28.01.2008 | Öffentliche Unternehmen

Steuerstrafrechtliche Risiken einer vGA bei kommunalen Eigenbetrieben

von RAin Alexandra Kindshofer, FA StR, München, undRA Dr. Carsten Wegner, FA StrR, Berlin

Mehr und mehr lagern Kommunen ihre dauerhaft Verluste produzierenden Betriebe der Daseinsvorsorge (z.B. kommunale Bäderbetriebe oder Büchereien) in selbstständige Kapitalgesellschaften aus. Gleichzeitig werden in solche Kapitalgesellschaften Anteile an gewinnträchtigen Betrieben (z.B. der städtischen Wohnungsbausgesellschaft) eingelegt, denn Gewinne und Verluste sollen sich ausgleichen. Diese kommunale Querfinanzierung ist nicht nur steuerrechtlich von Interesse; entsprechende steueroptimierte Gestaltungen sind ggf. auch strafrechtlich relevant, denn auch Kommunen und ihre Gesellschaften fallen in den Anwendungsbereich des § 370 AO. 

Nach Ansicht des BFH (22.8.07, I R 32/06, DStR 07, 1954; Abruf-Nr. 073289) liegt in einer solchen Gestaltung regelmäßig kein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 Abs. 1 AO. Jedoch ist der im Rahmen des Ergebnisabführungsvertrags zu übernehmende Verlust der dauerdefizitären Gesellschaft steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, die von der Holding-GmbH an die Gemeinde weitergeleitet wird, und zwar ohne mit den ebenfalls abzuführenden Gewinnen der weiteren Eigengesellschaft verrechnet und um diese gemindert zu werden. Dies führt zu einer „unerwünschten“ Belastung mit KSt und GewSt. Die mit der Privatisierung erhofften Kostenvorteile, insbesondere die Entlastung der kommunalen Haushalte, werden infolgedessen teilweise zunichte gemacht. 

Demnach gilt: Das Unterhalten eines strukturell defizitären kommunalen Eigenbetriebes in der Rechtsform einer GmbH ohne Verlustausgleich und ggf. ohne angemessenen Gewinnaufschlag durch die kommunale Gesellschafterin führt regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA). Abhilfe könnte nur ein monetärer Verlustausgleich durch die Trägergesellschaft bringen, zumal ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter auf einen solchen Ausgleich ohnehin nicht verzichten würde. Ein solcher wäre nicht bereit, Leistungen zu erbringen, die an sich der Trägerkörperschaft obliegen und dafür dauerhaft Verluste hinzunehmen. Er würde vielmehr für die Erbringung der Leistung einen angemessenen Gewinnaufschlag in Rechnung stellen (BFH 25.1.05, DStRE 05, 704). 

a.Betriebe der Stadt M mit den Gewinnen aus Aktien der X-AGb.A-GmbH mit dem Verlustbetrieb B-GmbHc.Beteiligungsholding der Stadt M mit der C-GmbH, D-GmbH, dem Theater als Verlustbringern und den Gewinnen aus Aktien der X-AG