28.09.2009 | MoMiG

Strafbarkeit wegen Untreue bei Überschuldung entfällt rückwirkend

Aufgrund der mit der Änderung von § 30 GmbHG und Aufhebung von §§ 32, 30b GmbHG eingetretenen Abschaffung des Eigenkapitalersatz­rechts durch das MoMiG ist allein aufgrund der Rückgewähr eigenkapital­ersetzender Gesellschafterdarlehen oder gleichstehender Leistungen eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 2 Abs. 3 StGB rückwirkend entfallen (OLG Stuttgart 14.4.09, 1 Ws 32/09, Abruf-Nr. 092991).

Sachverhalt

Die Angeklagten waren zwischen 1997 und 2001 Geschäftsführer einer GmbH. Die Bilanz der GmbH hatte zum 31.12.99 einen Fehlbetrag von 2,5 Mio. DM und einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von knapp 1,9 Mio. DM. Nach Ansicht der StA war die GmbH seit dem 30.9.00 zahlungsunfähig. Spätestens zum 31.12.00 sei die Gesellschaft auch überschuldet gewesen. Die StA hat Anklage wegen Insolvenzverschleppung sowie Untreue in mehreren Fällen erhoben. Im Zentrum der Anklage stehen dabei vermeintliche Verstöße gegen das Auszahlungs- und Verrechnungsverbot des § 30 GmbHG (a.F.).  

Entscheidungsgründe

Da der Gesetzgeber das bisherige Kapitalersatzrecht völlig beseitigt hat, dürfen Gesellschafterdarlehen und gleichstehende Leistungen nun selbst in der Krise abgezogen werden (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG; auch Bittmann, NStZ 09, 113; Bittmann, wistra 09, 102; Livonius, wistra 09, 91). Nach Ansicht des OLG ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund der durch das MoMiG eingetretenen Änderung des GmbHG gemäß § 2 Abs. 3 StGB eine Untreuestrafbarkeit wegen der Rückgewähr von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen rückwirkend entfallen ist. Wenn auch die zivilrechtliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Gesellschafterhaftung für „Altfälle“ das vor Inkrafttreten des MoMiG geltende Recht anwendet (BGH 26.1.09, II ZR 260/07, DStR 09, 699), so hat dies für die Frage der Strafbarkeit keine unmittelbare Auswirkung, da § 2 Abs. 3 StGB jeden Wandel in der Auffassung über Recht und Unrecht und damit über die Strafwürdigkeit dem Täter auch für frühere Taten zu Gute kommen lassen will.  

Praxishinweis

Zu beachten ist aber, dass die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs (§ 266 Abs. 1 Variante 2 StGB i.V. mit § 64 S. 1 und S. 3 GmbHG (n.F.)) durch Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen oder gleichstehenden Leistungen auch nach Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts weiter besteht, wenn dies für den Geschäftsführer erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt. Insofern besteht für Taten, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG begangen wurden, Unrechtskontinuität mit der Folge, dass eine Strafbarkeit nicht gemäß § 2 Abs. 3 StGB entfallen ist. (CW)