenig geklärt ist, ist die Vollrechtstreuhand unbedeutend (Bengel/Reimann/Piltz/Holtz, a.a.O., Kap. 8, Rn. 120).

Im Verhältnis zu den Erben kann der TV bei der Treuhandlösung seine Rechte nur wahrnehmen, wenn der Erblasser diese durch Auflage oder Bedingung verpflichtet hat, dem TV das HG treuhänderisch zu übertragen, da die Fortführung des Geschäfts über dessen Amtsbefugnisse hinausgeht (MüKo/Zimmermann, a.a.O., § 2205 Rn. 23). Für die Erben steht dies einer Geschäftseinstellung gleich. Sie können daher ihre Haftung für Altschulden beschränken (§ 27 Abs. 2 HGB; Dt. ErbRK/Siebert, a.a.O., § 2205 Rn. 20).

Da der TV aus erbrechtlichem Rechtsgrund erwirbt, haftet er wie der Erbe nach § 27 Abs. 1 HGB. Er kann die Haftung für Altschulden analog § 27 Abs. 1, § 25 Abs. 2 HGB auf den Nachlass beschränken (Schaub, ZEV 94, 73). Für neubegründete Geschäftsschulden haftet er unbeschränkt mit seinem Privatvermögen, da er sie als Inhaber des HG eingeht. Wenn der TV als Treuhänder beim HG Gegenstände für den Nachlass erwirbt, liegt eine Nachlassverpflichtung vor (Staudinger/Reimann, BGB, 15. Aufl., § 2205 Rn. 94). Soweit er zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses neue Verbindlichkeiten eingehen muss, kann er im Innenverhältnis vom Erben Befreiung von der persönlichen Haftung oder Ersatz verlangen, §§ 2216, 2218, 670 BGB. Kommt es zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Eigengläubigern des TV in das Geschäftsvermögen, können die Erben Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) erheben. Der TV haftet persönlich auch für aus dem Nachlass nicht zu deckende Schadenersatzansprüche (Siebert in Meyer/Siebert: Beiträge zum Gesellschaftsrecht, 2011, S. 134). Daher sollte der Erblasser ihn von seiner unbeschränkten Haftung im Innenverhältnis freistellen.

Musterformulierung / Bevollmächtigung des TV

Damit der TV seine Rechte und Pflichten auch in Bezug auf die Gesellschaftsbeteiligung an der Y-OHG wahrnehmen kann, belaste ich meine Erben mit der Auflage, ihm die Ausübung sämtlicher Gesellschaftsrechte vermögens- und personenrechtlicher Natur, einschließlich des Stimmrechts zu ermöglichen, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Ich bevollmächtige den TV mit Wirkung gegenüber meinen Erben, alle ihre vermögens- und mitgliedschaftlichen Rechte aus meiner Beteiligung vollumfänglich auszuüben und mache meinen Erben die Auflage, auf Verlangen des TV nach meinem Tod ihm diese Vollmacht notariell beurkundet zu bestätigen. Mein TV kann nach seiner Wahl die Beteiligung auch als Treuhänder für meine Erben verwalten. Für diesen Fall mache ich meinen Erben die Auflage, ihm die Beteiligung treuhänderisch zu übertragen. Meinen Erben mache ich ferner zur Auflage, auf Verlangen des TV meine Gesellschaftsbeteiligung an der Y-OHG in eine Kommanditbeteiligung umzuwandeln. Sollte einer meiner Erben ohne wichtigen Grund den obigen Auflagen nicht nachkommen und/oder die Vollmacht widerrufen, muss er im Wege der hiermit von mir angeordneten Vermächtnisbelastung seinen Anteil an der Beteiligung unverzüglich an die anderen Erben im Verhältnis ihrer Erbquoten herausgeben. Die Erfüllung dieses bedingten Vermächtnisses gehört auch zu den Aufgaben des TV (Muster nach Bengel/Reimann/Pauli, a.a.O., Rn. 175).

Zu folgenden Maßnahmen des TV müssen alle Erben schriftlich einwillligen:

Veräußerung und Belastung der Gesellschaftsbeteiligung;

ganz oder teilweise Veränderung der Beteiligungsverhältnisse und der Gewinnverteilung;

Erhöhung der Einlage;

Abänderung des Gesellschaftsvertrags, insbesondere Einschränkung oder Ausschluss der Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils;

Auflösung und Umwandlung der Gesellschaft;

sonstige Maßnahmen, die den Kernbereich der Mitgliedschaft des Gesellschafter-Erben berühren.

Der TV kann sich für einzelne Angelegenheiten einer fachkundigen Beratung bedienen. Die Kosten gehen insoweit zulasten des Nachlasses.

c) Weisungsgeberlösung

Der TV kann im Außenverhältnis das HG freigeben und sich im Innenverhältnis die Entscheidungsbefugnis vorbehalten (Formulierungsvorschlag bei Weidlich, ZEV 98, 339, 342). Der Erbe führt dabei das Einzelunternehmen im Außenverhältnis weiter fort. Dies setzt entweder eine entsprechende Anordnung des Erblassers oder aber eine Einigung mit dem Erben voraus. Verstöße gegen die Weisungsauflagen wirken aber nicht dinglich nach außen. Problematisch ist wegen § 2206 BGB, ob der TV gegenüber dem Erben in den Fällen anweisungsbefugt ist, in denen durch die Anweisung zum Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts eine zwingende Haftung mit dem Erbenprivatvermögen begründet wird (Weidlich, ZEV 94, 212).

Beachte | Im Einzelnen ist hierzu vieles ungeklärt, insbesondere welche Sanktionen bei Nichtbeachtung der Anweisungen eintreten.

d) Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung

Bei der sog. beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung führt der Erbe das HG fort. Der TV entscheidet über die den Bestand des Unternehmens berührenden Fragen der Veräußerung etc. (Dt. ErbRK/Siebert, a.a.O., § 2205 Rn. 27). Die Rechtslage entspricht der bei einer vollhaftenden Beteiligung an einer Personengesellschaft (Staudinger/Reimann, a.a.O., § 2205 Rn. 104). Im Innenverhältnis können die Erben agieren. Im Außenverhältnis können sie jedoch nicht ohne den TV über das HG teilweise oder im Ganzen verfügen. Ferner ist die Zwangsvollstreckung durch Eigengläubiger der Erben wegen § 2214 BGB nicht möglich. Der gute Glaube des Rechtsverkehrs am Umfang der Haftung wird nicht geschützt (Bamberger/Roth, BGB, Beck OK Stand 1.5.14, Edition 32, § 2205 Rn. 34).

PRAXISHINWEIS | Eine Kombination zwischen beaufsichtigender Testamentsvollstreckung und Beschränkung der Testamentsvollstreckung auf einzelne Nachlassgegenstände ist zulässig.

e) Umwandlungsanordnungen

In Betracht kommt u.U. auch noch eine sog. Umwandlungsanordnung an den TV, die zugleich eine die Erben belastende Auflage ist. Danach soll der TV das Unternehmen in eine GmbH oder AG überführen, § 152 S. 1, § 125, § 135 Abs. 2 UmwG 1995 (LG Mannheim ZEV 99, 443 m. Anm. Wenninger; Staudinger/Reimann, a.a.O., Rn. 105). Die Testamentsvollstreckung besteht auch nach einer Verschmelzung oder Spaltung (§§ 20, 131 UmwG) oder einem Formwechsel (§ 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) an dem neuen Geschäftsanteil weiter (J. Mayer, ZEV 02, 209, 213 ff.). Da die Testamentsvollstreckung bei Kapitalgesellschaften leichter möglich und zudem effektiver ist (Bengel/Reimann/D. Mayer, a.a.O., Rn. 142), ist dies eine für die Praxis interessante Gestaltungsmöglichkeit. Hierfür kann der Erblasser bereits zu Lebzeiten Vorsorge treffen, etwa durch Gründung einer sog. Vorratsgesellschaft. Ist dies nicht der Fall, aber vom Erblasser eine Umwandlungsanordnung verfügt, ist unerheblich, ob der TV aufgrund der Treuhand- oder der Vollmachtslösung sein Amt ausübt, weil in beiden Fällen der TV die entsprechende Verfügungsmacht hat (Soergel/Damrau, a.a.O., Rn. 18). Fehlt es an einer entsprechenden Anordnung des Erblassers, ist Voraussetzung für eine Umwandlung, dass diese eine ordnungsgemäße Nachlassverwaltung darstellt, § 2216 BGB. Aber selbst wenn dies zutrifft, wird eingewandt, dass zum einen eine persönliche Haftung der Gründer einträte (§ 24 GmbHG, § 46 AktG) und zudem höchstpersönliche Mitgliedschaftsrechte betroffen sind (Frank, ZEV 03, 5, Fn. 17). Deswegen müssen die Erben ausdrücklich zustimmen (J. Mayer, ZEV 02, 209, 215; a.A. LG Mannheim ZEV 99, 443). Die Befugnisse des TV erweitern sich nicht ohne Weiteres auf eine umfassende Testamentsvollstreckung am Kapitalgesellschaftsanteil.

Der TV kann eine GmbH nur gründen, wenn eine persönliche Haftung der Gesellschafter-Erben durch sofortige Volleinzahlung bzw. entsprechende Sacheinlage ausgeschlossen ist oder der TV aufgrund gesonderter Ermächtigung der Erben diese vollumfänglich persönlich verpflichten kann (Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, a.a.O., Rn. 390). Sonst liegt ein Verstoß gegen § 2206 BGB vor.

3. Besonderheiten persönlicher Rechte

Eine OHG bzw. KG wird, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter verstirbt, mit den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes regelt. Der Verstorbene scheidet aus der Gesellschaft aus, § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB. Es entsteht ein gegen die Gesellschaft gerichteter Abfindungsanspruch aus § 738 Abs. 1 BGB. Dieser fällt in den Nachlass. Der TV kann diesen Anspruch geltend machen. Mit einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel kann der Gesellschaftsanteil an der Personengesellschaft vererblich gestellt werden. Ein solcher Anteil kann nicht gemeinschaftliches Gesamthandsvermögen der Nachfolger-Erben sein (BGH NJW 96, 1284, ff.). Vielmehr geht er im Wege der Sondererbfolge unmittelbar auf den oder die Nachfolger-Erben über. Gleichwohl gehören diese Gesellschaftsanteile zum Nachlass (BGH BGHZ 108, 187, 192; NJW 96, 1284). Es gilt die Verfügungsbeschränkung des Erben gem. § 2211 BGB mit der Folge, dass der Haftungszugriff der Eigengläubiger des Erben ausgeschlossen ist, § 2214 BGB (BGH BGHZ 98, 48; NJW 85, 1953; ZEV 96, 110; 98, 72). Eine über den Anteil eines unbeschränkbar haftenden Personengesellschafters angeordnete Testamentsvollstreckung geht daher nicht völlig ins Leere. Bedeutsam ist dies, wenn eine Testamentsvollstreckung weder im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist noch die Mitgesellschafter einer solchen nachträglich zustimmen. Die fehlende gesellschaftsvertragliche Zulassung ist hier ohne Einfluss (Damrau/Bonefeld, Erbrecht, 2. Aufl., § 2205 Rn. 39).

Demgegenüber können Dritte die Gesellschafterrechte im eigentlichen Sinn wegen ihrer höchstpersönlichen Natur nicht ausüben. Sie können somit nicht der Testamentsvollstreckung unterliegen. Daher können Verwaltungsmaßnahmen des TV nicht diese Innenseite der Beteiligung betreffen (Staudinger/Reimann, a.a.O., § 2205 Rn. 114). Gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte, wie z.B. die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und Beschlussfassungen, die Informations- und Kontrollrechte sowie das Stimmrecht, sind der Kompetenz des TV entzogen. Dieser Kernbereich der Mitgliedschaft beschränkt nicht nur die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen, sondern setzt auch der Rechtsmacht des TV Grenzen. Er umfasst alle Rechte, die geeignet sind, die Rechtsstellung des Gesellschafters selbst in ihrem Bestand zu erhalten (katalogische Aufbereitung bei Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, a.a.O.,S. 47 ff.). Das gilt insbesondere für Änderungen der gesellschaftsvertraglichen Regelungen über Kapitalanteil, Gewinnbeteiligung und Auseinandersetzungsguthaben, aber auch für das Recht auf Kündigung der Gesellschaft aus wichtigem Grund (D. Mayer, ZIP 90, 978). Hierzu gehören auch die unentziehbaren, zwingenden Mitgliedschaftsrechte, wie § 118 Abs. 2 HGB (Informationsrecht) und das Wahlrecht nach § 139 HGB (Weidlich, ZEV 94, 206).

Weiterführende Hinweise