25.06.2008 | Beratungspraxis
Öffentliche Zustellung: ein einfaches und günstiges Werkzeug für Vermietermandate
Wird das Mietverhältnis streitig beendet und zieht der Mieter aus, hat der Vermieter oft das Problem, seine Ansprüche auf rückständige Miete oder Nutzungsentschädigung, Schadenersatz oder Zahlung restlicher Nebenkosten durchzusetzen, weil er den aktuellen Wohnort des Mieters nicht ermitteln kann. Um nicht Gefahr zu laufen, dass seine Ansprüche verjähren, muss er diese zumindest titulieren. Hierbei kann ihm die öffentliche Zustellung – richtig angewandt – erhebliche Vorteile bringen.
Änderungen im Meldewesen
Mit der Förderalismusreform ist die Gesetzgebungszuständigkeit für das Meldewesen auf den Bund übergegangen. Die Bundesregierung ist ursprünglich davon ausgegangen, dass ein neues Bundesmeldegesetz Anfang 2009 in Kraft treten kann (BT-Drucksache 16/7383). Tatsächlich liegt aber bis heute kein Gesetzentwurf vor. Das neue Gesetz sollte die verschiedenen Meldedaten der Einwohnermeldeämter, Sozialversicherungsbehörden und anderer Institutionen verbinden und so die Datenqualität deutlich verbessern. Damit besteht die Hoffnung, dass viele Mieter wieder „auftauchen“.
Forderung mit Klage geltend machen
Solange dies nicht der Fall ist, müssen Vermieter Klagen gegen „untergetauchte“ Mieter zwecks Verjährungsunterbrechung öffentlich zustellen.
Öffentliche Zustellung deutlich einfacher und billiger
Die öffentliche Zustellung ist mit dem Zustellungsreformgesetz im Jahr 2001 klarer gefasst, die Durchführung vereinfacht und verbilligt worden (§§ 185 ff. ZPO).
Achtung: Die öffentliche Zustellung ist nur als letztes Mittel zulässig, wenn weder eine Zustellung an den Adressaten noch eine Ersatzzustellung an eine Ersatzperson oder durch Einlegen in den Briefkasten und auch keine Niederlegung möglich ist. Sie trägt einerseits dem Justizgewährungsanspruch der antragstellenden Partei und deren Recht auf effektiven Rechtsschutz Rechnung. Andererseits entzieht sie dem Adressaten rein faktisch die Möglichkeit der tatsächlichen Kenntnisnahme des zuzustellenden Schriftstücks und damit das Recht auf rechtliches Gehör.
Praxishinweis: Der Vermieter sollte nicht vor der Titulierung zurückschrecken, weil er den Anspruch ggf. dann nicht durchsetzen kann. Zum einen besteht immer wieder die Chance, dass der Mieter ermittelt werden kann oder dass er Vermögen erwirbt, indem er entweder eine Arbeit aufnimmt oder Erb- bzw. Pflichtteilsansprüche geltend machen kann. Scheut der Vermieter Kosten und Aufwand, ist auch denkbar, die Forderung an ein Inkassounternehmen gegen Erfolgsbeteiligung zu übergeben (www.bdiu.de).
Klare Anforderungen zur Sicherung der Subsidiarität
An die Feststellung der Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung werden in der Praxis – zu Recht – strenge Maßstäbe angelegt. § 185 ZPO normiert daher drei Fälle, in denen eine öffentliche Zustellung in Betracht kommt:
- Aufenthalt einer Person unbekannt und Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich (s.u., S. 124),
- Auslandszustellung nicht möglich,
- Ort der Zustellung wäre bei einem Exterritorialen (hierzu und zur Auslandszustellung in einer der nächsten Ausgaben von „Mietrecht kompakt“).
Der Hauptanwendungsfall im Mietrecht ist darin zu sehen, dass dem Mieter ein Schriftstück nicht zugestellt werden kann. Darüber hinaus gilt § 185 ZPO aber auch für die Zustellung eines Schriftstücks an:
- Zeugen,
- Schuldner in der Zwangsvollstreckung,
- Streitverkündungsempfänger,
- Nebenintervenienten.
Achtung: Die öffentliche Zustellung ist in Einzelfällen kraft Gesetzes ausgeschlossen:
Checkliste: In diesen Fällen ist die öffentliche Zustellung ausgeschlossen |
| Die öffentliche Zustellung ist nicht zulässig, wenn:
Praxishinweis: Kann der MB nicht zugestellt werden, weil der Aufenthalt des Antragsgegners unbekannt ist, kommt eine Überleitung in das streitige Verfahren nicht in Betracht (BGH PA 04, 187). Dem Gläubiger bleibt in diesem Fall nur die Möglichkeit, den MB zurückzunehmen und die Klage im ordentlichen Erkenntnisverfahren zu erheben und hier öffentlich zustellen zu lassen. Dabei darf nicht vergessen werden, die Kosten des erfolglosen Mahnbescheidverfahrens gesondert als Verzugsschaden geltend zu machen. Konnte der MB zugestellt werden, nicht aber der Vollstreckungsbescheid, kann dieser nach § 699 Abs. 4 S. 3 ZPO aber öffentlich zugestellt werden.
Praxishinweis: Die mangelnde Zustellung des PfÜB an den Schuldner lässt die eigentliche Pfändung der Forderung und deren Überweisung unberührt, da diese durch die Zustellung des PfÜB an den Drittschuldner bewirkt wird, § 829 Abs. 3 ZPO.
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Wann ist der Aufenthaltsort einer Person unbekannt?
Unbekannt ist der Aufenthalt eines Adressaten, wenn er allgemein unbekannt ist (LG Leipzig InVo 05, 161; OLGR Frankfurt 03, 80). Es reicht mithin nicht aus, dass er nur dem Absender unbekannt ist (BGHZ 80, 320; KG MDR 98, 124; OLG Hamm JurBüro 94, 630). Der Aufenthalt ist der Allgemeinheit nicht bekannt, wenn er mit zumutbaren Mitteln nicht feststellbar ist.
Wann ist eine Zustellung an Vertreter/Bevollmächtigte nicht möglich?
Die Voraussetzung, dass weder ein Vertreter noch ein Zustellungsbevollmächtigter bekannt bzw. vorhanden ist, ist mit dem Zustellungsreformgesetz (s.o., S. 122) neu aufgenommen worden. Hierzu ist im Antrag auf öffentliche Zustellung vorzutragen, dass eine solche, zur Entgegennahme eines Schriftstücks bevollmächtigte Person nicht bekannt ist. Wichtig: Es reicht weder aus, dass behauptet wird,
- die Adresse, an die sich der Adressat bei der Meldebehörde abgemeldet habe, sei nur eine Scheinadresse (BFH BStBl II 00, 560),
- noch dass nur eine Auskunft des Einwohnermeldeamts vorgelegt wird.
Wieviel Nachforschung muss sein?
Im Hinblick auf den Verfassungsrang des beeinträchtigten Rechts auf rechtliches Gehör (OLG München 31.3.08, 17 U 4657/07) sind zur Ermittlung des Aufenthaltsorts grundsätzlich umfangreiche Ermittlungen in Betracht zu ziehen. Dabei ist i.d.R. eine Anfrage erforderlich beim (OLG Naumburg NJW-RR 01, 1148; LG Berlin NJW-RR 91, 1152; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 185 Rn 7):
- für den letzten bekannten Wohnsitz zuständigen Einwohnermeldeamt,
- zuständigen Postamt.
Die weit überwiegende Auffassung verlangt demgegenüber weitergehende Nachforschungen (OLG Frankfurt/M. MDR 99, 1402; OLG Hamm JurBüro 94, 630; OLG Zweibrücken FamRZ 83, 630; KG KGR 94, 273; MüKo/Wenzel, ZPO-Reform, § 203 Rn 8). Als solche kommen folgende Anfragen in Betracht:
- an den letzten bekannten Arbeitgeber (OLG Frankfurt/M. MDR 99, 1402),
- bei Nachbarn am letzten bekannten Wohnort,
- an die Arbeitsagentur,
- beim Sozialamt,
- bei einem Sozialversicherungsträger,
- bei den Strafverfolgungsbehörden,
- beim Bundesverwaltungsamt (Bundesverwaltungsamt – Ausländerzentralregister – Barbarastraße 1, 50728 Köln), sofern der Adressat ein Ausländer ist (OLG Stuttgart MDR 76, 775; AG Leipzig InVo 05, 163).
Veranlasst das Gericht vor Bewilligung der öffentlichen Zustellung nicht alle erforderlichen Überprüfungen zur Ermittlung des Aufenthalts, ist die öffentliche Zustellung unwirksam (OLG Stuttgart MDR 05, 472).
Praxishinweis: Der BGH (NJW 03, 1530) hat auf eine Rechtsbeschwerde deutlich gemacht, dass die Anforderungen an den Nachweis des unbekannten Aufenthaltsorts unterschiedlich ausgestaltet sein können. Entscheidend sei, welche Bedeutung das zuzustellende Schriftstück für den Schuldner habe. Dabei seien im Erkenntnisverfahren regelmäßig höhere Anforderungen zu stellen als etwa in der Zwangsvollstreckung.
Entscheidend kann dabei auch sein, ob der Adressat sich bewusst einer möglichen Zustellung eines Schriftstückes entzieht (OLG Frankfurt OLGR 04, 327). Die Anforderungen an den Umfang der Aufenthaltsermittlung können dann beschränkt werden. Dies kann etwa der Fall sein, wenn er seinen Meldeverpflichtungen nicht nachkommt. Dann kann es genügen, dass mehrere erfolglose Zustellungsversuche an unterschiedlichen Orten vorgenommen wurden (OLG Frankfurt OLGR 03, 305). Die öffentliche Zustellung an eine GmbH kommt nur in Betracht, wenn auch dem Geschäftsführer an dessen Privatanschrift nicht zugestellt werden kann (OLG Stuttgart MDR 05, 472).
Wer muss die Voraussetzungen der öffentliche Zustellung nachweisen?
Die maßgeblichen Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung muss bei einer Zustellung im Parteibetrieb grundsätzlich die zustellende Partei nachweisen. Dies entspricht allgemeiner Auffassung.
Umstritten ist, wer die Voraussetzungen nachweisen muss, wenn eine Zustellung von Amts wegen vorzunehmen ist.
- Eine Auffassung sieht hier eine Pflicht zur Amtsermittlung (OLG Bamberg FamRZ 00, 1288; OLG Köln NJW-RR 89, 60; OLG Köln FamRZ 97, 430; BayObLG RPfleger 78, 446; OLG Zweibrücken MDR 78, 851; Thomas/Putzo, a.a.O., § 203 Rn 4).
- Eine andere Auffassung sieht hier die begünstigte Partei in der Verantwortung, die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung darzulegen (OLG Hamm OLGZ 94, 451; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 185 Rn. 2; MüKo/Wenzel, ZPO-Reform, § 186 Rn 3).
Letzteres erscheint jedenfalls insoweit richtig, wie der Partei die Ermittlungsmaßnahmen zumutbar und – insbesondere unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten – auch möglich sind (so wohl auch MüKo/Wenzel, a.a.O., § 186 Rn 3). Das Gericht kann insoweit aufgefordert werden, von Amts wegen entsprechende Auskünfte einzuholen.
Bewilligung der öffentlichen Zustellung
Liegen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung zur Überzeugung des Gerichts vor, muss dieses die öffentliche Zustellung nach § 186 Abs. 1 ZPO durch einen Beschluss bewilligen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es nicht.
Praxishinweis: Um die mündliche Verhandlung und damit eine zeitliche Verzögerung zu vermeiden, sollte dem Antrag immer eine eidesstattliche Versicherung der Partei beigefügt werden, aus der sich ergibt, dass dieser der Aufenthalt des Adressaten nicht bekannt ist bzw. dass der Adressat sich nach Kenntnis der Partei im Ausland aufhält und hier eine Zustellung nicht möglich ist sowie eine eidesstattliche Versicherung über die – erfolglos – eingeleiteten Aufenthaltsermittlungsmaßnahmen. Anderenfalls ist nicht ausgeschlossen, dass das Prozessgericht eine – nicht gesondert vergütete – mündliche Verhandlung anberaumt, um die Partei nach § 141 ZPO entsprechend anzuhören.
Bewilligte öffentliche Zustellung ist grundsätzlich wirksam
Wird die öffentliche Zustellung bewilligt, ohne dass die Voraussetzungen hierfür vorliegen, ist die gleichwohl vorgenommene Zustellung wirksam, wenn das Prozessgericht den Mangel nicht hat erkennen können (BGH MDR 92, 997; BVerfG NJW 88, 2361). War der Mangel dagegen erkennbar, ist auch die öffentliche Zustellung unwirksam (BGH NJW 02, 827 unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung; BGHZ 64, 5). Hier liegt also für den Gläubiger ein erhebliches Risiko für den prozessualen, aber auch materiell-rechtlichen (Verjährung!) Bestand der Forderung, sodass er auch ein großes eigenes Interesse daran haben muss, dass alle Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vorliegen.
Die Zustellung bleibt auch wirksam, wenn die Partei sich diese wissentlich erschlichen hat, soweit dies durch das Gericht nicht erkannt wurde (BGHZ 57, 108; OLG Köln NJW-RR 93, 446; a.A. OLG Hamm NJW-RR 98, 497).
Praxishinweis: Allerdings stellt das arglistige Täuschen über die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung einen Prozessbetrug dar, sodass der Gegner die strafrechtliche Verfolgung betreiben kann und auf Grundlage einer entsprechenden Verurteilung die Restitutionsklage nach § 580 ZPO erheben kann (BGH NJW 03, 1326). Darüber hinaus macht sich die Partei, die die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung wider besseres Wissen behauptet, nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadenersatzpflichtig.
Mieter kann ggf. Wiedereinsetzung beantragen
War die öffentliche Zustellung wirksam, kommt eine Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist in Betracht, wenn die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung objektiv nicht vorlagen. Nicht ausreichend ist dagegen allein die Unkenntnis von der öffentlichen Zustellung. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen. Der Adressat muss für diesen Fall nachweisen,
- dass und welche Anstrengungen er unternommen hat, um Zustellungen an ihn sicherzustellen und
- warum dies ohne sein Verschulden nicht erfolgreich war.
Bewirkung der öffentlichen Zustellung
Nach § 186 Abs. 2 ZPO wird die öffentliche Zustellung bewirkt, indem eine Benachrichtigung über ein zuzustellendes Schriftstück an der dafür vorgesehenen Gerichtstafel ausgehängt wird. Die notwendigen Angaben auf der Benachrichtigung ergeben sich aus § 186 Abs. 2 ZPO. Gegenüber § 204 ZPO a.F. ist es nicht mehr erforderlich, das gesamte Schriftstück oder jedenfalls einen Auszug selbst auszuhängen. Das dürfte dem Schutzinteresse des Adressaten entsprechen. Nachdem das Prozessgericht die öffentliche Zustellung durch Beschluss bewilligt hat, ist für die Fertigung der Benachrichtigung und deren Aushang die Geschäftsstelle verantwortlich.
Praxishinweis: Der Zeitpunkt des Aushangs und der Abnahme der Benachrichtigung muss unbedingt in den Akten vermerkt werden, da die Zustellung einen Monat nach dem Aushang der Benachrichtigung nach § 188 ZPO als bewirkt gilt. Von dem Vorhandensein des Vermerks sollte sich der Rechtsanwalt ggf. durch Akteneinsicht (§ 299 ZPO) überzeugen, um spätere Rechtsnachteile zu vermeiden.
Kostenersparnis bei öffentlicher Zustellung
Zu einer deutlichen Kostenersparnis trägt dann § 187 ZPO bei. Danach ist eine Veröffentlichung der Benachrichtigung im Bundesanzeiger seit dem 1.7.02 im Gegensatz zum alten Recht nicht mehr zwingend erforderlich. Es steht vielmehr im Ermessen des Gerichts, die einmalige oder mehrmalige Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder in sonstigen Zeitungen anzuordnen. Dies ist nur erforderlich, wenn erwartet werden kann, dass der Zustellungsempfänger über dieses Medium die Benachrichtigung auch tatsächlich zur Kenntnis nehmen kann. Die erheblichen Kosten, die durch die Zwangsveröffentlichung früher entstanden sind, entfallen weitgehend.
Praxishinweis: Hierauf muss der Vortrag des Rechtsanwalts im Antrag ausgerichtet sein. Tragen Sie vor, dass der Zustellungsadressat “sich wohl im Raum München aufhält”, müssen Sie damit rechnen, dass das Gericht eine Veröffentlichung in Zeitungen dieses Raums vorsieht. Tragen Sie dagegen vor, dass die nachzuweisenden Nachforschungen keine zustellungsfähige Anschrift ergeben haben, gibt es hierfür keinen Anlass. Nur das Letztere muss dargelegt werden.
Zustellungszeitpunkt
§ 188 ZPO ordnet nun an, dass die im Wege der öffentlichen Zustellung erfolgende Bekanntgabe eines Schriftstücks mit Ablauf eines Monats seit dem Aushang als bewirkt gilt. Die ursprüngliche Differenzierung in Monatsfristen und Zwei-Wochen-Fristen je nach Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks ist damit entfallen. Allerdings kann das Prozessgericht – wie in der Vergangenheit – eine längere Frist bestimmen, während eine Abkürzung grundsätzlich nicht in Betracht kommt.
Die Formulierung wird so verstanden, dass die Benachrichtigung auch mindestens einen Monat aushängen muss, bevor sie entfernt werden darf. Das Prozessgericht kann im Einzelfall eine längere Frist bestimmen. Die Fristberechnung richtet sich nach § 222 ZPO i.V.m. §§ 187, 188 Abs. 2 BGB.
Wird die Aushangfrist von einem Monat unterschritten, liegt ein Zustellungsmangel vor, d.h. die Zustellung ist unwirksam (Mü/Ko/Wenzel, a.a.O., § 188 Rn 2). Dieser kann zwar nach § 189 ZPO n.F. theoretisch geheilt werden, wenn der Adressat tatsächliche Kenntnis von dem Schriftstück erhält. Dies wird aber praktisch kaum der Fall sein.
Um späteren Schwierigkeiten aus dem Weg zu gehen, sollte der Bevollmächtigte durch Akteneinsicht kontrollieren, ob die Aushangfrist dokumentiert und die Monatsfrist eingehalten wurde. Dabei ist insbesondere auf Sonn- und Feiertage zu achten.
