16.11.2012 · IWW-Abrufnummer 123425
Finanzgericht München: Urteil vom 04.05.2011 – 9 K 2928/10
1. Die Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern und die dazu ergangene Verordnung (EWG) 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) 1408/71 gehen als überstaatliches Recht der deutschen Rechtsordnung vor und sind in Deutschland unmittelbar geltendes Recht. Sie finden auch im Verhältnis zu EWR -Staaten (im Streitfall Norwegen) Anwendung.
2. Ein Konkurrenzkonflikt der jeweils einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften wird dahingehend gelöst, dass alle Personen, die von der Verordnung (EWG) 1408/71 erfasst werden, den Rechtsvorschriften ausschließlich eines Mitgliedstaates unterliegen (Ausschließlichkeitsprinzip).
3. Geht es um die Anwendung der innerstaatlichen Vorschriften des anderen Mitgliedstaates, hat eine negative oder positive Entscheidung einer anderen Behörde mit Verwaltungsaktqualität für die deutschen Behörden insoweit grundsätzlich Tatbestandswirkung, d. h. der vorhandene Verwaltungsakt oder die Gerichtsentscheidung sind zu beachten, auch wenn die dort zugrunde gelegte Rechtsauffassung von der Rechtsauffassung der Familienkasse abweicht.
4. Der nach dem Kindergeldantrag als Kindergeldberechtigter bestimmte Vater ist verpflichtet, der Familienkasse mitzuteilen, wenn das Kind mit der Mutter aus dem gemeinsamen Haushalt auszieht. Ein mit (zumindest) bedingtem Vorsatz begangener Verstoß gegen die Mitteilungspflicht erfüllt den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO.
5. Der Gesetzgeber war nicht verpflichtet, eine § 45 Abs. 2 SGB X entsprechende Vertrauensschutzregelung in das System steuerlicher Änderungsvorschriften und Aufhebungsvorschriften aufzunehmen.
FG München v. 04.05.2011
9 K 2928 / 10
Tatbestand:
Streitig ist, ob die Kindergeldfestsetzung für die Tochter H, geboren am 16. Dezember 1997, zu Recht ab April 2000 aufgehoben und Kindergeld i.H.v. 16.919,05 EUR zurückgefordert wurde.
Die Agentur für Arbeit F – Familienkasse – (Beklagte) setzte auf den Antrag des von den Ehegatten als Kindergeldberechtigter bestimmten Klägers vom 16. Februar 1998 mit Verfügung vom 27. März 1998 Kindergeld für die Tochter H des Klägers fest. Nachdem der Kläger anlässlich eines Telefonats mit der Familienkasse vom 15. Juni 2009 beantragte, die Zahlung von Kindergeld einzustellen, da die Tochter schon länger nicht mehr in seinem Haushalt wohne, stellte die Familienkasse die Zahlung von Kindergeld ab Juli 2009 ein. Auf die Nachfrage der Familienkasse, teilte der Kläger am 17. Juli 2009 ergänzend mit, die Tochter lebe seit vier Monaten nicht mehr in seinem Haushalt, sondern bei ihrer Mutter, seiner früheren Frau, in B. Tochter und Mutter hätten die norwegische Staatsangehörigkeit. Die Mutter würde Kindergeld in Norwegen beziehen. In einem weiteren Telefongespräch vom 15. September 2009 unterrichtete er die Familienkasse darüber, dass die Tochter den Haushalt ca. im Jahr 2000/2001 verlassen habe.
Im Rahmen einer Vergleichsmitteilung durch die Familienkasse B vom 27. Oktober 2009 erfuhr die Familienkasse F, dass die Mutter von H dort einen Kindergeldantrag gestellt und bis 1. März 2009 Kindergeldleistungen aus Norwegen bezogen habe. Auf die Nachfrage bei der Mutter teilte diese am 6. Januar 2010 mit, dass sie im März 2000 mit der Tochter von M nach Norwegen gezogen sei. Sie sei seit Juli 2000 als Künstlerin selbständig in Norwegen tätig und habe dort bis 2003 gelebt. 2003 sei sie mit ihrer Tochter nach London gezogen, wo sie, die Mutter, ein Studium absolviert und in den Jahren 2003/2004 und 2005 bis 2007 jeweils einen Master-Abschluss erworben habe. Die Tochter sei nur im ersten Jahr bei ihr in London gewesen. Die übrige Zeit habe sie in Norwegen bei der Großmutter gelebt. Sie, die Mutter, sei alle zwei Monate nach Norwegen gefahren, um die Tochter zu besuchen und in Norwegen zu arbeiten. Nach einem kurzen Aufenthalt in B im Jahr 2008, seien sie im Februar 2009 ganz nach B gezogen. Von ihrem Ehemann lebe sie seit dem Jahr 2000 getrennt. Es habe in den Jahren bis 2009 jedoch einige Besuche gegeben.
Am 25. März 2010 erhielt die Familienkasse F von der Familienkasse B eine Kopie des Bescheids der norwegischen Behörden vom 21. September 2009 an die Mutter über die Einstellung der Kindergeldzahlung für H ab März 2009 und ein undatiertes Schreiben der Mutter. Auf den Bescheid und das Schreiben wird Bezug genommen. Ergänzend teilte die Mutter in dem Schreiben mit, sie habe von 2000 bis Februar 2009 monatlich 1.940 Norwegische Kronen (zwischen 194,25 EUR niedrigster Kurs [26. Dezember 2008] und 268,46 EUR höchster Kurs [7. Januar 2003]) erhalten und sei durchgehend als Künstlerin in Norwegen tätig und auch in Norwegen sozialversichert gewesen. Sie hätte sich am 28. März 2000 vom Kläger getrennt. Am 29. Mai 2007 sei die Ehe geschieden worden.
Mit Bescheid vom 28. Mai 2010 hob die Familienkasse F daraufhin die Kindergeldfestsetzung ab April 2000 auf und forderte mit Bescheid vom 26. November 2010 Kindergeld für die Zeit von April 2000 bis einschließlich Juni 2009 sowie den Kinderbonus 2009 i.H.v. insgesamt 16.919,05 EUR zurück. Der gegen den Aufhebungsbescheid eingelegte Einspruch blieb erfolglos (vgl. Einspruchsentscheidung vom 20. August 2010). Die Vollziehung des Bescheids wurde von der Familienkasse F mit Bescheid vom 5. November 2010 für die Dauer des Klageverfahrens ausgesetzt.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger weiterhin die Aufhebung des Kindergeldaufhebungsbescheids. Zur Begründung trägt er vor, er habe erst nach der Rückkehr der Mutter und der Tochter nach Deutschland im Jahr 2009 einen Anlass gesehen, sich wegen der Kindergeldzahlung an die Familienkasse zu wenden. Bis dahin sei es ihm nicht in den Sinn gekommen, dass die Mutter in Norwegen dem deutschen Kindergeld vergleichbare Familienleistungen beziehen könnte. Er habe mehrere Reisen nach London und Norwegen unternommen, in dem Bestreben, den Kontakt wieder zu festigen. Die Hoffnung auf ein weiteres Zusammenleben habe sich erst mit der Rückkehr von Mutter und Tochter nach B endgültig zerschlagen. Die Mutter habe ihn wegen der in Norwegen unternommenen Schritte nie informiert. Eine ausdrückliche Regelung über den Berechtigten nach § 64 Einkommensteuergesetz (EStG) sei nie getroffen worden.
Als Normalbürger sei er mit der Kenntnisnahme der gemeinschaftsrechtlichen Prioritätsregeln überfordert. Im Übrigen sei für die Zeit des Studiums der Mutter in Großbritannien zu kl ären gewesen, in welcher Höhe für diesen Fall das deutsche Kindergeld auszusetzen gewesen sei. Jedenfalls sei die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur Vorlage des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, Bundessteuerblatt (BStBl) II 2008, 923 abzuwarten.
Nach § 70 Abs. 2 EStG sei die Festsetzung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern. Angesichts des im Streitfall für lange Zeit unklar gebliebenen Verhältnisses der Kindseltern zueinander und dem betroffenen übernationalen Recht lasse sich dieser Zeitpunkt auf ein bestimmtes Datum festlegen. Der von der Familienkasse festgelegte Zeitpunkt gehe jedenfalls zu weit zurück. Er berufe sich daher auf die Verjährung der Ansprüche.
Zudem habe eine Amtsermittlungspflicht der Familienkasse bestanden, der sie nicht nachgekommen sei. Da der Kindergeldanspruch nicht zwingend vom Aufenthaltsort des Kindes abhängig sei, hätte er nicht mitteilen müssen, dass die Tochter nicht mehr bei ihm lebe. Es sei fraglich, ob er das Kindergeldmerkblatt erhalten habe. Es befinde sich jedenfalls nicht bei den Akten. Die Zahlung des Kindergeldes sei eine reine Sozialleistung, so dass nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte unabhängig von der Übersendung meist allgemein gehaltener Merkblätter ein besonderer Beratungsbedarf bestehe und in der Folge auch bei dessen Aushändigung nicht ohne Weiteres ein Verstoß seinerseits gegen eine Mitwirkungspflicht gegeben sei. Damit stehe auch der Grundsatz von Treu und Glauben einer Rückforderung entgegen.
Schließlich sei die Rückforderung nicht berechtigt, soweit das Kindergeld bereits als Abzugsposten bei der ihm zustehenden Regelleistung nach § 20 Sozialgesetzbuch (SGB) II berücksichtigt worden sei.
Ergänzend wird auf die Schreiben vom 9. September und 9. Dezember 2010 sowie vom 14. März 2011 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
den Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 28. Mai 2010 und die Einspruchsentscheidung vom 20. August 2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
Zur Begründung bezieht sie sich im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung und trägt weiter vor, der Kläger habe zwar einen Anspruch auf deutsches Kindergeld dem Grunde nach. Aufgrund des Bezugs dem deutschen Kindergeld i.S.v. § 65 Abs. 1 EStG vergleichbarer Familienleistungen durch die Mutter in Norwegen träfen die nationalen Ansprüche zweier Staaten der Europäischen Union (EU)/des Europäischen Wirtschaftsraums ( EWR ) aufeinander. Die Anspruchskonkurrenz sei im Streitfall nach Art. 10 der zur Verordnung (EWG) 1408/71 ergangenen Durchführungsverordnung (EWG) 574/72 aufzulösen, da sowohl in Deutschland, als auch in Norwegen der Kindergeldanspruch nicht von einer Beschäftigung abhängig sei. Die Mutter übe in Norwegen, dem Wohnland des Kindes, eine Beschäftigung aus. Damit sei ihr Anspruch vorrangig und der Anspruch des Klägers während der Zahlung norwegischer Familienleistungen in der Zeit von April 2000 bis Februar 2009 in Höhe der in Norwegen gezahlten Leistungen auszusetzen. Da die norwegischen Leistungen i.H.v. umgerechnet 244,63 EUR die deutschen überstiegen hätten, habe dem Kläger deutsches Kindergeld für den genannten Zeitraum nicht zugestanden. Ab März 2009 habe es aufgrund der Haushaltsaufnahme der Tochter durch die Mutter in B an einem Berechtigungstatbestand gefehlt.
Unabhängig davon, ob dem Kläger bekannt gewesen sei, dass die Mutter in Norwegen Familienleistungen bezogen habe, sei er verpflichtet gewesen, die Familienkasse darauf hinzuweisen, dass die Tochter ab März 2000 nicht mehr bei ihm lebe. Der Kläger sei darüber im Kindergeldmerkblatt, dessen Erhalt er mit seiner Unterschrift unter den Antrag auf Kindergeld und der – auch von der Mutter unterzeichneten – Berechtigtenbestimmung bestätigt habe, aufgeklärt worden. Die Verpflichtung habe auch unabhängig davon bestanden, ob es sich um einen Fall mit überstaatlichem Bezug oder um einen reinen Inlandsfall gehandelt habe. Denn nur mit der Anzeige werde die Familienkasse in die Lage versetzt, das Weiterbestehen der Kindergeldberechtigung zu überprüfen. Da der Kläger die Anzeige pflichtwidrig unterlassen habe, sei aus ihrer Sicht der Tatbestand der Steuerhinterziehung verwirklicht, was eine Ausdehnung der Festsetzungsverjährung auf zehn Jahre zur Folge habe. Die Kindergeldfestsetzung habe daher ab März 2000 aufgehoben und Kindergeld i.H.v 16.919,05 EUR zurückgefordert werden können.
Ergänzend wird auf die Schreiben vom 29. Oktober 2010 sowie vom 28. Januar und 5. April 2011 Bezug genommen.
Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2011 wird Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Zu Recht hat die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung ab April 2000 aufgehoben und Kindergeld i.H.v. 16.919,05 EUR zurückgefordert.
1. Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung von Kindergeld war ab April 2000 ausgesetzt. Ein Differenzkindergeld war nicht zu zahlen.
a) Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG hat u.a. für ein eigenes Kind mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der EU bzw. einem Staat, auf en das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum ( EWR ) anwendbar ist – wie im Streitfall Norwegen – Anspruch auf Kindergeld, wer einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt der Eltern aufgenommen, bestimmen diese untereinander den Berechtigten. Kindergeld wird allerdings nicht für ein Kind gezahlt, für das u.a. dem Kindergeld vergleichbare Leistungen im Ausland gewährt werden bzw. bei entsprechender Antragstellung zu gewähren wären (§ 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Insoweit scheidet nach den deutschen Vorschriften auch die Zahlung eines Differenzbetrags aus (vgl. § 65 Abs. 2 EStG Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes vom 30. September 2009, BStBl 2009 I S. 1030 in der Fassung vom 21.Dezember 2010, BStBl. 2011, 21; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 29. Aufl., § 65 Rz. 9). Die Regelung ist verfassungsgemäß (BFH-Urteil vom 27. Oktober 2004 VIII R 104/01, BFH/NV 2005, 341).
Treffen jedoch die nationalen Ansprüche zweier EU-Staaten aufeinander, bestimmt sich die Frage, welcher Anspruch im Verhältnis zu anderen EU-Staaten vorrangig ist, nach den Regeln der für die Streitjahre geltenden Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO) und der dazu ergangenen Verordnung (EWG) 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) 1408/71 (DVO). Nach Art. 249 Abs. 2 des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft ( EGV ) bzw. ab 1. Dezember 2009 der Nachfolgeregelung des Art. 288 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gehen die VO und die DVO als überstaatliche Vorschriften der deutschen Rechtsordnung vor und sind in Deutschland unmittelbar geltendes Recht (vgl. auch § 2 Abgabenordnung – AO; Tipke/Kruse, AO/FGO, § 2 AO Tz. 46 ff.). Nach Art. 29 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 i.V.m. Anhang VI Ziffern 1 und 2 des Abkommens i.V.m. dem Gesetz zu dem Abkommen vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 31. März 1993, Bundesgesetzblatt – BGBl 1993 II S. 266, in der Fassung des Anpassungsprotokolls vom 17. März 1993 zum Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum , umgesetzt durch das Gesetz zu dem Anpassungsprotokoll vom 17. März 1993 zum Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 25. August 1993, BGBl 1993 II S. 1294 finden die Regelungen der VO und der DVO auch im Verhältnis zu den EWR -Staaten und damit auch im Verhältnis zur Norwegen Anwendung. Die in der VO und der DVO enthaltenen Vorschriften lösen den Konkurrenzkonflikt der jeweils einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften dahingehend, dass alle Personen, die von der Verordnung erfasst werden, den Rechtsvorschriften ausschließlich eines Mitgliedstaates unterliegen (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO – Ausschließlichkeitsprinzip). Welcher Mitgliedstaat zuständig ist, richtet sich für Personen, welche in dem Gebiet eines Mitgliedstaats tätig sind und dort in einem Lohn- oder Gehaltsverhältnis stehen bzw. eine selbständige Tätigkeit ausüben, nach Art. 13 Abs. 2 Buchstaben a und b VO. Danach gilt ohne Rücksicht auf den Wohnsitz stets das Recht des Tätigkeitsstaates (sog. Beschäftigungslandprinzip). Die Konkurrenz zwischen Kindergeldansprüchen verschiedener Mitgliedstaaten wird durch Art. 72 bis 79 VO aufgelöst, sofern die Gewährung von Kindergeld von einer Erwerbstätigkeit abhängig ist, und durch Art. 10 DVO, sofern der Kindergeldanspruch – wie in Deutschland und Norwegen – nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder Selbständigkeit abhängig ist. Art. 10 DVO bezieht sich auf den Fall, dass ein Anspruchsberechtigter einen Anspruch in seinem Beschäftigungsland hat, während ein anderer Anspruchsberechtigter (insbesondere der andere Elternteil) für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnland der Familie hat (vgl. Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 11. November 2004 15 K 3659/09 Kg, EFG 2005, 548). Zweck der Regelungen ist, funktionsidentische Doppelleistungen in verschiedenen Staaten zu vermeiden. Das gegenseitige Verhältnis der Ansprüche im Beschäftigungsland und im Wohnland wird davon aber nicht berührt, sondern lediglich konkretisiert. Dies führt zu folgender Rangfolge.
aa) Vorrangig ist zunächst der Kindergeldanspruch im Wohnland des Kindes, wenn dort von einer anspruchsberechtigten Person eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. Art. 13 VO i.V.m. 76 Abs. 1 VO bzw. Art. 10 Abs. 1 DVO).
bb) Ansonsten ist der Kindergeldanspruch in dem Staat maßgeblich, in dem eine anspruchsberechtigte Person eine Erwerbstätigkeit ausübt oder Leistungen bei Arbeitslosigkeit bezieht (vgl. Art. 13 VO i.V.m. Art. 73 und 74 VO i.V.m. Art. 76 VO bzw. Art. 10 Abs. 1 Buchst. b) lit i) DVO).
cc) Demgegenüber nachrangig ist der Kindergeldanspruch von Rentnern und Waisen (vgl. Art. 77 und 78 VO bzw. Art. 10 Abs. 1 Buchst. b) lit. ii) DVO).
dd) Schließlich sind sonstige Ansprüche zu berücksichtigen.
Ist nach Fallgruppe aa) bzw. Fallgruppe bb) der Anspruch auf Familienleistungen in einem anderen Staat vorrangig, wird der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe der ausländischen Familienleistung ausgesetzt. Eine Zahlung von Kindergeld in Deutschland kommt damit in diesem Fall nur in Höhe eines eventuellen Differenzbetrags zwischen einem niedrigeren ausländischen Kindergeld und einem höheren deutschen Kindergeld in Betracht (Art. 76 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 Buchst. a) und b) lit. i) DVO).
Die Entscheidung einer Behörde eines anderen Mitgliedstaates, kein Kindergeld nach dem Recht dieses Mitgliedstaates zu gewähren, weil nach dem überstaatlichen Gemeinschaftsrecht die deutschen Kindergeldregeln den eigenen vorgehen, entfaltet für die deutschen Behörden und Gerichte keine so genannte Tatbestandswirkung, weil diese an die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch eine ausländische Behörde nicht gebunden sind (BFH-Urteil vom 13. August 2002 VIII R 54/00, BStBl II BStBl 2000 II S. 2002, BStBl 2000 II S. 869).
Geht es hingegen nicht um die Auslegung von Gemeinschaftsrecht, sondern um die Anwendung der innerstaatlichen Vorschriften des anderen Mitgliedstaates, hat eine negative oder positive Entscheidung einer anderen Behörde mit Verwaltungsaktqualität für die deutschen Behörden insoweit jedoch grundsätzlich Tatbestandswirkung, d.h. der vorhandene Verwaltungsakt oder die Gerichtsentscheidung sind zu beachten, auch wenn die dort zugrunde gelegte Rechtsauffassung von der Rechtsauffassung der Familienkasse abweicht. Die Familienkasse hat nicht zu prüfen, ob eine andere Leistung tatsächlich zu Unrecht gewährt wird. Auch die positive Entscheidung einer anderen Behörde ist somit bindend, selbst wenn sie mit dem materiellen Recht des betreffenden Mitgliedstaats nicht übereinstimmt (Blümich/Treiber, EStG, 108. Aufl., § 65 Rz. 11; vgl. auch Kirchhoff/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 65 Rz. A 22 ff. und das von BFH in BStBl II 2002, 869 zitierte Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. Juni 1990 5 RJ 79/89 , SozR 3-6050 Art. 45 Nr. 2).
b) Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger seit April 2000 keinen Anspruch auf die Zahlung von (Differenz)Kindergeld.
Die Tochter des Klägers lebte ab April 2000 in Norwegen, einem EWR -Staat. Damit stand dem Kläger deutsches Kindergeld gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG dem Grunde nach zu. Da auch die durchgängig bis einschließlich Februar 2009 in Norwegen als Künstlerin tätige und dort sozialversicherte Mutter der Tochter nach ihren eigenen Angaben von Norwegen Kindergeld erhielt, treffen zwei nach den jeweiligen nationalen Regelungen der beiden EU-Staaten bestehenden Ansprüche aufeinander. Die Anspruchskonkurrenz ist, da der Kindergeldanspruch in Norwegen nicht von einer Beschäftigung abhängig ist, nach Art. 10 DVO aufzulösen. Aufgrund der Tätigkeit der Mutter in Norwegen, dem Wohnland des Kindes (vgl. oben 1 a) aa)) war der Kindergeldanspruch des in Deutschland tätigen Vaters (vgl. oben 1 a) bb)) nachrangig und damit das deutsche Kindergeld in Höhe des ausländischen Anspruchs auszusetzen. Der Anspruch der Mutter in Norwegen betrug 1.940 Norwegische Kronen. Dies entsprach zwischen 194,25 EUR (niedrigster Kurs vom 26. Dezember 2008) und 268,46 EUR (höchster Kurs vom Januar 2003) und war damit höher als der Anspruch des Vaters in Deutschland, so dass auch die Zahlung eines Differenzbetrags ausgeschlossen war. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 14. Oktober 2010 in der Rechtssache Schwemmer C 16/09, Amtsblatt EU 2010, Nr. C 346, 8, führt zu keinem anderen Ergebnis. In der dort entschiedenen Streitsache ging es um den Fall, dass die Mutter trotz des bestehenden Anspruchs auf Familienleistungen diese mangels Antrag faktisch nicht bezog. Der EuGH hat insoweit entschieden, dass es auf den Antrag nicht ankomme und eine Aussetzung des deutschen Anspruchs mit der Begründung des fehlenden Antrags nicht zulässig sei. Im Streitfall hat die Mutter des Kindes jedoch unstreitig norwegische Familienleistungen bezogen.
Der Einwand des Klägers, für die Zeit der Mutter in London komme es auf das Verhältnis Deutschland – Großbritannien an, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Leistung in Norwegen wurde allein nach den Regelungen des dortigen innerstaatlichen Rechts gezahlt. Dabei sieht das norwegische Kindergeldrecht- unbeschadet der Frage, ob der nur einjährige Aufenthalt der Tochter dazu führt, dass sie ihren Wohnsitz nach London verlegt oder möglicherweise in beiden Ländern einen Wohnsitz hatte – eine Leistung für Kinder, die in Norwegen leben, selbst dann vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit dem Kind eine begrenzte Zeit im Ausland verbringt. Das Kind gilt dabei weiterhin als in Norwegen lebend. Selbst bei einem zusammenhängenden Aufenthalt des Kindes im Ausland von mehr als sechs Monaten oder einem Auslandaufenthalt von insgesamt mehr als sechs Monaten im Zeitraum von zwei Jahren ist unschädlich, wenn der Anspruchsberechtigte – wie im Streitfall – im norwegischen Sozialsystem freiwillig oder pflichtversichert ist. Diese Voraussetzungen sind ausschließlich von Norwegen zu prüfen. Der von der norwegischen Behörde erlassene Verwaltungsakt war, da es sich insoweit nicht um die Frage der Auslegung von Gemeinschaftsrecht handelt, daher für die deutsche Familienkasse bindend.
Ab März 2009, dem Zeitpunkt des Umzugs der Mutter und des Kindes nach Deutschland, ist zwar allein deutsches Recht anzuwenden. Da die Tochter jedoch unstreitig nicht im Haushalt des Klägers lebt, scheidet ein Anspruch des Klägers ab diesem Zeitpunkt nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG aus.
2. Die Kindergeldkasse konnte die Kindergeldfestsetzung auch ab April 2000 aufheben und das überzahlte Kindergeld zurückfordert. Es ist keine Festsetzungsverjährung eingetreten. a) Nach § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten. Eine Änderung der Verhältnisse i.S. des § 70 Abs. 2 EStG ist die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes. § 70 Abs. 2 EStG lässt dabei in den Grenzen der Verjährung die rückwirkende Aufhebung oder Änderung der Festsetzung zum Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse nicht nur zu, sondern erzwingt sie bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen, denn die Entscheidung über die Aufhebung oder Änderung ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ” … ist … aufzuheben oder zu ändern.”) eine gebundene Entscheidung und räumt der Behörde keinen Ermessensspielraum ein (BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 70 Rz. 5).
Die reguläre Festsetzungsfrist beträgt nach § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO grundsätzlich vier Jahre. Sie beträgt nach Satz 2 der genannten Vorschrift hingegen zehn Jahre, soweit eine Steuer hinterzogen ist. Eine Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO begeht, wer die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dies zumindest mit bedingtem Vorsatz tut, d.h. ernsthaft mit der Tatbestandsverwirklichung rechnet und sie zumindest billigend in Kauf nimmt. Eine Absicht ist nicht erforderlich. Maßgeblich ist insoweit eine Parallelwertung in der Laiensphäre (vgl. Zanzinger in Leopold/Madle/Rader, AO, § 370 Rz. 220 ff.).
b) Die Änderung der Verhältnisse ist im Streitfall ab April 2000 eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt lebte die Tochter nicht mehr im Haushalt des Klägers. Auf die Frage, ob die Ehe zu diesem Zeitpunkt bereits geschieden war oder Versuche unternommen wurden, den Kontakt wieder zu festigen, kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht an. Daher ist es insoweit auch unerheblich, ob bzw. wann und wie die Ehe der Eltern geschieden wurde. Der Kläger war im Antrag vom 16. Februar 1998 als Kindergeldberechtigter für das im gemeinsamen Haushalt der Eltern lebende Kind bestimmt. Die Voraussetzungen des § 64 EStG waren jedoch mit dem Auszug der Tochter aus dem Haushalt des Klägers nicht mehr erfüllt.
c) Der Kläger war verpflichtet, jede Änderung in den Verhältnissen und damit auch diese Änderung der Familienkasse mitzuteilen. Darauf wurde er im Kindergeldmerkblatt hingewiesen. Nur so wird die Familienkasse in die Lage versetzt, die geänderten tatsächlichen Verhältnisse auf ihre rechtliche Relevanz zu prüfen. Dass er das Kindergeldmerkblatt mit den Hinweisen nicht bekommen hat, ist nicht glaubhaft dargelegt und widerspricht der Lebenserfahrung, da der Kindergeldantrag zusammen mit den Erläuterungen zum Ausfüllen des Antrags und dem entsprechenden Merkblatt zusammen versandt werden. Dass es sich nicht in den Akten befindet, spricht nicht dagegen, da es zum Verbleib beim Kläger bestimmt ist.
Der Einwand des Klägers, er habe erst mit der Rückkehr der Mutter und des Kindes nach B, als sich jede Hoffnung auf ein weiteres Zusammenleben zerschlagen habe, Anlass gesehen, die Familienkasse zu informieren, da es ihm vorher nicht in den Sinn gekommen sei, dass die Mutter in Norwegen Kindergeld beziehen könnte, geht ins Leere. Es ist nicht Aufgabe des Klägers zu prüfen, ob ein einmal begründeter Kindergeldanspruch weiter besteht. Er muss jedoch die Familienkasse in die Lage versetzen, dies zu tun. Aus diesem Grund greift auch der Einwand des Klägers nicht, auch bei Aushändigung eines Merkblattes habe für die Familienkasse ein besonderer Beratungsbedarf bestanden. Denn um die tatsächlichen Verhältnisse weiß allein der Kläger, unabhängig davon, dass es sich bei der Zahlung von Kindergeld – entgegen der Ansicht des Klägers – seit 1996 um eine steuerliche und nicht mehr um eine Sozialleistung handelt. Schließlich ändert auch die psychische Angeschlagenheit im Zusammenhang mit der Trennung von der Ehefrau nichts an der Verpflichtung des Klägers, der Familienkasse den Auszug der Tochter aus seinem Haushalt mitzuteilen. Richtig wendet die Familienkasse zusätzlich ein, dass die Verpflichtung zur Mitteilung auch dann bestanden hätte, wenn es sich um einen reinen Inlandsfall gehandelt hätte. Die Tatsache der Ausreise der Mutter nach Norwegen ist hinsichtlich dieser Verpflichtung also unerheblich.
d) Gegen diese Pflicht hat der Kläger verstoßen. Dies hat er zumindest mit bedingtem Vorsatz, wenn nicht mit Wissen und Wollen (direkter Vorsatz) getan. Der Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist damit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Das ergibt sich schon daraus, dass der Kläger selbst im Telefonat mit der Familienkasse vom 15. Juni 2009 um die Einstellung der Kindergeldzahlungen gebeten hat. Ihm war also bewusst, dass die Tatsache des Auszugs seiner Tochter aus seinem Haushalt Auswirkungen auf die Kindergeldberechtigung/-zahlung hat. Hinzu kommt, dass der Kläger auf die dem Telefonat folgenden Nachfragen der Familienkasse zunächst mit Schreiben vom 17. Juli 2009 mitteilte, die Tochter lebe seit vier Monaten nicht mehr in seinem Haushalt, sondern bei ihrer Mutter, seiner früheren Frau, in B. Erst nach weiteren Ermittlungen gab der Kläger in einem weiteren Telefongespräch vom 15. September 2009 gegenüber der Familienkasse zu, dass die Tochter den Haushalt ca. im Jahr 2000/2001 verlassen habe, was ebenfalls nicht den Tatsachen entsprach. Er kam also seiner Mitwirkungspflicht auch auf Nachfrage durch die Familienkasse nur sehr zögerlich und unvollständig nach. Den vollständigen Sachverhalt, dass die Tochter bereits im März 2000 aus seinem Haushalt ausgezogen war, erfuhr die Familienkasse letztendlich von der Mutter selbst.
Damit ist im Streitfall nicht die reguläre Festsetzungsfrist von vier Jahren, sondern die verlängerte Festsetzungsfrist von zehn Jahren nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO anzuwenden. Diese hat nach § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO, da die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im März 2000 anzuzeigen war, mit Ablauf des Jahres 2000 begonnen und war zum Zeitpunkt des Erlasses des Aufhebungsbescheids am 28. Mai 2010 für den Monat April 2000 noch nicht abgelaufen.
3. Der Aufhebung und Rückforderung steht auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.
Nach der Übernahme des Kindergeldrechts in das Einkommensteuerrecht zum 1. Januar 1996 richtet sich das kindergeldrechtliche Verwaltungsverfahren allein nach der AO. Der Gesetzgeber war nicht verpflichtet, eine § 45 Abs. 2 SGB X entsprechende Vertrauensschutzregelung in das System steuerlicher Änderungsvorschriften und Aufhebungsvorschriften aufzunehmen (BFH-Urteil vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357). Die Tatsache, dass das Kindergeld als Abzugsposten bei der Berechnung der Leistungen für den Kläger nach dem SGB II einbezogen wurden, führt daher zu keinem anderen Ergebnis. Die Frage der Kindergeldberechtigung ist allein nach den einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften zu entscheiden. Auf die eventuelle Auswirkung auf andere staatliche Leistungen kommt es nicht an. Die Berücksichtigung bei den Leistungen nach dem SGB II ist allein von den dafür zuständigen Behörden zu klären.
4. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) im Hinblick auf die EuGH-Vorlage des BFH in BStBl II 2008, 923 scheidet aus, da dieses Verfahren durch das EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 in Amtblatt EU 2010, Nr. C 346, 8 erledigt ist.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
