15.11.2016 · IWW-Abrufnummer 189885

Oberlandesgericht Saarbrücken: Urteil vom 17.08.2016 – 1 U 159/14

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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1 U  159 / 14
3 O 260 / 11 Landgericht Saarbrücken
   
Verkündet am: 17.08.2016

SAARLÄNDISCHES  OBERLANDESGERICHT

U R T E I L

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

Stiftung ... pp., vertreten durch ihre Vorstände,

Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

... pp. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer,

    Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 08.06.2016
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H.-P. Schmidt, die Richterin am Oberlandesgericht Feltes und den Richter am Oberlandesgericht Dr. K. Schmidt

für  R e c h t  erkannt:

I. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 06.11.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 –  werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 39 % und die Beklagte 61 %.

III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung  der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Gegenseite leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Begründung

A.

Die Parteien streiten nach Beendigung verschiedener zwischen ihnen geschlossener Verträge aus im Einzelnen streitigen Gründen um die Zahlung noch offenstehender bzw. die Rückzahlung zu viel geleisteter Vergütungen hieraus.

Die Klägerin, die ein Architekturbüro betreibt und sich auf Projektsteuerung spezialisiert hat, war bereits vor Abschluss der hier streitigen Verträge in erheblichem Umfang für die Beklagte tätig.

Die Beklagte ist eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts (§ 1 des Gesetzes zur Errichtung einer "Stiftung ... pp." in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.12.2002, kurz SSKG). Ihr Zweck besteht darin, die ihr übertragenen Kulturgüter zu bewahren, zu pflegen und sie in geeigneter Weise der Allgemeinheit zugänglich und nutzbar zu machen (vgl. § 2 SSKG). Nach § 8 SSKG führt der Vorstand die laufenden Geschäfte und vertritt die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich. Weiteres Organ der Stiftung (vgl. § 5 SSKG) ist das Kuratorium, das über alle grundsätzlichen Fragen, die zum Aufgabenbereich der Stiftung gehören, beschließt und den Vorstand überwacht, wobei es Weisungen erteilen und Auskunft und Bericht sowie Vorlage der Akten und Bücher verlangen kann (§ 7 SSKG).

Die Beklagte beabsichtigte den Neubau eines Museums (sog. IV. Pavillon) sowie dessen Anschluss an die vorhandene Moderne Galerie. Nachdem die Klägerin bereits im Vorfeld hierbei beratend tätig war, schlossen die Parteien mehrere Verträge, und zwar:

·    einen Projektsteuerungsvertrag über den Neubau einer Galerie der Gegenwart (IV. Pavillon) vom 13.08.2008, der die Stufen 1 (Projektentwicklung), 2 (Projektplanung) und 3 (Ausführungsvorbereitung) zum Gegenstand hatte und eine pauschalierte Vergütung in Höhe von 200.000 € netto vorsah (vgl. Anlage B 2, im folgenden Vertrag Neubau)
·    einen Projektsteuerungsvertrag über den Umbau der Modernen Galerie vom 13.08.2008, der eine Pauschalvergütung in Höhe von 5 % der Kosten für die Planung und Ausführung des Projekts, vorläufig 100.000 €, sowie die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung bei unverschuldeter Verlängerung der Projektdurchführungszeit vorsah (vgl. Anlage B 3, im Folgenden Vertrag Umbau)
·    1. Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag Umbau von 09.04.2009, die unter Einbeziehung des Vertrags Neubau dessen Erweiterung um die Stufen 4 (Bauausführung) und 5 (Projektabschluss) vorsah, wobei sich die Vergütung in Höhe von 5 % sowohl auf die Kosten des Neubaus der Galerie der Gegenwart unter Anrechnung der Honorare für die Leistungsstufen 1 bis 3 als auch auf die Kosten des Umbaus der Modernen Galerie bezog (Anlage B 4)
·    2. Ergänzungsvereinbarung vom 29.06./09.07.2010 zu den Verträgen vom 13.08.2008 und 09.04.2009, die eine Erhöhung der Pauschalvergütung auf 6,9 % der Kosten für die Planung und Ausführung des Neubaus der Galerie der Gegenwart unter Anrechnung bereits erbrachter Zahlungen vorsah (Anlage B 5)
·    Architektenvertrag vom 04.03.2009, mit dem die Klägerin zur Erbringung von Architektenleistungen für die Modernisierung, den Umbau, Instandsetzung und Instandhaltung verschiedener im Eigentum der Beklagten stehender Objekte beauftragt wurde (Anlage B 6).

Die Projektsteuerungsverträge vom 13.08.2008 wurden von dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem Zeugen B., entworfen.

Auf die Projektsteuerungsverträge einschließlich Ergänzungsvereinbarung zahlte die Beklagte insgesamt 1.093.300,01 € brutto (vgl. Anlage B 20). Zudem beglich die Beklagte eine Rechnung der Klägerin über im Zeitraum vom 23.01.2009 bis 27.04.2010 erbrachte Mehrleistungen in Höhe von 77.875,26 € (vgl. Anlage B 23), so dass insgesamt hierauf 1.171.175,27 € brutto gezahlt wurden. Auf die Architektenleistungen erfolgten gesonderte Zahlungen.

Nach staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen den früheren Vorstand der Beklagten, den Zeugen Dr. M., wurde dieser im April 2011 beurlaubt. Mit Schreiben vom 06.06.2011 widerrief die Beklagte sämtliche Vollmachten der Klägerin und kündigte mit Schreiben ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 13.07.2011 sämtliche Verträge zwischen den Parteien aus wichtigem Grund (Anlage K 4). Weitere Kündigungen aus wichtigem Grund wurden am 30.09.2011 (Anlage B 11), am 20.10.2011 (Anlage B 19) und am 02.03.2012 (Anlage B 32) erklärt.

Der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M. wurde durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25.03.2013 – 3 Kls 3/13 – wegen Untreue sowie Vorteilsannahme in zwei Fällen, die im Zusammenhang mit einer Zahlung des Geschäftsführers der Klägerin von 8.225 € an den Vorstand der Beklagten Dr. M. auf einen angeblichen Beratervertrag und der Erbringung von Architektenleistungen am Haus der Tochter von Dr. M. am Chiemsee im Jahr 2010 stehen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt (vgl. Anlage ABK 16). Der Geschäftsführer der Klägerin hat einen auf diesen Sachverhalt sowie die Einladung zu einem Herrenabend im Jahr 2006 gestützten Strafbefehl über eine zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten wegen Vorteilsgewährung akzeptiert (vgl. Anlage B 35).

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung offen stehender Vergütungen für erbrachte und infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht mehr erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen begehrt. Sie hat sich gegen die Wirksamkeit der Kündigungen aus wichtigem Grund gewandt und insbesondere darauf verwiesen, dass sie die Kostenschätzungen jeweils aktualisiert habe und sowohl der Zeuge Dr. M. als auch das Kultusministerium über die jeweils zu erwartenden Baukosten zeitnah informiert worden seien.

Eine vergaberechtliche Problematik im Zusammenhang mit den abgeschlossenen Verträgen sei weder für sie noch die sonstigen Beteiligten erkennbar gewesen, zumal die Verträge auf Seiten der Beklagten anwaltlich begleitet worden seien. Eine Fortsetzung ihrer Arbeit sei von höchster Ebene gewollt gewesen, um einen Baubeginn rechtzeitig vor der Landtagswahl im Herbst 2009 sicherzustellen. Das in den Projektsteuerungsverträgen vereinbarte Honorar sei üblich und angemessen, was auch für die Erhöhung in der 2. Ergänzungsvereinbarung gelte, da sich hier nur die Verlängerung der Bauzeit um ca. ein Jahr niedergeschlagen habe. Hilfsweise hat die Klägerin die in dem Vertrag Umbau vereinbarte Pauschalvergütung von 100.000 € abzüglich ersparter Aufwendungen von 200 € gemäß § 649 Satz 2 BGB geltend gemacht.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat sich im Wesentlichen auf die Unwirksamkeit der beiden Ergänzungsvereinbarungen wegen Verstoßes gegen das Vergaberecht berufen. Es sei sowohl dem Geschäftsführer der Klägerin als auch dem damaligen Vorstand der Beklagten Dr. M. bekannt gewesen, dass hier wegen Überschreitung der Schwellenwerte eine EU-weite Ausschreibung der Projektsteuerung hätte erfolgen müssen. Dies gelte im Übrigen auch für den Architektenvertrag vom 04.03.2009, dessen Schwellenwert aufgrund der zu zahlenden Gesamthonorare ebenfalls überschritten sei. Schließlich seien auch die Kündigungen aus wichtigem Grund wirksam.

Im Hinblick auf die Nichtigkeit der Ergänzungen zum Projektsteuerungsvertrag betreffend den Umbau hat die Beklagte widerklagend die Rückzahlung geleisteter Vergütungen in Höhe von 729.638,34 € unter dem Gesichtspunkt des § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB begehrt, wobei sie im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruchs zu Gunsten der Klägerin tatsächlich erbrachte Leistungen mit 441.084,28 € und 452,65 € jeweils brutto berücksichtigt hat. Zudem hat sie Schadensersatz in Höhe der ihr vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 7.214,13 € verlangt.

Durch das angefochtene Urteil vom 06.11.2014 (GA 787 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach Anhörung von Zeugen Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die 1. Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 sei zwar vergaberechtswidrig erfolgt, weil eine EU-weite Ausschreibung der Stufen 4 und 5 der Projektsteuerung für den Neubau nach VOF wegen Überschreitung des damals gültigen Schwellenwertes von 211.000 € hätte erfolgen müssen. Die de-facto-Vergabe sei jedoch nicht nach § 13 Satz 6 VgV a. F. oder gemäß § 134 BGB nichtig. Sie verstoße allerdings gegen § 138 BGB, weil der Vorstand der Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin bei der Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften kollusiv zusammengewirkt hätten. Beiden sei bekannt gewesen, dass auch die Vergabe der Projektsteuerung für die Stufen 4 und 5 des Neubaus, wie in der Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009 vereinbart, EU-weit nach VOF hätte ausgeschrieben werden müssen, denn hierüber seien sie von dem von der Beklagten eingeschalteten Anwalt, dem Zeugen Dr. Z., kurz vorher ausdrücklich belehrt worden. Gleiches gelte für die 2. Ergänzungsvereinbarung vom Juni/Juli 2010, weil auch die Honorarerhöhung bereits den Schwellenwert überschreite, und den Architektenvertrag, dessen gesamter Auftragsumfang ebenfalls den maßgeblichen Schwellenwert überschreite, da bei dessen Berechnung die einzelnen, aber zusammen beauftragten Architektenleistungen insgesamt zu berücksichtigen seien. Bereicherungsrechtliche Ansprüche der Parteien seien nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wobei sich die Beklagte den Vorsatz oder die grobe Fahrlässigkeit ihres früheren Vorstandes nach § 166 Absatz 1 BGB zurechnen lassen müsse. Die Zurechnung sei auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen, da weder ein Schaden noch ein sonstiger Nachteil der Beklagten durch das Handeln ihres Vorstandes erkennbar seien. Zudem sei auch von einer Kenntnis der Beklagten auszugehen. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB seien ebenfalls ausgeschlossen, da der Geschäftsführer den rechtlich missbilligten Arbeitseinsatz jedenfalls nicht im Sinne des § 670 BGB für erforderlich halten durfte. Ein Honoraranspruch der Klägerin für nicht mehr erbrachte Leistungen zur Erstellung eines Raumbuchs sei schon nicht substantiiert dargelegt, da es an substantiiertem Vortrag dazu fehle, in welchem Umfang Unterlagen bereitgestellt und übergeben worden sein sollen und welche weiteren Leistungen noch zu erbringen gewesen wären. Der Hilfsantrag der Klägerin sei ebenfalls unbegründet. Zum einen seien "formell" Zahlungen auf den Vertrag Umbau vom 13.08.2008 erbracht worden, zum anderen sei nicht dargelegt, welche Leistungen tatsächlich erbracht seien und was noch zu zahlen sei. Soweit die Klägerin ihren Feststellungsantrag bezüglich der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen aus wichtigem Grund für erledigt erklärt habe, könne die Erledigung nicht festgestellt werden, da dieser mangels Vorliegens eines Feststellungsinteresses im Sinne des § 256 ZPO bereits unzulässig gewesen sei. Die mit der Widerklage geltend gemachten Bereicherungsansprüche seien ebenfalls nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Widerklageanträge weiter.

Das Landgericht habe die auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Bereicherungsansprüche der Beklagten zu Unrecht gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da sich die Beklagte das gesetzes- bzw. sittenwidrige Verhalten ihres damaligen Vorstandes Dr. M. nicht zurechnen lassen müsse.

Dieser habe die Beklagte nämlich aufgrund eines evidenten Vollmachtsmissbrauchs weder bei Abschluss der Projektsteuerungsverträge Neubau und Umbau noch bei Abschluss der 1. und 2. Ergänzungsvereinbarung wirksam vertreten, weshalb auch eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei. Der Vorstand Dr. M. sei nämlich gemäß § 2 seines Anstellungsvertrages (BK 1, GA 968 ff.) für die Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen verantwortlich. Darüber hinaus habe sich seine Vollmacht für die weitere Umsetzung des Bauvorhabens gemäß der Erteilung in der 97. Kuratoriumssitzung vom 09.03.2009 (Anlage K 58) lediglich auf die "notwendigen" Maßnahmen beschränkt. Obwohl seine Vollmacht danach nur für rechtmäßige und notwendige Beauftragungen bestanden habe, habe Dr. M. die jeweils gegen das Vergaberecht verstoßenden Vereinbarungen mit der Klägerin unterzeichnet.
Nicht nur, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, die 1. und 2. Ergänzungsvereinbarung sondern auch die Projektsteuerungsverträge vom 13.08.2008 betreffend den Neubau und den Umbau hätten wegen Überschreitens des damals gültigen Schwellenwertes von 211.000 € bereits gegen Vergaberecht verstoßen. Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sei bei Abschluss des Vertrages Neubau bereits absehbar gewesen, dass die dem Pauschalhonorar von 208.000 € netto (einschließlich Nebenkosten) zugrunde gelegten Netto-Herstellungskosten überschritten und zudem noch weitere, nach Zeitaufwand zu vergütende Leistungen anfallen würden. Auch bei dem Projektsteuerungsvertrag Umbau habe man bereits bei Unterzeichnung von deutlich höheren Planungs- und Baukosten sowie einer Überschreitung des Schwellenwertes ausgehen müssen. Zudem seien beide Verträge wegen des engen baulich-funktionalen Zusammenhangs als eine Gesamtbaumaßnahme zu sehen, weshalb sie bei Beurteilung der Schwellenwertüberschreitung gemeinsam betrachtet werden müssten. Hieraus folge, dass der ehemalige Vorstand Dr. M. bei Abschluss aller Verträge im Innenverhältnis seine Vollmacht überschritten und damit bewusst missbraucht habe. Dies sei dem Geschäftsführer der Klägerin auch bekannt gewesen, jedenfalls hätte sich ihm dies aufgrund der äußeren Umstände aufdrängen müssen. Denn auch diesem sei, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, die Notwendigkeit einer EU-weiten Ausschreibung bekannt gewesen. Zudem habe er gewusst, dass es sich bei der Beklagten um eine Stiftung des öffentlichen Rechts handelt, die – ebenso wie ihr Vertretungsorgan – an sämtliche gesetzlichen Regelungen gebunden sei. Der Missbrauch der Vertretungsmacht habe somit evident auf der Hand gelegen, weshalb sich dem Geschäftsführer der Klägerin eine Rückfrage beim Kuratorium hätte aufdrängen müssen.

Jedenfalls seien die Verträge aber gemäß § 242 BGB wegen kollusiven Zusammenwirkens des Vorstandes der Beklagten Dr. M. und des Geschäftsführers der Klägerin nichtig. Dieses gründe nicht nur auf dem bewussten und gewollten vergaberechtswidrigen Abschluss der hier streitgegenständlichen Verträge, sondern auch auf der – auch strafrechtlich relevanten – "Zusammenarbeit" der Herren Dr. M. und Ma. zu ihrem eigenen Vorteil und zum Nachteil der Beklagten. So habe es zahlreiche gemeinsame Restaurantbesuche und Reisen mit kostspieliger Unterbringung auf Kosten der Beklagten gegeben, für die die Klägerin zudem ein Beraterhonorar berechnet habe.
Schließlich habe dieses Zusammenwirken auch zur Vereinbarung einer überhöhten Vergütung für die Projektsteuerung geführt. Üblich seien bei anrechenbaren Baukosten von, wie hier, 25 Millionen € zwischen 2 % und maximal 4 % abhängig von dem jeweiligen Schwierigkeitsgrad. Dementsprechend sei auch mit der ... pp. GmbH, die die Projektsteuerung für die Fertigstellung des Neubaus der Galerie der Gegenwart (IV. Pavillon) übernommen habe, lediglich ein Honorar in Höhe von 2,5 % der Baukosten vereinbart worden (vgl. Anlage BK 4, GA 1007 ff.). Hierbei müsse auch in den Blick genommen werden, dass der damalige Vorstand Dr. M. bewusst die Interessen der Klägerin und nicht die der Beklagten vorangetrieben habe, da er als Gegenleistung auf persönliche Vorteile durch den Geschäftsführer der Klägerin habe vertrauen dürfen. So sei von Anfang an zwischen beiden klar gewesen, dass es nicht bei der ursprünglich niedergeschriebenen und gegenüber der Beklagten kommunizierten Vergütung bleiben solle. Im Übrigen hätte der Vorstand der Beklagten Dr. M. auch bei einer gebotenen Überprüfung leicht feststellen können, dass die vereinbarte Vergütung weit über der marktüblichen Vergütung liege.
Durch dieses Zusammenwirken sei der Beklagten ein Nachteil in Form einer Rufschädigung entstanden. Darüber hinaus sei ihr durch die zahlreichen Restaurantbesuche, die die Klägerin zudem als Beratungszeiten abgerechnet habe, ein finanzieller Schaden in Höhe von 10.185,73 € (vgl. Anlage BK 6, GA 1031 ff.) entstanden. Ein weiterer finanzieller Schaden liege in der überhöhten Vergütungsvereinbarung von 5 % der Baukosten.

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Kenntnis der Beklagten von den Gesamtumständen des Handelns von Herrn Dr. M. und Herrn Ma. angenommen und habe deshalb ein Handeln "hinter dem Rücken" der Beklagten verneint. Zum einen habe das Gericht zu Unrecht auf ein – angeblich unstreitiges – Gespräch vom 04.03.2009 zwischen den Herren Ma. und Dr. M., der damaligen Kultusministerin und dem Staatssekretär W. abgestellt. Bei einem gebotenen Hinweis gemäß § 139 ZPO auf § 817 BGB und die Kenntniszurechnung wäre das Gespräch explizit bestritten worden (vgl. dazu Anlagen BK 7, GA 1039 ff. und BK 8, GA 1051 ff.). Auch könne aus der Kenntnis von einer geplanten ergänzenden Beauftragung die Billigung einer Vergabe ohne notwendige Ausschreibung nicht hergeleitet werden. Im Übrigen komme es auf eine Kenntnis der damaligen Kultusministerin und Kuratorin nicht an, entscheidend sei vielmehr die Kenntnis des Kuratoriums als Stiftungsorgan, d. h. aller Kuratoriumsmitglieder. In den Kuratoriumssitzungen sei aber nie die Erforderlichkeit einer Ausschreibung der Projektsteuerungsverträge problematisiert worden oder ihr vergaberechtswidriger Abschluss zur Sprache gekommen (vgl. hierzu Anlage BK 9, GA 1054 ff.). Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass der ehemalige Kultusminister Sch. gerne gesehen hätte, wenn die Klägerin den Auftrag bekommen hätte. Von den strafrechtlichen Verknüpfungen der Zusammenarbeit von Dr. M. und Ma. mit den streitgegenständlichen Vertragsabschlüssen habe das Kuratorium erst durch die Feststellungen des Rechnungshofs und die Aufnahme der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen erfahren.

Bei der Höhe des Rückforderungsanspruchs habe die Beklagte zu Gunsten der Klägerin eine Vorteilsanrechnung vorgenommen, obwohl eine Saldierung nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, denn zulasten der Klägerin, die sich die Kenntnis ihres Geschäftsführers und Alleingesellschafters zurechnen lassen müsse, finde dieser Anwendung.

Die Beklagte beantragt (GA 903/936, 1712),

1.    unter Abänderung des am 06.11.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 – die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EUR 729.638,34 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.10.2011 zu zahlen;

2.    unter Abänderung des am 06.11.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 – die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EUR 7.214,13 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.10.2011 für außergerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

Die Klägerin beantragt (GA 1164/1196, 1712),
1.    die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2.    auf ihre Anschlussberufung unter Abänderung des am 06.11.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 – die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
a.    266.905,83 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.05.2011
b.    19.385,02 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.05.2011
c.    65.323,75 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.05.2011
d.    59.743,81 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.05.2011
e.    47.826,08 € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.05.2011
f.    8.938,oo € nebst 8 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszins seit dem 21.05.2011
zu zahlen;

hilfsweise,

3.    die Beklagte unter Abänderung des am 06.11.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 260/11 – zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 99.800 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt zunächst das erstinstanzliche Urteil, soweit ihr günstig.

Weder habe ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorgelegen – der diesbezügliche Vortrag sei im Übrigen neu – noch sei ein kollusives Verhalten zu bejahen, weshalb der Beklagten das Verhalten ihres Vertreters zuzurechnen sei. Der Vorstand der Beklagten sei umfassend bevollmächtigt gewesen und habe in enger Abstimmung mit dem Kuratorium der Beklagten gehandelt. Jedenfalls sei ein eventueller Vollmachtsmissbrauch nicht evident gewesen und habe sich ihr der Verdacht eines Treueverstoßes nicht aufdrängen müssen.

Es liege auch kein bewusstes Zusammenwirken des Vorstandes der Beklagten mit dem Geschäftsführer der Klägerin hinter dem Rücken der Beklagten und zu deren Nachteil vor. Insoweit stelle die Beklagte erstmals unter Einbeziehung auch der strafrechtlichen Verurteilungen auf einen Gesamtplan des Zusammenwirkens zum beiderseitigen finanziellen Vorteil ab. Der Strafbefehl gegen den Geschäftsführer der Klägerin habe keinerlei Präjudiz, die zur Verurteilung führenden Umstände seien auch bestritten. Im Übrigen fehle es an jeglichem finanziellen Vorteil der Beteiligten, zumal die Klägerin schon lange vor der Einstellung des Zeugen Dr. M. für die Beklagte tätig war.

Gleichfalls neu sei die Behauptung der Beklagten, bereits die Projektsteuerungsverträge vom 13.08.2008 verstießen gegen das Vergaberecht und seien deshalb unwirksam. Der jetzt behauptete innere Zusammenhang zwischen beiden Bauvorhaben und die umfassende Beauftragung der Klägerin im Sinne eines "Generalkümmerers" bestehe nicht und sei auch nicht von Anfang an hergestellt worden. Es handele sich um zwei unterschiedliche Bauwerke mit unterschiedlichen Anforderungen an die Projektsteuerung, was auch von der Beklagten und ihrem anwaltlichen Berater so gesehen worden sei (vgl. hierzu Anlage ABK 13).

Neu sei auch der Vortrag der Beklagten zur Höhe der Vergütung der Klägerin. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Klägerin nicht nur mit der Projektsteuerung sondern auch mit der Projektleitung beauftragt gewesen sei, was eine Erhöhung des Honorars rechtfertige. Im Übrigen sei gegenüber den von der Beklagten angeführten Honorarsätzen ein erheblich höherer Leistungsumfang vereinbart gewesen (vgl. z. B. Anlage K 83). Die Erhöhung in der 2. Ergänzungsvereinbarung sei deshalb gerechtfertigt gewesen, weil es ohne Verschulden der Klägerin zu einer Bauzeitverlängerung um ein Jahr gekommen sei. Zudem sei sie von der anwaltlichen Beratung der Beklagten abgesegnet worden.

Schließlich sei der Beklagten auch kein finanzieller Schaden entstanden. Ein irgendwie vage behaupteter Nachteil reiche nicht aus. Ein Schaden im Zusammenhang mit den Restaurantbesuchen sei der Beklagten schon deshalb nicht entstanden, weil sie in dieser Höhe das Gehalt des Zeugen Dr. M. gekürzt habe.

Die Beklagte habe die Gesamtumstände des Handelns ihres Vorstandes und der Klägerin gekannt. Das erstmalige Bestreiten des Gesprächs vom 04.03.2009 stelle eine Schutzbehauptung dar. Dieses werde auch durch die Aussage des Dr. M. vor dem Untersuchungsausschuss (Anlage ABK 23, S. 72, 121, 122) belegt. Im Übrigen habe  der Geschäftsführer L. der Beklagten Kenntnis von den Verträgen mit der Klägerin gehabt, was sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Sollte es dennoch auf die Kenntnis des Kuratoriums ankommen, reiche bereits die Kenntnis eines Mitglieds – hier des Herrn Sch. und auch anderer Mitglieder – aus.

Jedenfalls wäre ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Hierauf komme es aber schon deshalb nicht an, weil die streitgegenständlichen Verträge schon nicht unwirksam seien, wie im Rahmen der Anschlussberufung noch aufzuzeigen sei.

Im Wege der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag - gerichtet auf Zahlung von insgesamt 468.122,940 € - sowie ihren Hilfsantrag, gerichtet auf Zahlung von 99.800 € weiter. Sie ist der Auffassung, dass ein kollusives Zusammenwirken der Parteien zur Umgehung des Vergaberechts, das als sittenwidrig zu bewerten wäre, nicht vorliege, weshalb der geltend gemachte Honoraranspruch auf vertraglicher Grundlage berechtigt sei. Es fehle bereits an den objektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB, denn allein die Umstände des Zustandekommens der streitgegenständlichen Verträge – Umgehung des Vergaberechts – reichten hierfür nicht aus. Eine inhaltliche Sittenwidrigkeit habe das Landgericht nicht festgestellt. Ebenso fehlten die subjektiven Voraussetzungen für ein kollusives Zusammenwirken zur Umgehung des Vergaberechts. Aus den Stellungnahmen des Zeugen Dr. M. im gegen diesen gerichteten Parallelverfahren 3 O 181/13 des Landgerichts Saarbrücken bzw. 1 U 167/14 des Saarländischen Oberlandesgerichts ergebe sich, dass dieser im März 2009 unter einem hohen politischen Druck gestanden habe, weil die Kuratorin einen Spatenstich vor der im Herbst 2009 stattfinden Landtagswahl verlangt habe. Im Hinblick hierauf sei schließlich mit Kenntnis der Kuratorin die 1. Ergänzungsvereinbarung über die Projektsteuerungsleistungen ohne Ausschreibung mit der Klägerin geschlossen worden. Dem Geschäftsführer der Klägerin seien zwar die generellen Regelungen des Vergaberechts bekannt gewesen, nicht aber der Umstand, dass die 1. Ergänzungsvereinbarung zwingend gegen das Vergaberecht verstoße. Der Klägerin könne hier lediglich der Vorwurf gemacht werden, sich gegen die Beauftragung nicht gewehrt zu haben. Hierbei sei allerdings auch zu berücksichtigen, dass Adressat des Vergaberechts der öffentliche Auftraggeber sei, weshalb der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei zu überprüfen, ob der öffentliche Auftraggeber sämtliche ihn treffenden Vorschriften korrekt angewandt habe. Im Übrigen habe sich der Vorstand der Beklagten, der Zeuge Dr. M., vor Abschluss der streitgegenständlichen Verträge immer anwaltlich beraten lassen. Dies gelte auch für die 1. Ergänzungsvereinbarung vom 09.04.2009, die seines Wissens von dem Zeugen Dr. Z. für in Ordnung befunden worden sei. Auch die 2. Ergänzungsvereinbarung vom 29.06./09.07.2010 sei im Auftrag der Beklagten von Rechtsanwältin Me. begleitet worden. Sie sei deshalb wirksam geschlossen worden und stelle gleichzeitig eine Bestätigung der 1. Ergänzungsvereinbarung im Sinne des § 141 Absatz 1 BGB dar. Hinsichtlich des Architektenvertrages liege ebenfalls der subjektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht vor.

Danach liege jedenfalls kein sittenwidriges Verhalten auf Seiten der Klägerin vor, denn sie war nicht Adressat des Vergaberechts und hatte im Übrigen Kenntnis davon, dass die Beklagte sich vor Abschluss der Verträge rechtlich hat beraten lassen. Selbst wenn man, wie nicht, auf Seiten der Beklagten subjektiv sittenwidriges Handeln bejahen würde, läge jedenfalls ein dann erforderlicher Nachteil bei der Klägerin nicht vor. Dies gelte im Übrigen auch im umgekehrten Falle, denn auch bei der Beklagten sei kein Nachteil eingetreten.

Selbst wenn man von einer Nichtigkeit der Verträge nach § 138 Absatz 1 BGB ausgehen würde, wären Bereicherungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 812 Absatz 1 Alt. 1, 818 Absatz 2 BGB nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Projektsteuerungsverträge und der Architektenvertrag seien als solche nicht zu beanstanden und damit rechtlich zulässig, lediglich die Art und Weise ihres Zustandekommens führe nach Auffassung des Landgerichts zu ihrer Unwirksamkeit nach § 138 Abs. 1 BGB. Die geltend gemachte Vergütung resultiere aus der Erbringung der nach den Projektsteuerungs- und Architektenverträgen geschuldeten Leistungen, die nicht zu beanstanden seien. Zu Unrecht habe das Landgericht die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zu Schwarzarbeitsverträgen hierauf angewandt, da die erbrachten Leistungen wertneutral seien. Zum anderen zeige die Einführung des § 101b GWB, der die bis dahin folgenlosen rechtswidrigen sog. de-facto-Vergaben sanktioniere, dass hier nach dem Willen des Gesetzgebers keine generelle Nichtigkeit eingreifen solle. Eine solche komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn sie bis spätestens sechs Monate nach Abschluss des Vertrages im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werde. Nach diesem Zeitpunkt solle Rechtssicherheit eintreten, und zwar unabhängig davon, aus welchem Grund es zur de-facto-Vergabe gekommen sei. Hieraus werde deutlich, dass das Vergaberecht eventuelle Mitbieter schützen solle, ihm aber generell kein generalpräventiver Charakter zukomme. Dies stehe einer Übertragung der Rechtsprechung des BGH zur Schwarzarbeit auf einen unter Verstoß gegen das Vergaberecht erfolgten Vertragsschluss entgegen.

Letztlich stehe der Klägerin auch nach Treu und Glauben ein Anspruch auf Wertersatz zu. Hier sei zu berücksichtigen, dass sonst eine unbillige Verschiebung des Risikos auf sie erfolge, da sie vorleistungspflichtig sei. Dies hätte letztlich zur Konsequenz, dass der öffentliche Auftraggeber, der sich an Vergaberecht halten müsse, bei Verstößen hiergegen die erbrachte Leistung behalten dürfte, ohne eine entsprechende Gegenleistung erbringen zu müssen.

Aus den gleichen Gründen sei auch ein Anspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht ausgeschlossen.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Honoraranspruch für das Raumbuch verneint. Verfahrensfehlerhaft habe es den von ihr benannten Zeugen H., der den von ihr errechneten erbrachten Leistungsumfang von 60 % – insoweit seien die Wände, Böden, Decken und Räume bereits genau beschrieben, lediglich die Zuarbeit der Fachplaner für die technische Ausrüstung habe noch gefehlt – bestätigen könne, nicht vernommen. Die Beauftragung des Raumbuchs sowie dessen vergaberechtliche Unbedenklichkeit seien, was das Landgericht ebenfalls verkannt habe, unstreitig gewesen. Zumindest hätte das Landgericht auf seine Bedenken hinweisen müssen. Die Beauftragung sei, da das ursprünglich beauftragte Architekturbüro ... pp. hierzu nicht in der Lage gewesen sei, mit Vertrag vom 26.08.2009 (vgl. Anlage ABK 8, GA 1367 ff.) erfolgt. Diese Auftragsvergabe habe mit den Projektsteuerungsleistungen nichts zu tun und habe ohne EU-weite Ausschreibung wirksam vergeben werden können.

Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich den Hilfsantrag abgewiesen, denn der Projektsteuerungsvertrag Umbau sei durch die 1. Ergänzungsvereinbarung ersetzt worden. Wäre diese, wie das Landgericht angenommen hat, nichtig, lebe der ursprüngliche Projektsteuerungsvertrag Umbau wieder auf. Soweit hierauf Zahlungen verbucht worden seien, seien Leistungen der Projektsteuerung Neubau vergütet und nach Abschluss der 1. Ergänzungsvereinbarung hierauf auch angerechnet worden. Leistungen aus dem Projektsteuerungsvertrag Umbau seien nicht erbracht worden, hätten ohne die Kündigung aber erbracht werden müssen. Hierfür stehe  ihr dann eine Vergütung nach § 649 S. 2 BGB zu.
 
Die Beklagte beantragt (GA 1712),

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie tritt der Anschlussberufung unter Wiederholung ihrer Berufungsbegründung entgegen. Sie verweist darauf, dass ein wirksamer Vertrag zwischen ihr und der Klägerin nicht zu Stande gekommen sei, da ihr ehemaliger Vorstand Dr. M. bei Unterzeichnung der hier streitgegenständlichen Verträge ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Eine wirksame Vertretung scheitere nämlich an dem evidenten Vollmachtsmissbrauch und dem kollusivem Zusammenwirken zwischen dem ehemaligen Vorstand der Beklagten Dr. M. und dem Geschäftsführer der Klägerin Ma.. Mit dieser rechtlichen Argumentation sei sie auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Tatsächlich habe der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M. die ihm eingeräumte Vollmacht durch den Abschluss der streitgegenständlichen Verträge ohne EU-weite Ausschreibung missbraucht, was auch für den Geschäftsführer der Klägerin erkennbar gewesen sei. Der einschlägige Schwellenwert habe 2008 bei 206.000 € gelegen und sei bereits durch den Projektsteuerungsvertrag Neubau vom 13.08.2008, der ein Pauschalhonorar von 208.000 € einschließlich der hierbei zu berücksichtigenden Nebenkosten vorgesehen habe, knapp überschritten worden. Zudem sei auch bei Unterzeichnung bereits klar gewesen, dass die genannten Kosten weit überschritten und auch zusätzliche Projektsteuerungsleistungen benötigt würden. Der Projektsteuerungsvertrag Umbau, der ein vorläufiges Pauschalhonorar mit 100.000 € ausweist, habe ein von den tatsächlichen Baukosten abhängiges Pauschalhonorar von 5% vorgesehen, wobei Kostensteigerungen bei Vertragsschluss schon vorhersehbar gewesen seien. Zudem sei eine isolierte Betrachtung beider Verträge wegen des zwischen ihnen bestehenden funktionalen Zusammenhangs und ihrer Abhängigkeit voneinander nicht möglich, weshalb der geschätzte Gesamtwert beider Maßnahmen hätte berücksichtigt werden müssen.

Den Vollmachtsmissbrauch hätte der Geschäftsführer der Klägerin zumindest erkennen müssen. So habe dieser selbst ausreichende Kenntnisse im Vergaberecht, was sich im Übrigen aus den Aussagen der Zeugen Dr. Z. und B. ergebe (vgl. Anlage BK 10 und 11). Eine solche Kenntnis habe der Geschäftsführer der Klägerin in dem Verfahren 4 O 346/11 des Landgerichts Saarbrücken bei seiner Vernehmung als Zeuge auch ausdrücklich eingeräumt (vgl. Anlage BK 12). Gleiches gelte für die 2. Ergänzungsvereinbarung, denn insoweit habe eine anwaltliche Überprüfung lediglich der beabsichtigten Vergütungshöhe stattgefunden (vgl. Anlage BK 14 und 50). In diesem Zusammenhang sei es unerheblich, wenn sich das Vergaberecht nur an den Auftraggeber richten sollte, denn es sei ausreichend, dass die Klägerin als Auftragnehmerin Kenntnis von dem Treuebruch des ehemaligen Vorstandes der Beklagten gehabt habe.

Die unwirksame Vertretung durch den damaligen Vorstand Dr. M. folge auch aus dessen kollusivem Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der Klägerin. Insoweit sei auf den strafrechtlichen Gesamtzusammenhang des jahrelangen Zusammenwirkens der beiden Beteiligten zu verweisen. Es entlaste die Beteiligten auch nicht, dass teilweise Rückzahlungen erfolgt seien, denn diese seien erst im Hinblick auf die Strafverfolgung veranlasst worden.
Für ein bewusstes Zusammenwirken spreche zudem die Vereinbarung einer bewusst überhöhten Vergütung, die auch nicht wegen der bestrittenen Übernahme von Projektleitungsaufgaben gerechtfertigt sei. Jedenfalls sei eine Vergütung vereinbart worden, die ohne sachlich gerechtfertigten Grund über dem Marktüblichen liegen.

Die Beklagte habe keine Kenntnis von dem Handeln ihres damaligen Vorstandes gehabt. Insoweit komme es, wie dargelegt, auf die Kenntnis des Kuratoriums als Organ der Beklagten an. Nicht ausreichend sei die Kenntnis einzelner Mitglieder dieses Organs oder des Zeugen L., der nicht Organ der Beklagten sei. Eine Kenntnis der Beklagten könne auch nicht durch das Gespräch im Ministerium vom 04.03.2009 begründet werden, denn dort sei das Kuratorium nicht anwesend gewesen. Der Geschäftsführer der Klägerin selbst habe auch eingeräumt, dass er weder mit Herrn Sch. noch mit Frau K.-K. über seine Projektsteuerungsverträge gesprochen habe (vgl. Anlage BK 13). Es habe auch keinen politischen Druck gegeben. Den Zeitpunkt für den ersten Spatenstich hätten der ehemalige Vorstand der Beklagten Dr. M. und der Geschäftsführer der Klägerin von sich aus genannt (vgl. Anlage BK 7). Mangels wirksamer Verträge kämen lediglich Bereicherungsansprüche in Betracht, die allerdings nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen seien. Insoweit habe das Landgericht die Rechtsprechung des BGH zu den sogenannten Schwarzarbeitsverträgen zutreffend auf die Klägerin angewandt, denn deren Geschäftsführer habe sowohl Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß als auch von dem strafrechtlichen Gesamtzusammenhang gehabt. Die erbrachten Leistungen seien auch nicht wertneutral, weil durch die Erbringung der vergaberechtswidrige Zustand auf Dauer verfestigt werde.

Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wollte, wäre ein bereicherungsrecht­licher Anspruch jedenfalls in dieser Höhe nicht gerechtfertigt, da die erbrachten Leistungen mängelbehaftet gewesen seien und ein Anspruch auf Ersatz nicht erbrachter Leistungen nicht bestehe. Zudem seien die Verträge aufgrund außerordentlicher Kündigungen vom 13.07.2011, 30.09.2011, 20.10.2011 und vom 02.03.2012 wirksam beendet worden.

Aus dem Architektenvertrag stünden der Klägerin keine Ansprüche zu, da dieser ebenfalls nicht wirksam zu Stande gekommen sei. Ansprüche der Klägerin hieraus wegen nicht erbrachter Leistungen seien wegen der berechtigten Kündigung aus wichtigem Grund bereits ausgeschlossen.

Zu Recht habe das Landgericht einen Anspruch bezüglich des Raumbuchs abgewiesen, denn die Klägerin habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass insoweit ein Vertrag geschlossen worden sei. Der jetzige Vortrag sei, da auf Nachlässigkeit beruhend, präkludiert. Im Übrigen liege auch insoweit kein wirksamer Vertrag vor.

Die Klägerin verweist demgegenüber darauf, dass die ursprünglichen Projektsteuerungsverträge vom 13.08.2008 nicht gegen Vergaberecht verstoßen haben. Die maßgeblichen Schwellenwerte seien nicht überschritten worden, da Nebenkosten bei der Berechnung des Schwellenwertes nicht zu berücksichtigen seien. Beide Bauvorhaben seien auch nicht zusammenzurechnen, da es sich um getrennte Bauvorhaben mit verschiedenen zeitlich und räumlich unterschiedlichen Anforderungen gehandelt habe.
Ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht liege nicht vor, denn der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M. habe sich vor Abschluss der jeweiligen Verträge anwaltlichen Rat eingeholt, was dem Geschäftsführer der Klägerin bekannt gewesen sei. Zweifelhaft sei auch, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung bereits zur Unwirksamkeit der Verträge führe. Jedenfalls habe die Klägerin einen solchen nicht erkennen können. Ebenso wenig liege ein kollusives Verhalten vor. Den von der Beklagten zitierten strafrechtlichen Gesamtzusammenhang gebe es nicht. Ein solcher sei von der Beklagten auch nicht bewiesen worden, da weder das Strafurteil gegen Dr. M. noch der von dem Geschäftsführer der Klägerin akzeptierte Strafbefehl hierfür genügten. Dass die vereinbarte Vergütung einer üblichen Vergütung entsprochen habe, sei bereits dargelegt. Hier sei auch zu berücksichtigen, dass es keine verbindliche Honorarstruktur oder Honorarhöhe für die Projektsteuerung gebe.
Schließlich habe die Beklagte auch nicht bewiesen, dass die behaupteten Handlungen hinter ihrem Rücken erfolgt seien. Entscheidend sei vielmehr, dass der von dem Kuratorium federführend eingesetzte ehemalige Kurator Sch. Kenntnis davon gehabt habe, dass eine Beauftragung der Klägerin ohne Ausschreibung erfolgt sei. Auf die Kenntnis des Kuratoriums als Organ komme es nicht an.

Die Anwendung von § 817 Satz 2 BGB sei ausgeschlossen, denn die Vergaberechtsvorschriften schützten im Falle der de-facto-Vergabe lediglich den Konkurrenten, der dies in einem Nachprüfungsverfahren rügen könne und müsse. Ohne Nachprüfungsverfahren seien diese Verträge wirksam. Eine Korrektur dieses Ergebnisses nach § 817 S. 2 BGB sei daher nicht erforderlich.

Die Beauftragung mit der Erstellung des Raumbuchs unterfalle schon nicht dem Vergaberecht. Es habe erstinstanzlich auch keine Veranlassung bestanden, zu dem Zustandekommen des Vertrages vorzutragen, da dies von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Die Höhe des Anteils der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen könne durch Zeugenbeweis belegt werden, im Übrigen bestehe ein Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschrift vom 08.06.2016 (GA 1711 ff.) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 11.07.2016 (GA 1746 ff.) und der Klägerin vom 18.07.2016 (GA 1762 ff.) Bezug genommen.

B.

Die nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat ebenso wenig Erfolg wie die nach den §§ 524, 519 Abs. 2, 4, 520 Abs. 3 ZPO zulässige Anschlussberufung der Klägerin, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Beanstandungsfrei und mit Tatsachenfeststellungen, an die der Senat im einge­schränkten Prüfungsrahmen der §§ 529, 531 BGB gebunden ist, hat das Landgericht angenommen, dass die streitgegenständlichen 1. und 2. Ergänzungsvereinbarungen zu dem Vertrag Umbau vom 13.08.2008 wegen eines kollusiven Zusammenwirkens der Parteien bei der Außerachtlassung der nach Vergaberecht zwingend erforderlichen EU-weiten Ausschreibung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind (I.) und danach noch in Betracht kommende bereicherungsrechtliche Ansprüche nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sind (II.). Entgegen ihrer mit der Berufung geltend gemachten Auffassung muss sich die Beklagte das Handeln ihres damaligen Vorstandes im Rahmen des § 817 S. 2 BGB nach § 166 BGB zurechnen lassen, weil weder eine evidente Vollmachtsüberschreitung noch ein missbräuchliches Handeln hinter dem Rücken der Beklagten zu deren Nachteil belegt sind. Entgegen ihrer mit der Anschlussberufung geltend gemachten Auffassung ist auch die Anwendung des § 817 S. 2 BGB auf die Klägerin nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitern schon daran, dass der Geschäftsführer den rechtlich missbilligten Arbeitseinsatz nicht für erforderlich i. S. d. § 670 BGB halten darf (III.) Einen Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen aus dem Vertrag über die Erstellung eines Raumbuchs hat die Klägerin auch in der II. Instanz nicht schlüssig dargelegt (IV.). Ebenso bleibt dem Hilfsantrag der Klägerin der Erfolg versagt, weil schon keine Anhaltspunkte dafür belegt sind, dass der Projektsteuerungsvertrag Umbau vom 13.08.2008 wieder aufleben sollte, wenn der Architektenvertrag über den Umbau der Modernen Galerie unwirksam sein sollte (V.).

I.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, dass die 1. und 2. Ergänzungsvereinbarung sowie der Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind. Offen bleiben kann dagegen, ob auch die Projektsteuerungsverträge Neubau und Umbau vom 13.08.2008 nichtig sind, was allerdings erstinstanzlich auch von keiner Partei behauptet wurde.

1. Beanstandungsfrei hat das Landgericht festgestellt, dass der Wirksamkeit des jeweiligen Vertragsschlusses § 13 Satz 6 VgV (in der bis zum 23.04.2009 gültigen Fassung, a. F.) nicht entgegensteht, weil es bereits an einem förmlichen Vergabeverfahren fehlt und die Verhandlungen nur mit einem einzigen Interessenten geführt wurden. Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung des § 13 VgV a. F. obliegt die Informa­tionspflicht dem Auftraggeber in einem tatsächlich eingeleiteten und durchge­führten Vergabeverfahren gegenüber solchen Bietern, die selbst Angebote abgegeben haben, jedoch nicht den Zuschlag erhalten sollen (Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482). Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift kommt allenfalls dann in Betracht, wenn Bietern andernfalls die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge versagt würde (KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, juris 78 – 87; VergabeR 2012, 783 ff.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. April 2010 – Verg W 5/10 – , juris Rn. 38, 39; OLG Celle, Beschluss vom 25. August 2005 – 13 Verg 8/05 – ZfBR 2005, 719 f., juris Rn. 13, 14; KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538 ff., juris Rn. 36).

Im Streitfall hat die Beklagte allein mit der Klägerin über den Abschluss der 2 Ergänzungsvereinbarungen und des Architektenvertrages verhandelt, so dass bei der hier vorliegenden de-facto-Vergabe an nur einen Bieter auch eine analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV a. F. ausscheidet.  

2. Es kann letztlich offen bleiben, ob bereits eine Nichtigkeit nach § 134 BGB vorliegt.

a. Ob die Vergaberechtsvorschriften ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellen, ist umstritten, wird aber wohl überwiegend verneint (verneinend: KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, juris Rn. 89 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 ff., juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505; bejahend: Heuvels, Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; offen lassend: KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538, juris Rn. 38).

Gegen die Einordnung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB als Verbotsgesetz spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 115 Abs. 1 GWB das gesetzliche Verbot der Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft hat, dass wegen des Beschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichen Auftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist. Hieraus folgt, dass allein die Missachtung der Vergaberegeln nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu einem Zuschlagsverbot führt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 –, juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505). Belegt wird dies auch durch die in dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 eingeführten, hier noch nicht anwendbaren § 101b GWB zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers, wonach ein unter Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften erteilter Zuschlag nur dann unwirksam ist, wenn innerhalb einer bestimmten Frist ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird. Sonst bleibt es trotz Verstoßes gegen Vergaberechtsvorschriften bei der Wirksamkeit des Zuschlags.

b. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass sich eine Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht aufgrund des Verstoßes gegen strafrechtliche Vorschriften der Vorteilsgewährung/-annahme nach den §§ 331, 333 StGB herleiten lässt, weil die hier streitgegenständlichen Verträge selbst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sondern allenfalls die darüber hinausgehende Absprachen der Parteien über die Gewährung wechselseitiger Vorteile.

c. Ebenso wenig liegt ein Umgehungsgeschäft vor, da der mit den Verträgen beabsichtigte Erfolg – Erbringung von Projektsteuerungs- bzw. Architektenleistungen – nicht missbilligt wird (BGH, Urteil vom 6. 5. 1999 - VII ZR 132/97 - NJW 1999, 2266, 2267).

3. Die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu Stande gekommenen Verträge sind jedoch wegen eines kollusiven Zusammenwirkens bei der Vergabe gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag (de-facto-Vergabe) verstößt dann gegen § 138 Absatz 1 BGB, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und er überdies mit dem Auftragnehmer kollusiv zusammenwirkt (Wagner/Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 –  VII-Verg 37/03 –, juris Rn. 37). Da sich § 138 BGB jedoch in erster Linie auf das - hier nicht zu beanstandende - Rechtsgeschäft und nicht auf das Handeln der Beteiligten oder die Umstände beim Abschluss des Rechtsgeschäfts bezieht, können die Umstände nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen, wenn sie diesem trotz indifferenten Inhalts ein sittenwidriges Gesamtgepräge geben (BGH, Urteil vom 17. 10. 2003 - V ZR 429/02 - NJW 2003, 3692, 3693).

Der Anwendbarkeit des § 138 BGB steht auch nicht entgegen, dass mit der am 24. April 2009 in Kraft getretenen Vorschrift des § 101b GWB eine Regelung getroffen wurde, die lediglich eine relative Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe für den Fall vorsieht, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist, längstens 6 Monate nach Vertragsschluss, in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wird (§ 101b Abs. 2 GWB), der Vertrag nach Fristablauf aber wirksam ist. Denn die Wertung eines auf einer de-facto-Vergabe beruhenden Vertrages als sittenwidrig setzt das Vorliegen weiterer besonderer Umstände voraus, die von der Regelung in § 101b GWB nicht erfasst werden (Dreher in Dreher/Motzke, Beckscher VergRKommentar, 2. Aufl. 2013 § 101b GWB Rn. 64; Willenbruch/Wieddekind, VergR, 3. Aufl. 2014, § 101b GWB Rn. 19 ff.; Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 101b GWB Rn. 23; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 101b GWB Rn. 78).

a. Sowohl die 1. und 2. Ergänzungsvereinbarung als auch der Architektenvertrag unterfallen dem Vergaberecht.

Die Beklagte ist als rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts (§ 1 SSKG), die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt (§ 2 Abs. 3 SSKG) und überwiegend von dem Land finanziert wird (§ 11 Abs. 1 SSKG), Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB a. F.. Sie ist deshalb gemäß § 99 Abs. 3 GWB a. F. verpflichtet, die Projektsteuerungs- und Architektenleistungen EU-weit auszuschreiben, wenn die nach § 100 GWB a. F. maßgeblichen Schwellenwerte überschritten werden. Das war vorliegend der Fall, denn, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat und worauf Bezug genommen werden kann, wurde der bei Abschluss der Verträge im Jahr 2008 nach §§ 2 Nr. 5, 3 VgV a. F. maßgebliche Schwellenwert von 206.000 € bei dem in Abhängigkeit von den Baukosten vereinbarten Pauschalhonorar von 5 % in der 1. Ergänzungsvereinbarung, die eine weitere Beauftragung mit den Stufen 4 und 5 der Projektsteuerung für den Neubau des IV. Pavillons zum Gegenstand hatte, bereits erkennbar und deutlich überschritten. Gleiches gilt für die 2. Ergänzungsvereinbarung, die eine Erhöhung des Pauschalhonorars von 5 % auf 6,9 % vorsah, denn allein der Erhöhungsbetrag überschreitet schon den maßgeblichen Schwellenwert.

Gleiches gilt für den Architektenvertrag vom 04.03.2009 (Anlage B 6), denn für die Schätzung des Auftragswertes waren nach § 3 Abs. 7 VgV a. F. alle Lose zu berücksichtigen, wenn der Auftrag aus mehreren Leistungen besteht, selbst wenn kein enger zeitlicher Zusammenhang der Ausführung besteht. Hieran ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil in dem Architektenvertrag unterschiedliche Baumaßnahmen für unterschiedliche Bauobjekte zusammengefasst wurden, denn die Parteien haben diese Verknüpfung selbst hergestellt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 09. August 2001 – 2 Verg 3/01 – NZBau 2002, 292 ff., juris Rn. 60 f.). Selbst wenn man hierin, wie die Klägerin meint, eine Rahmenvereinbarung sehen wollte, wäre deren Wert nach § 3 Abs. 8 VgV a. F. auf Grundlage des geschätzten Höchstwertes aller für den entsprechenden Zeitraum geplanten Aufträge zu berechnen.

Aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt sich bereits, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und worauf Bezug genommen wird, dass die Addition der jeweils in Aussicht genommenen Einzelleistungen den damals gültigen Schwellenwert von 206.000 € überschritten hat.

Das Landgericht hat es auch zu Recht offen gelassen, ob bereits die Projektsteuerungsverträge Neubau und Umbau, jeweils vom 13.08.2008, EU-weit hätten ausgeschrieben werden müssen, da hieraus mit dem Hauptantrag keine Ansprüche hergeleitet werden.

b. Ob die Verträge, wie die Beklagte mit der Berufung geltend macht, dieser gegenüber bereits deshalb unwirksam sind, weil ihr damaliger Vorstand Dr. M. bei Unterzeichnung der Verträge erkennbar unter Missbrauch der ihm eingeräumten Vertretungsmacht gehandelt und die Beklagte deshalb nicht wirksam vertreten hat, kann an dieser Stelle noch offen bleiben.

Die Vertretungsmacht des Vorstandes ergibt sich aus § 8 Absatz 3 SSKG und den entsprechenden Kuratoriumsbeschlüssen, die ihn zum Abschluss der entsprechenden, dem Umbau der modernen Galerie und dem Neubau des IV. Pavillons dienenden Verträge ermächtigen. Dies wird im Grundsatz von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen. Sie hat sich lediglich darauf berufen, dass der damalige Vorstand bei Abschluss der Verträge unter Umgehung des Vergaberechts seine ihm im Innenverhältnis eingeräumten Befugnisse überschritten habe, was für die Klägerin erkennbar gewesen sei. Denn nach § 2 Nr. 4 seines Anstellungsvertrages (BK 1, GA 968 ff.) sei der Vorstand verpflichtet, die ihm obliegenden Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt wahrzunehmen und für die Einhaltung der bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen zu sorgen, was im Übrigen dem aus Art. 20 GG folgenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung entspreche.

Für die von der Beklagten geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüche spielt es jedoch zunächst keine Rolle, ob die streitgegenständlichen Verträge nach § 138 Absatz 1 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sind oder wegen des behaupteten evidenten Vollmachtsmissbrauchs nicht mit ihr zu Stande gekommen sind. Diese Frage wird deshalb bei Zurechnung des Vertreterhandelns im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB geprüft (vgl. unten d.).

c. Die streitgegenständlichen Ergänzungsvereinbarungen zum Projektsteuerungsver­trag und der Architektenvertrag sind jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 138 Absatz 1 BGB nichtig. Der Vorstand der Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin haben nämlich bei Abschluss dieser Verträge unter Außerachtlassung der vergaberechtlichen Vorschriften kollusiv zusammengewirkt.

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt. Zu berücksichtigen ist nicht nur der objektive Gehalt des Geschäftes, sondern es sind auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absicht und die Motive der Parteien in die Würdigung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 2005 – VIII ZR 299/04 – NJW 2005, 2991 ff., juris Rn. 19 m. w. N.). Dabei können sittenwidrig auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die im krassen Widerspruch zum Gemeinwohl stehen. Voraussetzung dafür ist dann aber, dass alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, also die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus den Begleitumständen des Geschäfts, insbesondere den zu Grunde liegenden Motiven und den verfolgten Zwecken ergeben (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 129/04 – NJW 2005, 1490 f., juris Rn. 7 m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein unter Außerachtlassung von Vergabevorschriften zum Nachteil potentieller anderer Bieter, die deshalb keine Möglichkeit haben, sich im Rahmen eines fairen Wettbewerbs um den Zuschlag zu bemühen, geschlossener Vertrag nach § 138 Absatz 1 BGB nichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und der Vertragspartner hiervon Kenntnis hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. 12. 2003 - Verg 37/03 – NJW 2004, 1331, 1334; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. April 2010 – Verg W 5/10 –, juris Rn. 46; OLG Celle, Beschluss vom 25. August 2005 – 13 Verg 8/05 – ZfBR 2005, 719 f., juris Rn. 21; KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538 ff., juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Februar 2007 – 17 Verg 7/06 –  NZBau 2007, 395 ff., juris Rn. 90). Die Frage, ob der Inhalt der Verträge den Rahmen des Üblichen verlassen hat und daher sittenwidrig ist, spielt daneben keine Rolle, weil die Umstände ihres Zustandekommens, das bewusste und gewollte Hinwegsetzen über vergaberechtliche gesetzliche Regelungen zum Nachteil potentieller Bieter und der Allgemeinheit, die ein Interesse an einem fairen Wettbewerb hat, das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigen.

Das Vergaberecht zielt nämlich nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch – und nicht von minderer Bedeutung – die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer. Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (OLG Brandenburg, Urt. v. 16.12.2015 – 4 U 77/14 - NZBau 2016, 184, 188 Tz. 48 m. w. N.).

Das Vorliegen dieser das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigenden Voraussetzungen hat das Landgericht im Streitfall beanstandungsfrei bejaht. Nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis, an das der Senat im eingeschränkten Prüfungsrahmen der §§ 529, 531 ZPO gebunden ist, wussten sowohl der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M. als auch der Geschäftsführer der Klägerin, dass die streitgegenständlichen Ergänzungsvereinbarungen und auch der Architkektenvertrag dem Vergaberecht unterfielen und EU-weit hätten ausgeschrieben werden müssen. Dennoch haben sie diese Verträge ohne Ausschreibung direkt miteinander abgeschlossen.

Der Zeuge Rechtsanwalt B. hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung vom 16.10.2013 (GA 558 ff.) angegeben, dass er die Beklagte hinsichtlich der Anwendbarkeit von Vergaberecht beraten habe. Eine Beratung der Klägerin insoweit sei nicht erfolgt, allerdings sei auch im Beisein des Geschäftsführers der Klägerin über die Vergabevorschriften gesprochen worden. Im Sommer 2007 sei bei einem Gespräch mit den Herren Sch., Dr. M. und Ma. über die Ausschreibung der Projektsteuerung gesprochen und er mit der vergaberechtlichen Prüfung beauftragt worden. Ergebnis sei gewesen, dass es sich bei der Projektsteuerung um eine Dienstleistung handelt, bei der der damalige (2007) Schwellenwert von 211.000 € absehbar überschritten wird, wenn alle Leistungsstufen beauftragt würden. Hierüber sei mit dem damaligen Vorstand Dr. M. und dem Geschäftsführer der Klägerin ausführlich gesprochen worden. In Absprache mit dem damaligen Vorstand Dr. M. habe er im Jahr 2007 für die Ausschreibung bereits eine Bekanntgabe entworfen und sich mit der Leistungsbeschreibung befasst. Dann sei das Thema aber im September oder Oktober 2007 irgendwie eingeschlafen. Ende Juni 2008 seien dann Überlegungen angestellt worden, ob eine Beauftragung mit den Stufen 1-3 ausreichend ist, wenn ein Architekturbüro mit der Bauüberwachung beauftragt wird, das besonders stark in der Vergabe und der Bauüberwachung ist. Hierüber hätten mehrere Gespräche mit Herrn Ma., von dem diese Überlegung initiativ gestammt habe, und mit Dr. M. stattgefunden, bei denen er nochmals klargestellt habe, dass klar festgelegt werden müsse, welchen Auftrag man mit welchem voraussichtlichen Auftragswert vergebe. Hierbei sei mit den Herren Ma. und Dr. M. auch nochmals über die Schwellenwerte gesprochen worden. Schließlich habe man sich darauf geeinigt, dass für den Neubau des IV. Pavillons nur die Leistungsstufen 1-3 zu einem Pauschalhonorar von 200.000 € vergeben werden sollen. Dabei sei auch besprochen worden, dass bei einer nachträglichen Vergabe der Leistungsphasen 4 und 5 nochmals geprüft werden müsse, ob diese ausgeschrieben werden müssen. Zum damaligen Zeitpunkt sollte die Beauftragung mit den Phasen 1-3 allerdings endgültig sein, denn sonst wäre, worauf er ausdrücklich hingewiesen habe, schon zu diesem Zeitpunkt eine Ausschreibung der gesamten Leistungsphasen erforderlich gewesen.

Diese Aussage, die der Zeuge B. im Wesentlichen auch bei weiteren Vernehmungen in gerichtlichen Verfahren, aber auch vor dem Untersuchungsausschuss des Landtages so wiederholt hat, belegt klar, dass sowohl dem Vorstand der Beklagten Dr. M. als auch dem Geschäftsführer der Klägerin Ma. bei Abschluss des Projektsteuerungsvertrages Neubau klar war, dass eine weiter­gehende Beauftragung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht möglich war, da der maßgebliche Schwellenwert dann überschritten worden wäre.

Dass sowohl dem damaligen Vorstand der Beklagten Dr. M. als auch dem Geschäftsführer der Klägerin Ma. bei Abschluss der 1. Ergänzungsvereinbarung zum Projektsteuerungsvertrag Umbau vom 09.04.2009 (Anlage B 4) bekannt war, dass die Vergabe nicht ohne Durchführung einer EU-weiten Ausschreibung erfolgen durfte, wird insbesondere durch die Angaben des Zeugen Rechtsanwalt Dr. Z. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung vom 16.10.2013 (GA 556 ff.) belegt. Dieser hat ausgeführt, dass seine Kanzlei von der Beklagten über das Büro der Klägerin am 27.01.2009 beauftragt wurde, den mit der Klägerin bestehenden Projektsteuerungsvertrag bezüglich des Neubaus der Galerie der Gegenwart (IV. Pavillon) zu ergänzen, denn es sollten weitere Leistungsphasen beauftragt und eine Vergütung von 5 % festgesetzt werden. Er habe spontan Bedenken wegen der Ausschreibungspflicht geäußert, weil er bereits bei einer überschlägigen Rechnung zu dem Schluss gekommen sei, dass der Schwellenwert überschritten werde. Dies habe er im Hinblick auf mögliche Ausnahmen in der Folgezeit weiter geprüft, solche aber nicht gefunden. Bereits im Vorfeld einer für den 10.02.2009 vereinbarten Besprechung habe er mit E-Mail vom 09.02.2009 (Anlage B 50) auf ganz erhebliche vergaberechtliche Bedenken hingewiesen, wegen möglicher Interessenkollisionen mit der Klägerin aber die Niederlegung dieses Mandats der Beklagten angekündigt. Bei der Besprechung, an der sowohl Herr Dr. M. als auch Herr Ma. teilgenommen hätten, habe er die weiterhin bestehenden vergaberechtlichen Bedenken wegen der deutlichen Überschreitung des Schwellenwertes und fehlender Ausnahmetatbestände – hier habe er sich ausführlich mit dem Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit nach § 5 VOF auseinandergesetzt – nochmals erläutert.

Hieraus ergibt sich klar und eindeutig, dass sowohl der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M. als auch der Geschäftsführer der Klägerin Ma. aufgrund der Ausführungen des Zeugen Dr. Z. am 10.02.2009 Kenntnis davon hatten, dass bei der geplanten Auftragserweiterung eine EU-weite Ausschreibung erforderlich war. Die 1. Ergänzungsvereinbarung stammt vom 09.04.2009 und ist, wie der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013 (GA 557) eingeräumt hat, von seinem Büro entworfen worden. Anhaltspunkte dafür, dass sich an der von Dr. Z. dargelegten Rechtslage innerhalb von zwei Monaten etwas geändert haben könnte, sind weder ersichtlich noch werden solche von den Parteien behauptet. Vor diesem Hintergrund stellt die jetzt aufgestellte Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin, er sei davon ausgegangen, der Vertrag sei an­walt­lich geprüft worden, eine bloße Schutzbehauptung dar. Ebenso wenig konnten die Beteiligten nach den ausführlichen Beratungen durch die Rechtsanwälte B. und Dr. Z. davon ausgehen, dass die weitere Ergänzungsvereinbarung vom 09.07.2010 (Anlage B 5), mit der das Honorar der Klägerin von 5 % auf 6,9 % der Baukosten erhöht wurde, vergaberechtlich unproblematisch ist. Zumindest hätte insofern eine weitere Erkundigungspflicht bestanden (KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 –, juris Rn. 39 bis 47). Dass ein entsprechender Auftrag zur vergaberechtlichen Überprüfung erteilt wurde, behaupten die Parteien aber nicht. Soweit eine Überprüfung durch die Rechtsanwältin Me. erfolgt ist, bezog sich deren Auftrag allein auf die Erstellung des Vertrages zu den ihr mitgeteilten Bedingungen und nicht auf die Vergabeproblematik.

Nichts anderes gilt für den Architektenvertrag vom 04.03.2009 (Anlage K 3), denn aufgrund des dort festgehaltenen Leistungsumfangs für insgesamt acht Objekte war auch für einen Laien ein erhebliches und deutlich über 200.000 € liegendes Honorarvolumen offensichtlich, zumal die Vertragsschließenden nach der Belehrung durch die Rechtsanwälte B. und Dr. Z. davon ausgehen mussten, dass die Beauftragung vergaberechtlich nicht unproblematisch sein dürfte. Sie hätten deshalb den Vertag einer anwaltlichen Überprüfung im Hinblick auf die Vergaberechtsproblematik zuführen müssen. Dem haben sie sich jedoch bewusst verschlossen, als sie den Vertrag unterzeichnet haben.

Die Ausführungen des damaligen Vorstandes der Beklagten Dr. M., der im vorliegenden Verfahren von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, in dem gegen ihn gerichteten Parallelverfahren 3 O 181/13 des Landgerichts Saarbrücken rechtfertigen keine hiervon abweichende Beurteilung. Dieser hat dort zwar mit Schriftsatz vom 22.08.2013 (Anlage ABK 2, GA 1263 ff.) ausführen lassen, er habe im Januar 2009 die Beauftragung des Projektsteuerers als Rechtsfrage Rechtsanwalt Dr. Z. angetragen, der mitgeteilt habe, dass wohl eine Ausschreibung erforderlich sei, er aber nicht weiter im Verhältnis zur Klägerin beratend tätig werden könne. In dieser Situation habe er sich zudem von der Politik unter Druck gesetzt gefühlt, weil von ihm ein rechtzeitig vor der Landtagswahl im Herbst 2009 stattfindender Baubeginn verlangt worden sei. Eine Ausschreibung hätte hier aber zu einer so erheblichen Verzögerung geführt, dass ein solcher Baubeginn nicht mehr hätte gewährleistet werden können (vgl. Seite 15, GA 1277). Trotz der Absage des Dr. Z. sei es nach seiner Erinnerung noch zu einem oder mehreren Gesprächen mit diesem im Beisein des Geschäftsführers der Klägerin gekommen, bei denen dieser seiner Erinnerung nach nicht vor einem klaren Vergabeverstoß gewarnt hätte, jedenfalls nicht schriftlich. Er meine auch, dass Dr. Z. erklärt habe, dass er den Vertrag unterschreiben könne (vgl. Seite 17, GA 1279).

Damit hat Dr. M. jedenfalls bestätigt, dass Rechtsanwalt Dr. Z. vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung in einem Gespräch mit ihm und dem Geschäftsführer der Klägerin auf die Erforderlichkeit eines Vergabeverfahrens hingewiesen hat. Im Übrigen wird eine entsprechende Stellungnahme des Zeugen Dr. Z. auch durch dessen E-Mail vom 09.02.2009 (Anlage B 50), die sowohl an den Vorstand der Beklagten Dr. M. als auch an den Geschäftsführer der Klägerin Ma. gerichtet war, belegt, in der er ausdrücklich darauf hinweist, dass bereits eine erste Prüfung der beabsichtigten Vertragserweiterung zu vergaberechtlichen Bedenken geführt habe, die im Folgenden bei eingehenderer Überprüfung noch verstärkt worden seien. Der Zeuge Dr. Z. hat im Gegensatz zu den schriftsätzlichen Angaben des Dr. M. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung (GA 556) darauf hingewiesen, dass nach der Besprechung vom 10.02.2009 das Mandat in Bezug auf die Prüfung dieser beabsichtigten Vertragserweiterung beendet gewesen sei. Daraus folgt auch, dass insoweit keine weiteren Besprechungen stattgefunden haben können. Vor diesem Hintergrund ist die Angabe der Partei Dr. M., Dr. Z. habe gesagt, er könne den Vertrag unterschreiben, nicht überzeugend.

Die von der Klägerin in der Berufungsinstanz im Hinblick auf die vorläufige Einstellung des gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahrens erneut beantragte Vernehmung des Zeugen Dr. M.  kam  nicht in Betracht, da dieser auf die Anfrage des Senats vom 26.07.2016 (GA 1872) über seinen Prozessbevollmächtigten in dem Verfahren 1 U 167/14 SOLG am 16.08.2016 (GA 1886) mitgeteilt hat, dass er nach Rücksprache mit seinem Verteidiger weiterhin von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht und zu einer Aussage nicht bereit ist. Hierzu ist der Zeuge Dr. M. berechtigt, denn nach dem vom Saarländischen Oberlandesgericht (4 W 3/14, GA 659 ff.) bestätigten Zwischenurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 21.11.2013 steht ihm jedenfalls gemäß § 384 Nr. 2 ZPO im Hinblick auf das gegen ihn laufende Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (8 Js 897/11) ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht zu. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht besteht trotz der vorläufigen Einstellung des nach Anklageerhebung gerichtsanhängigen Strafverfahrens nach § 153a II StPO fort, da das Verfahren noch keinen endgültigen Abschluss gefunden hat. Denn der Strafklageverbrauch des § 153a Abs. 1 S. 5, Abs. 2 S. 2  StPO tritt erst mit Erfüllung der Auflagen und Weisungen ein (Beulke in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, § 153a Rn. 91). Zwar führt bereits die vorläufige Einstellung nach § 153a StPO zu einer bedingten Sperrwirkung dergestalt, dass der endgültige Strafklageverbrauch nur noch von der Erfüllung der Auflage abhängt. Allerdings entfällt diese bedingte Sperrwirkung, wenn der Angeschuldigte bzw. Angeklagte die Auflagen und Weisungen nicht fristgemäß erfüllt, so dass dann das Verfahren seine Fortsetzung findet (Beulke a. a. O. § 153 a Rn. 94). Im Hinblick hierauf besteht vor der endgültigen Einstellung das Zeugnisverweigerungsrecht fort. Im Streitfall hat der Zeuge Dr. M. die ihm aufgegebene Zahlung von 50.000 €, die bis zum 22.08.2016 erfolgen muss, noch nicht erbracht, so dass eine endgültige Einstellung mit der Folge eines Strafklageverbrauchs noch nicht erfolgt ist, weshalb er sich auch weiterhin zu Recht auf das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann.

Einem kollusiven Zusammenwirken steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entgegen, dass sich das Vergaberecht nur an den öffentlichen Auftraggeber wendet und diesen zur Einhaltung der dort niedergelegten Verfahren verpflichtet.

Richtig ist zwar, dass der Auftragnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet ist zu prüfen, ob der Auftraggeber sich an die Vorgaben des Vergaberechts hält. Anders liegt der Fall aber dann, wenn der Auftragnehmer weiß, dass der Auftrag ausgeschrieben werden müsste, er sich hierüber aber im Zusammenwirken mit dem öffentlichen Auftraggeber bewusst hinwegsetzt. Im Streitfall war die Klägerin von Anfang an in das Projekt Neubau des IV. Pavillons und Umbau der Modernen Galerie eingebunden und hat, ohne mit der Projektsteuerung beauftragt zu sein, die Beklagte bei der Inangriffnahme des Projekts beratend unterstützt. Dementsprechend war ihr Geschäftsführer auch bei den wesentlichen Besprechungen mit Rechtsanwälten, in denen es um den Abschluss der Projektsteuerungsverträge bzw. deren Nachtrag und die vergaberechtliche Problematik ging, anwesend und verfügte über den gleichen Kenntnisstand wie der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M.. Ihm war deshalb insbesondere nach dem Gespräch mit Rechtsanwalt Dr. Z. am 10.02.2009 durchaus bewusst, dass die beabsichtigte Beauftragung mit den weiteren Leistungsstufen 4 und 5 bei einem Honorar von 5 % der Bausumme ohne Ausschreibung nicht zulässig war. Hiervor hat er aber ganz bewusst die Augen verschlossen, um der Klägerin den entsprechenden Auftrag zu sichern, den diese bei einer Ausschreibung im Hinblick auf seine Vorbefassung wohl nicht bekommen hätte (§ 16 VgV a. F.).

Die Bewertung der bewussten Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Vorschriften als sittenwidrig ist deshalb gerechtfertigt, weil der Vorstand der Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken gegen tragende Grundsätze des Vergaberechts verstoßen und den Sinn und Zweck des Vergaberechts konterkariert geführt haben.

Anzumerken bleibt noch, dass die Projektsteuerungsverträge Neubau und Umbau jeweils vom 13.08.2008, selbst wenn sie unter Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen zu Stande gekommen sein sollten, wie die Beklagte nunmehr zweitinstanzlich geltend macht, nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind. Denn hier kann gerade nicht festgestellt werden, dass die Vertragsschließenden – der damalige Vorstand der Beklagten Dr. M. und der Geschäftsführer der Klägerin Ma. – Kenntnis davon hatten, dass eine EU-weite Ausschreibung wegen Überschreitung der Schwel­lenwerte hätte erfolgen müssen und sie sich hierüber bewusst hinweggesetzt haben. Denn nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, an die der Senat nach § 529 ZPO gebunden ist, steht fest, dass in Bezug auf diese beiden Verträge eine anwaltliche Beratung erfolgt ist und die Verträge von Rechtsanwalt B. entworfen und als vergaberechtlich unbedenklich eingestuft worden sind. Dass die Vertragsschließenden bereits zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt haben, die Klägerin auch mit den weiteren Leistungsstufen der Projektsteuerung Neubau zu beauftragen, ist nicht belegt.

d. Die Beklagte muss sich grundsätzlich über § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnis ihres Vorstandes von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen zurechnen lassen (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 166 Rn. 4; Gehrlein/Weinland in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 166 BGB Rn. 5; BGH, Urteil vom 08. November 1991 – V ZR 260/90 –  NJW 1992, 899 ff., juris Rn. 18).

Eine Zurechnung entfällt auch nicht deshalb, weil der damalige Vorstand der Beklagten seine ihm eingeräumte Vollmacht evident missbraucht oder bei Abschluss der streitgegenständlichen Verträge mit der Klägerin bewusst zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt hat.

aa. Grundsätzlich trägt der Vertretene das Risiko eines Missbrauchs der Vertretungsmacht, denn der Vertragspartner muss bei einer – wie hier – im Außenverhältnis unbeschränkt bestehenden Vollmacht nicht prüfen, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner jedoch dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs, die insbesondere dann gegeben ist, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 – XI ZR 277/98 – NJW 1999, 2883 f., juris Rn. 12; OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Dezember 2008 – 12 U 172/08 – DB 2009, 445 ff., juris Rn. 55, jeweils m. w. N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Auch wenn der Vorstand der Beklagten wie jede öffentliche Verwaltung an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden ist, belegt nicht jedes Handeln unter Außerachtlassung bestimmter gesetzlicher Vorgaben, dass dessen Handeln evident missbräuchlich und von den Beschlüssen des Kuratoriums nicht mehr gedeckt war. Aus den Gesamtumständen ergibt sich, dass der Geschäftsführer der Klägerin bereits frühzeitig in die Planung und Durchführung des Projekts des Neubaus des vierten Museumspavillons involviert und hier beratend für die Beklagte tätig war. Dementsprechend hat er bereits vor der Beauftragung der Klägerin an zahlreichen Gesprächen mit dem Vorstand der Beklagten und dem damals federführend an der Umsetzung des Projekts beteiligten Kurator Sch. und auch mit dem damaligen Rechtsbeistand der Beklagten Rechtsanwalt B. teilgenommen, bei denen auf Seiten des Kurators immer wieder betont wurde, dass das Projekt mit der Klägerin „durchgezogen“ werden soll. So hat der Zeuge B. bei seiner Vernehmung angegeben, dass Herr Sch. ihm gegenüber zu verstehen gegeben habe, dass er eine Beteiligung der Klägerin gerne sähe (GA 558). Auch der in dem von Dr. M. gegen die Beklagte geführten Verfahren (4 O 346/11 Landgericht Saarbrücken) vernommene Zeuge Prof. Schä., der damals Mitglied des Beirates der Beklagten war, hat bestätigt, dass bei Vorstellung der Planungen für den IV. Pavillon im Beirat auch über die Vergabe von Architektenleistungen gesprochen worden sei. Auf seinen Hinweis, dass diese ausgeschrieben werden müssen, habe sich der damalige Kurator Sch. dahin geäußert, dass eine Ausschreibung nicht erforderlich sei, weil das Herr Ma. mache (vgl. Anlage ABK 5, GA 1313). Dass sie eine solche Äußerung von Prof. Schä. gehört hat, hat auch die in der gleichen Sitzung vernommene Zeugin Li., die damals als nicht stimmberechtigtes Mitglied dem Kuratorium angehörte, bestätigt (vgl. GA 1311).

Vor diesem Hintergrund ist nicht widerlegt, dass der Geschäftsführer der Klägerin darauf vertraut hat, dass der damalige Vorstand Dr. M. seine Entscheidungen in enger Abstimmung mit dem Kuratorium und dem von ihm eingeschalteten rechtlichen Berater getroffen hat, weshalb sich ihm keine Zweifel an dessen Vertretungsmacht aufdrängen mussten.

bb. Die Zurechnung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des kollusiven Zusammenwirkens des damaligen Vorstands der Beklagten mit dem Geschäftsführer der Klägerin, das gemäß § 138 BGB zur Nichtigkeit der Vertretungsmacht führen würde, ausgeschlossen. So ist anerkannt, dass Vereinbarungen, die der Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner „hinter dem Rücken“ des Geschäftsherrn und zu dessen Schaden trifft, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sind (BGH, Urteil vom 05. November 2003 – VIII ZR 218/01 – NJW-RR 2004, 247 ff., juris Rn. 12; Gehrlein/Weinland in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 164 BGB Rn. 49).

Zutreffend hat das Landgericht ein solch kollusives Zusammenwirken des damaligen Vorstands der Beklagten Dr. M. und des Geschäftsführers der Klägerin zum Nachteil der Beklagten verneint. Ein bewusstes und gewolltes Handeln hinter dem Rücken der Beklagten zu deren Nachteil ist schon nicht belegt. Vielmehr sind aus Sicht des Geschäftsführers der Klägerin sämtliche Entscheidungen des Vorstands der Beklagten in enger Abstimmung mit dem Dienstherrn, hier dem für die Stiftungsaufsicht zuständigen Minister für Kultus, Bildung und Sport (§ 13 SSKG), und dem Kuratorium getroffen worden. Für ihn bestanden deshalb keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorstand „hinter dem Rücken“ der Beklagten Entscheidungen trifft, weshalb ein kollusives Zusammenwirken schon nicht belegt ist.
 
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine Kenntnis des Kuratoriums als weiterem Organ der Beklagten (§ 5 SSKG) an. Denn ein solch kollusives Zusammenwirken erfordert ein subjektiv verwerfliches Handeln, das dann nicht mehr vorliegt, wenn der Vertragspartner von einer Kenntnis der wesentlichen Entscheidungsträger des Vertretenen ausgehen kann. Im Streitfall genügt eine solche der zuständigen Stiftungsaufsicht. Denn der Stiftungsaufsicht als Rechtsaufsicht obliegt es, dafür Sorge zu tragen, dass sich die Stiftungsorgane an die Satzung und die sonstigen für die Stiftung geltenden Bestimmungen halten (BGH, Urteil vom 03. März 1977 – III ZR 10/74 –, BGHZ 68, 142 ff., juris Rn. 28; MünchKomm.BGB/Weitemeyer, 7. Auflage 2015, § 80 Rn. 49 f.; Burgard in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 6 Organhaftung in Verein und Stiftung, 2. Auflage 2010, Rn. 153). Deshalb kann die Stiftungsbehörde (hier § 13 SSKG) nach § 12 SaarStiftG Maßnahmen der Stiftungsorgane, die gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, beanstanden und Abhilfe verlangen. Ein bewusstes kollektives Zusammenwirken zum Nachteil der Stiftung liegt deshalb dann nicht mehr vor, wenn der Vertragspartner, hier die Klägerin, davon ausgehen kann, dass die zuständige Stiftungsaufsicht Kenntnis von den Handlungen des Vorstands hat, diese aber nicht beanstandet. Denn dann darf er davon ausgehen, dass die von dem Stiftungsorgan beabsichtigten Rechtshandlungen ordnungsgemäß sind. Gleiches gilt für das Stiftungsorgan, hier den Vorstand Dr. M., der davon ausgehen kann, dass das beabsichtigte Vorgehen nicht zum Nachteil der Stiftung gegen den Stiftungszweck oder sonstige Gesetze verstößt.

Wie oben bereits dargelegt, war der ehemalige Kultusminister Sch., der zugleich Vorsitzender des Kuratoriums war (§ 6 Absatz 1 SSKG), von Anfang an intensiv in die Verwirklichung des Projekts IV. Pavillon einbezogen und hat sich selbst auch dafür stark gemacht, dass die Klägerin, die mit seiner Kenntnis von Anfang an dem Vorstand der Beklagten hierbei beratend zur Seite gestanden hat, mit entsprechenden Planungs- und Beratungsaufgaben betraut wird. Bekannt war im Kultusministerium ebenfalls das Erfordernis der EU-weiten Ausschreibung von solchen Aufträgen, deren Auftragswert über einem bestimmten Schwellenwert liegt. Dies zeigt auch ein Ergebnisprotokoll über eine Besprechung vom 22.11.2005 im Kultusministerium, die den Abschluss eines früheren Projektsteuerungsvertrags mit Herrn Ma. über verschiedene Bauvorhaben der Beklagten zum Gegenstand hatte (vgl. Anlage K 56).

Zudem hat der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013 (GA 557 f.) angegeben, dass die 1. Ergänzungsvereinbarung von seinem Büro anhand des von dem Zeugen B. gefertigten ersten Vertrages vom 13.08.2008, betreffend den Umbau der Modernen Galerie als Angebot an die Beklagte gefertigt worden sei. Zwei Tage später habe dann ein Termin im Büro von Herrn Sch. stattgefunden, bei dem diese Ergänzungsvereinbarung wohl auch thematisiert worden sei. Er sei sich auch sicher, dass Herr Dr. M. diese Frage mit allen politisch Verantwortlichen abgesprochen habe. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang auch zu Recht auf ein – erstinstanzlich unstreitiges – Gespräch vom 04.03.2009 zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, dem damaligen Vorstand der Beklagten Dr. M., der damaligen Kultusministerin K.-K. und dem damaligen Staatssekretär im Finanzministerium W. verwiesen, in dem über die (ergänzende) Beauftragung der Klägerin gesprochen wurde. Soweit die Beklagte dieses Gespräch nunmehr in Abrede stellt, handelt es sich um erstmaliges Bestreiten, mit dem sie gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist.

Bei diesem Sachverhalt bestehen keine Anhaltspunkte für ein bewusstes kollusives Zusammenwirken des Vorstands der Beklagten und des Geschäftsführers der Klägerin hinter dem Rücken der Beklagten und zu deren Nachteil, zumal der Geschäftsführer der Klägerin aus dem Umstand der Außerachtlassung der Vergaberechtsvorschriften nicht zwingend auf ein vollmachtswidriges Verhalten des Dr. M. schließen musste.

Denn in diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Beklagte es bei der Neuvergabe der Projektsteuerungsleistungen für den Neubau des IV. Pavillons mit der Befolgung der Vergaberechtsvorschriften ebenfalls nicht so genau genommen hat. So ergibt sich aus der anwaltlichen Zusammenfassung der Neuvergabe vom 31.08.2011 (Anlage K 141), dass die Leistungen in einem Verhandlungsverfahren vergeben wurden, bei dem auf die vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme verzichtet wurde. Vielmehr wurden geeignete Bewerber ausgewählt, die zu dem Verfahren geladen wurden. Die Ladung erfolgte unter dem 05.08.2011, die Verhandlungen wurden am 17.08.2011 durchgeführt. Unmittelbar nach Beendigung der Auswertung wurde die Vergabeentscheidung getroffen. Erstaunlicherweise wurden aber die Informationsschreiben nach § 101a GWB (vgl. Anlage K 142) an die Bieter, die nicht berücksichtigt wurden, bereits vorher, nämlich unter dem 05.08.2011 verfasst. In diesem Schreiben wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Angebot des Bewerbers WPW Ingenieure GmbH den Zuschlag erhalten soll, obwohl dessen Angebot erst vom 11.08.2011 (vgl. Anlage K 145) datiert und die entsprechenden Verhandlungen erst am 17.08.2011 durchgeführt wurden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann hier auch nicht auf einen – auch strafrechtlich relevantes Verhalten beinhaltenden – Gesamtplan des damaligen Vorstandes der Beklagten und des Geschäftsführers der Klägerin bezüglich des Zusammenwirkens hinter dem Rücken des Dienstherren zum eigenen finanziellen Vorteil, dessen Ergebnis die streitgegenständlichen Vereinbarungen unter Umgehung des Vergaberechts gewesen sind, geschlossen werden. Soweit der damalige Vorstand der Beklagten wegen einer Zahlung in Höhe von 8.225 € im Mai 2009 und von der Klägerin erbrachter Architektenleistungen am Haus seiner Tochter Anfang 2010 wegen Vorteilsannahme (vgl. Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25.03.2013 – 3 KLs 3/13 – Anlage ABK 16, GA 851 ff.) und der Geschäftsführer der Klägerin wegen der erbrachten Zahlungen und Leistungen wegen Vorteilsgewährung verurteilt wurden, stehen diese Handlungen in keinem sachlich und zeitlich belegbarem Zusammenhang zu den vorausgegangenen Vertragsabschlüssen. Eine Absprache zwischen den Parteien, dass bei entsprechendem Vertragsschluss Zahlungen von der Klägerin an den Vorstand der Beklagten erfolgen sollen, ist nicht belegt. Ebenso wenig kann ein solcher Gesamtplan auf die Einladung zu dem sog. Herrenabend, bei dem der Geschäftsführer der Klägerin im Jahr 2006 den damaligen Vorstand der Beklagten Dr. M., den damaligen Kurator Kultusminister Sch. und mehrere Kuratoriumsmitglieder über ein Wochenende eingeladen und bewirtet hat, gestützt werden. Zum einen lag der Abschluss der hier streitgegenständlichen Projektsteuerungsverträge Jahre nach diesem Herrenabend, weshalb eine Verknüpfung zwischen beiden schon fraglich erscheint. Zum anderen liegt aber auch kein Handeln hinter dem Rücken des Dienstherrn vor, da an diesem Herrenabend auch der Kultusminister als Stiftungsaufsicht sowie mehrere Kuratoriumsmitglieder teilgenommen haben.

Hinsichtlich der von der Beklagten in Bezug genommen zahlreichen Restaurantbesuche des damaligen Vorstandes und des Geschäftsführers der Klägerin auf Kosten der Beklagten fehlt es bereits an einer strafrechtlichen Verurteilung. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass sich solche Restaurantbesuche auf den Abschluss der streitgegenständlichen Verträge in irgendeiner Weise ausgewirkt haben könnten.

Schließlich steht weder fest, dass auf Seiten der Beklagten überhaupt ein Nachteil entstanden ist, noch ist ein diesbezüglicher Vorsatz der Vertragsschließenden erkennbar. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass ihr Ruf geschädigt sei, stellt dies schon keinen messbaren Nachteil dar. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Abschluss von Projektsteuerungsverträgen unter Missachtung vergaberechtlicher Vorschriften zu einer Rufschädigung beigetragen haben könnte. Grundlage dafür, dass das Bauvorhaben der Stiftung in die Schlagzeilen geraten ist, war der Umstand, dass die Baukosten aus dem Ruder gelaufen sind bzw. in der Öffentlichkeit nicht zutreffend kommuniziert wurden, nicht aber die mit der Klägerin geschlossenen Verträge.

Es steht auch nicht fest, dass die vereinbarte Vergütung von 5 % der anrechenbaren Baukosten den Beteiligten und hier insbesondere dem damaligen Vorstand der Beklagten Dr. M. unangemessen hoch erscheinen musste, weshalb er bei Abschluss dieser Verträge eine Schädigung seines Dienstherrn in Kauf genommen hat. Grundsätzlich gibt es keine feste Honorartabelle für die Vergütung von Projektsteuerungsleistungen. Deren Höhe unterliegt vielmehr der freien Vereinbarung. Es bestanden für den damaligen Vorstand der Beklagten Dr. M. als Laien auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das vereinbarte Pauschalhonorar von 5 % der anrechenbaren Baukosten überhöht war, denn bereits Jahre vorher ist in Absprache mit dem Kultusministerium als zuständiger Stiftungsaufsicht ein solches Honorar für Projektsteuerungsleistungen der Klägerin für verschiedene Bauprojekte der Beklagten besprochen und vereinbart worden (vgl. Ergebnisprotokoll vom 22.11.2005, Anlage K 56, Seite 2). Ein in gleicher Höhe vereinbartes Honorar findet sich in dem Projektsteuerungsvertrag Umbau vom 13.08.2008, der anwaltlich entworfen und überprüft wurde, ohne dass bezüglich der Honorarhöhe Bedenken erhoben wurden. Es erschließt sich deshalb nicht, warum der damalige Vorstand der Beklagten bei Abschluss der 1. Ergänzungsvereinbarung im Jahr 2009 Bedenken gegen die Höhe dieses Honorars haben sollte, zumal es sich bei dem Neubau des IV. Pavillon um ein sehr umfangreiches und zeitaufwendiges Bauprojekt gehandelt hat. Wenn er aber schon nicht erkannt hat, dass hier eine Honorarvereinbarung zum Nachteil der Beklagten getroffen worden sein könnte, fehlt es auch an einem entsprechenden Schädigungsvorsatz.

Rechtsfolge des Verstoßes der beiden Ergänzungsvereinbarungen und des Architektenvertrages gegen § 138 Absatz 1 BGB ist die Nichtigkeit dieser Verträge ex tunc (Staudinger/Rolf Sack/Philipp S. Fischinger (2011) BGB § 138 Rn. 107).

Der Berufung auf die Nichtigkeit steht auch nicht der Einwand der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB entgegen. Dies wäre etwa der Fall, wenn sich seit der Vornahme des Rechtsgeschäftes die tatsächlichen Umstände oder die Wertanschauungen in einer Weise geändert hätten, dass das Rechtsgeschäft heute nicht mehr als sittenwidrig erscheint (Staudinger/Rolf Sack/Philipp S. Fischinger (2011) BGB § 138 Rn. 182). Insgesamt ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aber auf besonders gelagerte Ausnahmefälle beschränkt, denn sonst würden sittenwidrige Rechtsgeschäfte auf dem Umweg über Treu und Glauben im praktischen Ergebnis doch wieder entgegen dem Zweck des § 138 BGB Wirksamkeit erlangen (Staudinger/Rolf Sack/Philipp S. Fischinger (2011) BGB § 138 Rn. 184). Ein solcher Ausnahmefall liegt indes nicht vor.

II.

Weder der Klägerin noch der Beklagten stehen Bereicherungsansprüche auf Herausgabe ihrer erbrachten Leistung aus § 812 Absatz 1 Alt. 1 BGB bzw. soweit eine Herausgabe der Leistung, wie hier bei den von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen bzw. verkörperten Werkleistungen, nicht mehr möglich ist, auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu, denn diese sind nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

1. Nach dieser Vorschrift, die allgemein auf Bereicherungsansprüche und nicht nur auf § 817 Satz 1 BGB anwendbar ist (Wendehorst in Beck'scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, 38. Edition, Stand: 01.02.2015, § 817 Rn. 11 m. w. N.), ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 14. Juli 1993 – XII ZR 262/91 – NJW-RR 1993, 1457 ff., juris Rn. 13). Der Anwendungsbereich des § 817 Satz 2 BGB ist damit nicht auf Verstöße gegen Verbotsgesetze beschränkt, sondern es können auch Sittenverstöße zugrunde liegen (MünchKomm.BGB/Schwab, 6. Aufl. 2013, § 817 Rn. 9). Ist ein Vertragsschluss aufgrund beiderseitiger bewusster Umgehung einer nach Vergaberecht erforderlichen EU-weiten Ausschreibung und damit wegen Verstoßes gegen Grundwerte des Vergaberechts sittenwidrig, so steht diese Nichtigkeit derjenigen infolge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz auch der Wertung nach gleich. Zwar stellen vergaberechtliche Vorschriften insoweit keine Verbotsgesetze dar, weil sie sich dem Wortlaut nach regelmäßig an die vergebende Stelle als Adressat richten  (vgl. § 97 Abs. 1 / 2 GWB: „Öffentliche Auftraggeber beschaffen“). Ein in einem vergaberechtswidrigen Verfahren bzw. unter bewusster Umgehung eines erforderlichen Vergaberechtsverfahrens zu Stande gekommener Vertrag muss zwar nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Denkbar ist vielmehr eine relative Wirksamkeit, die nur durch Beantragung eines Nachprüfungsverfahrens durch einen Dritten zur Aufhebung führen kann (vgl. § 101b GWB a. F.). Anders ist dies aber dann zu bewerten, wenn die Vergaberechtswidrigkeit, wie hier, ein solches Maß erreicht, dass sie die Sittenwidrigkeit begründet.

Das Wettbewerbsrecht soll insbesondere auch die mit dem Vergabeverstoß einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindern oder zumindest weitest möglich einschränken. Es dient damit gerade auch dem Schutz potentieller Bewerber, denen ein freier Zugang zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand eingeräumt werden soll. Darüber hinaus soll im Interesse der Allgemeinheit auch sichergestellt werden, dass der öffentliche Auftraggeber Verträge zu den bestmöglichen Konditionen abschließt (Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 97 GWB Rn. 54). Entsprechend dieser Zielsetzung missbilligt die Rechtsordnung im Rahmen der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur das Zustandekommen des vorliegenden, durch einen erheblichen Vergaberechtsverstoß in Form der bewussten Umgehung der erforderlichen EU-weiten Ausschreibung bemakelten Vertrages. Um einen wirkungsvollen Schutz der subjektiven Rechtsgüter Dritter sowie der Rechtsordnung - auch mit generalpräventiver Wirkung - zu erreichen, missbilligt sie im Fall einer erheblich vergaberechtswidrigen und deshalb sogar sittenwidrigen Vergabe konsequenterweise auch jede (weitere) Durchführung dieses Vertrages. Die wesentliche Allgemeinwohlfunktion des betroffenen Vergaberechts, anrüchiges Verhalten bereits im Ansatz zu verhindern und in einem auch allgemein wirkenden Sinne ein Bewusstsein der Lauterkeit von Vergabeverfahren zu etablieren, ist im Ergebnis nur dadurch effektiv zu befördern, dass dem in einem unlauteren bzw. im bewussten Zusammenwirken der Vertragsschließenden gar nicht erst durchgeführten Vergabeverfahren seinerseits ebenfalls rechtswidrig handelnden Auftragnehmer auch ein etwaiger noch nicht befriedigter Wert­ersatzanspruch versagt wird. Er soll an dem unrechtmäßigen Vertrag nicht (weiter) verdienen können und darf insoweit - entsprechend der Erwägungen des BGH in seiner jüngeren Entscheidung zum ausgeschlossenen „Wertersatz für Schwarzarbeit“ (Urteil vom 10. April 2014, VII ZR 241/13 - Rdnr. 17 ff. - juris) - nicht sein „Honorar auf Umwegen“ verlangen. Ebenso wenig steht dem Besteller dann ein Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Werklohns zu, den er auf den nach § 138 BGB nichtigen Vertrag erbracht hat. Denn, so der BGH im Falle des Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, wer bewusst das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen. Der Ausschluss eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung sei ein geeignetes Mittel, diese Intention des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts befördern (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – VII ZR 216/14 –, BGHZ 206, 69 ff., juris Rn. 17 m. w. N.). Für diese Wertung stehen die Vorschriften der § 138 Absatz 1 BGB i.V.m.  §§ 97 ff. GWB denjenigen des § 134 BGB i.V.m. z.B. § 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG gleich (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 4 U 77/14 – NZBau 2016, 184 ff., juris Rn. 59 f.). Ebenso wie das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, das nicht allein die Steuerhinterziehung sondern auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindern oder zumindest einschränken will, dienen auch die Vergaberechtsvorschriften dem Schutz eines fairen Wettbewerbs durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung einschließlich der damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter sowie dem Schutz der allgemeinen Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention und Öffnung bzw. Erhalt des freien Marktzugangs. Deshalb ist es gerechtfertigt, auch in dem Fall eines bewussten, zur Sittenwidrigkeit des Vertrages führenden Verstoßes gegen Vergaberechtsvorschriften – hier insbesondere dem bewussten Verzicht auf die nach Vergaberecht erforderliche Ausschreibung, der einen Wettbewerb verhindert und darüber hinaus einen (Primär)Rechtsschutz möglicher Bieter mangels Kenntnis von der ausschreibungspflichtigen Vergabe verhindert – aus Gründen der Generalprävention § 817 Satz 2 BGB anzuwenden, denn sonst bliebe ein solcher Verstoß ohne Folgen, wenn ein Nachprüfungsverfahren mangels Kenntnis nicht angestrengt wird bzw. werden kann. Dies wäre in der Regel dann der Fall, wenn ein zwingend gebotenes Vergabeverfahren, wie hier, im kollusiven Zusammenwirken gar nicht erst durchgeführt wird. Um hierfür keinen Anreiz zu setzen, ist es geboten, entsprechend der Rechtsprechung des BGH zu den "Schwarzarbeitsfällen“ auch in diesem Fall unter generalpräventiven Gesichtspunkten § 817 Satz 2 BGB anzuwenden (so auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 4 U 77/14 – a.a.O., juris Rn. 59 f.).

Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Intension des § 817 Satz 2 BGB, die Interessen streitender Vertragsparteien, die sich beide außerhalb der Rechtsordnung bewegen, nicht durch die Rechtsordnung zu schützen. Damit handelt es sich bei § 817 S. 2 BGB um den gesetzlich geregelten Sonderfall, in dem derjenige, der aufgrund der Fallgestaltung einen Vorteil erlangt hat, dadurch begünstigt wird, dass den sittenwidrig handelnden Parteien ein Ausgleich versagt wird (vgl. dazu Armgardt, JR 2016, 411, 413).  Eine Einschränkung erfährt dieser Grundsatz nur im Schutzzweck der nichtigkeitsbegündenden Norm, der nicht konterkariert werden darf (BGH, Urteil vom 13. März 2008 – III ZR 282/07 – NJW 2008, 1942 f., juris Rn. 10), und durch den Gedanken der Generalprävention (Armgardt, JR 2009, 177, 178). 

Dieser Wertung steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 101b GWB durch Gesetz vom 20.04.2009 eine ausdrückliche Regelung zur Sanktionierung der sog. de-facto-Vergaben geschaffen hat. Diese Regelung, die die Unwirksamkeit des de-facto-Vertrages davon abhängig macht, dass dieser innerhalb einer bestimmten Frist in einem Nachprüfungsverfahren angegriffen wird, soll jedoch nur potentiellen Wettbewerbern einen "primären" Rechtsschutz gewähren. Indes besagt sie nichts darüber, ob der Vertrag nicht auch aus weiteren Gründen sittenwidrig und damit nichtig ist. Vielmehr bleibt daneben, wie dargelegt, auch § 138 Absatz 1 BGB anwendbar, wenn der Vertrag nach einer Würdigung der gesamten zu seinem Abschluss führenden Umstände gegen die guten Sitten verstößt. Hinzu kommt, dass § 101b GWB zum Zeitpunkt des Abschlusses zweier der hier streitgegenständlichen Verträge noch nicht in Kraft getreten war und eine Rückwirkung ausgeschlossen ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 04. November 2014 – 1 Verg 1/14 – NZBau 2015, 186 ff., juris Rn. 71).

2. Hiervon ausgehend ist ein Bereicherungsanspruch der Beklagten auf Rückzahlung der aufgrund der sittenwidrigen Verträge geleisteten Zahlungen nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Gerade die Beklagte als öffentlicher Auftraggeber war an die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften gebunden. Hiergegen hat sie in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der Klägerin als Auftragnehmerin verstoßen, was letztlich zu der Wertung des gesamten Vertrages als sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB führt.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie müsse sich das Verhalten ihres damaligen Vorstandes im Rahmen des § 817 Satz 2 BGB nicht nach § 166 BGB zurechnen lassen.

Zwar hat der BGH in Abweichung von dem Grundsatz, dass gesetzes- bzw. sittenwidriges Verhalten des Vertreters dem Vertretenen nach allgemeinen Grundsätzen zuzurechnen ist, der Klage einer Gemeinde auf Rückgewähr eines Geschenks stattgegeben, das ihr Organ 1938 unter eklatantem Verstoß gegen jegliche Bewirtschaftungsgrundsätze für öffentliche Haushalte der Tochter von H. G. zu ihrer Taufe gemacht hatte, um H. G. zu ehren (BGH, Urteil vom 7. 3. 1962 - V ZR 132/60 - NJW 1962, 955 ff.). In diesem Fall verstieß die Berufung der Empfängerin auf § 817 S. 2 BGB gegen Treu und Glauben, weil die Gemeinde seinerzeit politisch keine andere Wahl hatte, als einem führenden Kopf des NS-Regimes zu huldigen, da ihr Organ (Bürgermeister) die Entscheidungen allein treffen konnte und die staatliche Aufsicht ebenso außer Kraft gesetzt war wie die Kontrolle durch die Öffentlichkeit und die Medien. In dieser Situation sei, so der BGH, der Ausschluss von Bereicherungsansprüchen nach § 817 S. 2 BGB nicht gerechtfertigt, weil sonst „ einer damals schutzlosen Gemeinschaft auch heute noch den Schutz versagt und damit zur Perpetuierung von Übergriffen gemeindlicher Organe“ beigetragen werde, was nicht dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift entspreche.

Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben, wie oben unter I.3.d ausführlich begründet. Weder liegt ein evidenter Vollmachtsmissbrauch des damaligen Vorstands der Beklagten vor, noch kann ein kollusives Zusammenwirken des Vorstandes mit dem Geschäftsführer der Klägerin „hinter dem Rücken“ der Beklagten und zu deren Nachteil festgestellt werden.

3. Nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist jedoch auch ein von der Klägerin geltend gemachter Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB.

a. Richtig ist sicherlich, dass die von der Klägerin erbrachten Projektsteuerungs­leistungen als solche wertneutral sind. Das auch die Klägerin treffende Unwerturteil des Verstoßes gegen die guten Sitten ergibt sich jedoch daraus, dass die Klägerin sich den Auftrag in Kenntnis des Umstandes, dass eine EU-weite Ausschreibung im Rahmen des Vergabeverfahrens erforderlich ist, im Zusammenwirken mit der Beklagten gesichert hat. Damit hat sie zum einen vermieden, sich an einem kostenaufwändigen Vergabeverfahren beteiligen und sich dem Wettbewerb mit weiteren Bietern aussetzen zu müssen. Zum anderen musste ihr aufgrund ihrer langjährigen Erfahrungen im Baugewerbe bewusst sein, dass Sie aufgrund ihrer Vorbefassung mit dem Neubau des IV. Pavillons im Rahmen ihrer umfangreichen Beratertätigkeit für die Beklagte mit einem Ausschluss in einem Vergabeverfahren (§ 16 VgV a. F.) rechnen musste. Dieser durch den bewussten Verstoß gegen die vergaberechtlich gebotene Ausschreibung geschaffene, gegen die guten Sitten verstoßende Zustand hat sich durch die Ausführung der Leistungen dauerhaft verfestigt.

b. Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist auch nicht unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vergaberechtsvorschriften geboten. Richtig ist zwar, dass diese sich in erster Linie an den öffentlichen Auftraggeber richten, der zu einer Ausschreibung der nachgefragten Leistungen bei Überschreitung des Schwellenwertes verpflichtet ist. Ein Verstoß gegen diese Vorgabe allein rechtfertigt jedoch noch nicht das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit. Dieses ergibt sich erst daraus, dass, wie vorliegend, der öffentliche Auftraggeber und der in den Blick genommene Vertragspartner ganz bewusst die vergaberechtlichen Vorschriften missachten, um den Vertrag gerade miteinander schließen zu können. Dabei fällt aber auch dem Vertragspartner, hier der Klägerin, ein sittenwidriges Handeln zur Last, weil er den Vertrag ganz bewusst allein im eigenen Interesse ohne Konkurrenzdruck und ohne Rücksicht auf die ihm bekannten rechtlichen Vorgaben abschließt. Sanktioniert wird damit die bewusste Umgehung von Rechtsvorschriften, die auch in der Zukunft nur wirksam dadurch unterbunden werden kann, dass Ansprüche beider Seiten dem Ausschluss aus § 817 Satz 2 BGB unterliegen, denn sonst würde für beide Seiten ein Anreiz gesetzt, entsprechend sittenwidrig zu agieren und gesetzlichen Vorschriften zu umgehen. Dies hätte zur Folge, dass die Außerachtlassung der Vergabevorschriften für beide Seiten recht risikolos wäre.

c. Der Anwendung von § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

Der Anschlussberufung ist zwar zuzugeben, dass die Klägerin im vorliegenden Fall vorleistungspflichtig war, was im Ergebnis dazu führen könnte, dass sie ihre Leistungen zwar erbracht hat, die Beklagte ihrerseits im Hinblick auf die Unwirksamkeit des Vertrages die Gegenleistung aber verweigern könnte, was schließlich zum Ergebnis hätte, dass die Beklagte die Leistung der Klägerin kostenlos behalten dürfte. Deshalb hat der BGH in einer älteren Entscheidung (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 – VII ZR 336/89 –, BGHZ 111, 308 ff., juris Rn. 14 f.) zur damals gültigen Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit auch angenommen, dass dieses nicht den Schutz eines oder beider Vertragspartner sondern vielmehr die Wahrung öffentlicher Belange zum Ziel habe, weshalb es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

Hiervon ist der BGH allerdings inzwischen wieder abgerückt, weil der Ausschluss von Bereicherungsansprüchen mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung ein geeignetes Mittel sei, die in dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zum Ausdruck kommenden Ziele, die Schwarzarbeit einzudämmen, mit Mitteln des Zivilrechts zu befördern (BGH, Urteil vom 10. April 2014 – VII ZR 241/13 –, BGHZ 201, 1 ff., juris Rn. 26 ff.).

Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall, in dem beide Seiten in kollusivem Zusammenwirken unter bewusster Umgehung der Vergabevorschriften einen Vertrag geschlossen haben. Dieser Verstoß wird zu Recht dadurch sanktioniert, dass beide Parteien hieraus keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche herleiten können. Das benachteiligt die vorleistungspflichtige Klägerin auch nicht unbillig, denn der Besteller ist mit Mängelansprüchen und vertraglichen Mängelfolgeansprüchen, die im Einzelfall die vereinbarte Vergütung um ein Vielfaches übersteigen können, ebenfalls ausgeschlossen. Gerade dieses für beide Seiten nicht kalkulierbare Risiko soll abschreckend wirken und zur Einhaltung der Vergabevorschriften anhalten.

III.

Ansprüche der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach dem §§ 677 ff. BGB sind unabhängig von der Frage, ob § 817 Satz 2 BGB auch auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar ist (verneinend:     BGH, Urteil vom 09. Oktober 1991 – VIII ZR 19/91 – NJW 1992, 310 f., juris Rn. 24 m. w. N.; a. A.: MünchKomm.BGB/Schwab, 6. Auflage 2013, § 817 Rn. 15), deshalb ausgeschlossen, weil der Geschäftsführer den rechtlich missbilligten Arbeitseinsatz nicht im Sinne des § 670 BGB für erforderlich halten darf (BGH, Urteil vom 10. April 2014 – VII ZR 241/13 –, BGHZ 201, 1 ff., juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 30. April 1992 – III ZR 151/91 –, BGHZ 118, 142 ff., juris Rn. 27; BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 – VII ZR 336/89 B–, BGHZ 111, 308 ff. juris Rn. 11).

Der Anschlussberufung ist zwar darin zu folgen, dass die erbrachten Projektsteuerungs- und Architektenleistungen selbst nicht rechtlich missbilligt sind. Dennoch durfte die Klägerin diese nicht für erforderlich halten, weil der Vertrag allein aufgrund eines bewussten Verstoßes beider Vertragsteile gegen vergaberechtliche Vorschriften zu Stande gekommen ist. Dies wirkt sich, wie oben bereits dargelegt, auch auf die von der Klägerin erbrachten Leistungen aus.

IV.

Die Klägerin hat einen ihr aus dem die Erstellung des Raumbuchs betreffenden Vertrag zustehenden Anspruch der Höhe nach schon nicht schlüssig dargelegt.

1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin, die insoweit lediglich eine Vergütung nach § 649 BGB für infolge Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen geltend macht, ihren Anspruch nicht schlüssig dargelegt hat. Denn wenn, wie hier, im Rahmen eines gekündigten Pauschalpreisvertrages teilweise Leistungen erbracht sind, muss der Unternehmer bei der Abrechnung die erbrachten Leistungen darlegen und von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 – VII ZR 99/99 –  NJW 2001, 521 f., juris Rn. 7 m. w. N.; Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage 2016, § 649 Rn. 5).

2. Diesen Anforderungen genügt weder der erstinstanzliche noch der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin.

Erstinstanzlich hat sie lediglich pauschal behauptet, dass sie 60 % der vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht habe (vgl. GA 165). Die hierauf entfallende Vergütung (60 % von 25.000 €) sei bereits erbracht worden, weshalb sie lediglich den Restbetrag abzüglich ersparter Aufwendungen geltend mache (vergleiche Rechnung Anlage K 52). Dies stellt bereits keinen schlüssigen Vortrag dar, da schon nicht dargelegt wurde, welche Leistungen insgesamt geschuldet waren und welche Leistungen hiervon erbracht wurden. Der pauschale Vortrag der Klägerin, der lediglich durch eine ebenso pauschale Rechnung unterlegt wird, stellt keinen schlüssigen Vortrag dar und erlaubt auch keine Beweiserhebung. Denn eine solche würde bedeuten, dass von dem Zeugen erst der von der Klägerin zu erbringende Tatsachenvortrag zu den einzelnen geschuldeten und möglicherweise erbrachten Leistungen erfragt werden müsste. Das stellt einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar, weshalb das Landgericht zu Recht von einer Zeugenvernehmung abgesehen hat.

Die Klägerin hat ihren Vortrag mit der Anschlussberufung auch nicht weiter substantiiert. Sie bezieht sich auch hier lediglich auf den von ihr benannten Zeugen H. und behauptet pauschal, im Raumbuch seien bereits die Wände, Böden, Decken und Räume genau beschrieben gewesen, zur Vollständigkeit habe lediglich die Zuarbeit der Fachplaner für die technische Ausrüstung gefehlt. Dieser Vortrag ermöglicht ebenfalls keine Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen. Auch in der Zusammenschau mit dem nunmehr vorgelegten Architektenvertrag über die Erstellung des Raumbuchs vom 26.08.2009 (Anlage ABK 8, GA 1367 f.) ist eine Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht möglich, da jede Berechnungsgrundlage für die auch dort nur pauschal aufgeführten und zu erbringenden Leistungen fehlt.

Danach besteht auch jetzt keine Veranlassung zur Beweiserhebung, da es immer noch an einem substantiierten Vortrag zur Höhe der Forderung fehlt.

3. Soweit das Landgericht die Klageabweisung insoweit auch damit begründet hat, dass vergaberechtliche Bedenken bestünden, weil der Vertrag Neubau bereits die Verpflichtung zur Prüfung des Raumbuchs enthalte, wobei nicht ganz klar sei, ob dies die Erstellung umfasst, handelt es sich lediglich um eine Hilfsbegründung, auf die es mangels schlüssigen Vortrags zur Höhe des Anspruchs nicht ankommt.

V.

Die Klägerin vermag auch nicht mit ihrem Hilfsantrag, gerichtet auf Zahlung der in dem Vertrag Umbau vereinbarten Pauschalvergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, durchzudringen.

Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin haben die Parteien den Vertrag Umbau vom 13.08.2008 einvernehmlich aufgehoben, nachdem sie bezüglich des Umbaus der Modernen Galerie den Architektenvertrag vom 04.03.2009 (Anlage B 6) abgeschlossen hatten. Die jedenfalls konkludent erfolgte Aufhebung dieses Vertrages vom 13.08.2008 ergibt sich daraus, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass eine Projektsteuerung nicht mehr erforderlich ist, wenn die Klägerin die entsprechenden Architektenleistungen für den Umbau erbringt. Soweit Zahlungen der Beklagten bei dieser auf den Vertrag Umbau gebucht wurden, hatte dies nur haushaltstechnische Ursachen. Hieraus kann aber weder geschlossen werden, dass die Klägerin auf diesen Vertrag tatsächlich Leistungen erbracht hat, noch dass der Vertrag weiter fortbestehen sollte.

Entgegen der Meinung der Klägerin ist dieser Projektsteuerungsvertrag Umbau vom 13.08.2008 auch nicht dadurch wieder aufgelebt, dass der Architektenvertrag vom 04.03.2009 nach § 138 Absatz 1 BGB nichtig war. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Architektenleistungen an die Stelle der Projektsteuerungsleistungen getreten sind. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Vertrag vom 13.08.2008 in seiner ursprünglichen Form wieder aufleben sollte, wenn der Architektenvertrag unwirksam sein sollte. Vielmehr sind die Parteien – jedenfalls konkludent – übereingekommen, dass aus diesem Vertrag keine Rechte mehr hergeleitet werden sollen. Dementsprechend haben sie den Vertrag Umbau vom 13.08.2008 auch fortgeschrieben und in der 1. Ergänzungsvereinbarung, die im Wesentlichen die Beauftragung mit den Leistungsphasen 4 und 5 bzgl. der Errichtung des IV. Pavillons bei einer Vergütung von 5 % der anrechenbaren Baukosten betraf, zusammengefasst. Dass diese ebenfalls nach § 138 Absatz 1 BGB unwirksam war, ändert nichts daran, dass nach dem Willen der Parteien Projektsteuerungsleistungen bezüglich des Umbaus der Modernen Galerie nicht mehr erbracht werden sollten. Die Klägerin kann deshalb aus dem Vertrag Umbau auch nicht hilfsweise Ansprüche herleiten.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung geboten (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).