06.04.2022 · IWW-Abrufnummer 228520
Oberlandesgericht Frankfurt a. M.: Urteil vom 28.10.2021 – 6 U 161/11
1. Mahnt ein Patentinhaber 400 Fachhändler wegen einer Patentverletzung mit gleichlautenden Schreiben teilweise unberechtigt ab und treten die Fachhändler ihre Ansprüche wegen der unberechtigen Schutzverwarnung an ihren Zulieferer ab, der diese Ansprüche dann durch einen Rechtsanwalt geltend machen lässt, entsteht nicht für jeden abgemahnten Händler ein gesonderter Gebührenanspruch. Vielmehr handelt es sich bei der Wahrnehmung der Rechte der abgemahnten Händler um eine einheitliche Angelegenheit im Sinne von § 15 RVG.
2. Bei der Bemessung der Höhe des Gegenstandswertes kann es nach der Novembermann-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 6.6.2019 - I ZR 150/18 - Der Novembermann) gerechtfertigt sein, für jeden abgemahnten Händler einen Einzelstreitwert anzusetzen und diesen mit der Anzahl der Abmahnungen zu multiplizieren.
OLG Frankfurt 6. Zivilsenat
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.7.2011 teilweise abgeändert.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden - neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) - als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 15.861,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 28.1.2011 zu zahlen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsverfahren zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) in den Berufungsverfahren werden der Klägerin auferlegt.
Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 2) und 3) können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 2) und 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnungen in Anspruch.
Die Beklagte zu 1) war Inhaberin des - inzwischen für nichtig erklärten - Patents DE 44 04 978, das eine Antennenanordnung für Satellitenempfänger betrifft.
Die Klägerin vertreibt Satellitenreceiver mit implementierter sog. DiSEqC-Funktion. Im Februar 2007 ließ die Beklagte zu 1) durch ein Drittunternehmen zahlreiche Abnehmer der Klägerin aus dem Fachhandel zur Abgabe eines schriftlichen Angebots über eine drehbare Satellitenempfangsanlage auffordern. Abnehmer der Klägerin, die darauf eingingen, wurden im März 2007 von dem Beklagten zu 2), der mit der Beklagten zu 3) eine Rechtsanwaltskanzlei betrieb, als anwaltlicher Vertreter der Beklagten zu 1) wegen unmittelbarer Verletzung des Patents abgemahnt (im Folgenden: erste Verwarnung) (Anlage K8). Mit Schreiben vom 2.4.2007 legitimierte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) und wies die Abmahnung für 400 Abnehmer der Klägerin zurück, nachdem die Klägerin eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben und ihre Abnehmer entsprechend informiert hatte.
Mit Schreiben vom 22.6.2007 mahnte der Beklagte zu 2) als anwaltlicher Vertreter der Beklagten zu 1) die Abnehmer der Klägerin wegen mittelbarer Patentverletzung ab (im Folgenden: zweite Verwarnung) (Anlage K12).
Die Klägerin hat die Beklagten wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnungen auf Schadensersatz in Höhe von 1,5 Mio. Euro aus eigenem bzw. aus abgetretenem Recht der verwarnten Abnehmer in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 272.800 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Nach Einlegung der Berufung durch die Klägerin ist über das Vermögen der Beklagten zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit insoweit unterbrochen worden. Hinsichtlich der gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichteten Klage hat der Senat die Berufung durch Teilurteil zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der BGH dieses Teilurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 1.12.2015 - X ZR 170/12 = BGHZ 208, 119 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II = 1. RU).
Mit Teilurteil vom 9.3.2017 hat der Senat die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Berufung erneut zurückgewiesen. Auf die erneute Revision der Klägerin hat der BGH auch dieses Teilurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, soweit die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts den Antrag betreffend zurückgewiesen hat, die Beklagten zu 2) und 3) aus abgetretenem Recht zur Zahlung eines Betrags von 1.091.200 € nebst Zinsen zu verurteilen (BGH, Urteil vom 7.7.2020 - X ZR 42/17 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung III = 2. RU). Im Übrigen (Schadensersatzansprüche der Klägerin aus eigenem Recht im Hinblick auf die Verwarnung der Abnehmer) hat der BGH die Revision zurückgewiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das zweite Berufungsurteil und die zweite Revisionsentscheidung verwiesen.
Im neuen Berufungsrechtszug trägt die Klägerin ergänzend vor.
Sie ist der Ansicht, es sei von zwei selbstständigen Mandaten ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der ersten Abmahnwelle auszugehen: Einerseits einem Auftrag zur Prüfung einer Gegenabmahnung gegen die erste Verwarnung, andererseits einem Auftrag zur umfassenden Abwehr des Angriffs aus dem Patent. Die Klage werde nunmehr vorrangig mit dem Auftrag zur Gegenabmahnung begründet. Die Wahrnehmung der Rechte der verwarnten Händler stelle keine einheitliche Angelegenheit im Sinne des § 15 RVG dar. Es sei einerseits um die Prüfung einer Gegenabmahnung, andererseits um die Abwehr der Abmahnung, mithin um zwei unterschiedliche Mandate mit verschiedenen Streitgegenständen gegangen. Die abgemahnten Fachhändler hätten auch kein einheitliches Ziel verfolgt. Es seien ihnen unterschiedliche Vorgehensweisen angeboten worden.
Die Klägerin beantragt bezüglich der Beklagten zu 2) und 3),
unter Abänderung des am 20.7.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-06 O 609/10
1. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 1.091.200 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.7.2008 zu zahlen,
hilfsweise,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) zu verurteilen, die Klägerin von den Ansprüchen ihres Prozessbevollmächtigten aus abgetretenem Recht seiner vormaligen Sozietät A wegen der Kostenübernahme durch die Klägerin für anwaltliche Tätigkeit aufgrund der vom Beklagten zu 2) namens der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnung aus März 2007 (bspw. Anlage K 8) in 400 Einzelfällen für die in Anlage K16 genannten Parteien zum Betrag von jeweils 2.728 € zum Gesamtbetrag von 1.091.200 € freizuhalten,
äußerst hilfsweise,
3. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) zu verurteilen, wegen der zu 2. genannten Ansprüche Sicherheit in Höhe von 1.091.200 € zu leisten.
Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behaupten, es sei zum Zeitpunkt der Abmahnung vernünftigerweise nicht damit zu rechnen gewesen, dass die Händler sog. Drehanlagen herstellen oder einführen, da im Jahr 2007 fast nur noch sog. Multifeedanlagen eigerichtet worden seien. Eine Falschberatung der Beklagten zu 1) habe nicht vorgelegen. Nähere Ausführungen zum Inhalt der Beratung durch den Beklagten zu 2) gegenüber der Beklagten zu 1) könnten mit Rücksicht auf die anwaltliche Schweigepflicht nicht gemacht werden. Außerdem erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 2) und 3) ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15.861,50 € zu. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.
1. In dem erneut eröffneten Berufungsrechtszug geht es noch um Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht im Zusammengang mit der ersten Verwarnung ihrer Abnehmer vom 12.3.2007 (Anlage K8). Die Abweisung der Klage durch den Senat hinsichtlich der zweiten Verwarnung ist rechtskräftig. Sie wurde mit der Revision nicht angegriffen (vgl. Bl. 641 d.A.).
a) Die erste Verwarnung war - abgesehen von der mangelnden Rechtsbeständigkeit des Patents - auch insoweit unberechtigt, als darin von den Abnehmern der Klägerin nicht lediglich ein Unterlassen einer mittelbaren Verletzung der im Verfahrensanspruch 3 geschützten Lehre verlangt wurde, sondern ein Unterlassen der Benutzungshandlungen einer unmittelbaren Patentverletzung (1. RU, Rn 34). Die vorformulierte Unterlassungserklärung bezog sich u.a. auf das Herstellen und Einführen einzelner Teile der Satellitenempfangsanlagen, die das DiSEqC-Verfahren benutzen. Die Bestimmung des § 10 PatG sieht im Fall einer mittelbare Patentverletzung hingegen nur einen Anspruch vor, Dritten das „Anbieten und Liefern von Mitteln“ zu verbieten, die dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Das Unterlassen der „Herstellung und Einführung“ wurde daher zu Unrecht verlangt (2. BU, Rn 43).
b) In einer diesbezüglichen Falschberatung der Beklagten zu 1) durch die Beklagten zu 2) und 3) und der darauf beruhenden "überschüssigen" Schutzrechtsverwarnung liegt jedoch nach der Entscheidung des Senats kein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin. Ihre Klage hatte daher keinen Erfolg, soweit sie aus eigenem Recht vorging. Insoweit hat der BGH die Entscheidung des Senats bestätigt. Die Klageabweisung in diesem Punkt ist rechtskräftig.
c) Die Klägerin beruft sich als "alternativen Klagegrund" auf Ansprüche der Abnehmer aus abgetretenem Recht. Sie hat dargelegt, sie habe gegenüber den abgemahnten Abnehmern die Kostenübernahme der Rechtsverteidigung erklärt. In der Folgezeit sei der Klägervertreter von ca. 400 Fachhändlern bevollmächtigt worden. Die aus den Anlagen K16 ersichtlichen Fachhändler hätten der Klägerin ihre Kostenerstattungsansprüche wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung abgetreten (Anlage K22). Der Senat hat im zweiten Berufungsurteil angenommen, den Abnehmern sei wegen der Kostenübernahme durch die Klägerin kein Schaden entstanden. Insoweit hat der BGH das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Es geht also noch darum, ob in der ersten Verwarnung ein schuldhafter Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Abnehmer der Klägerin liegt, in welcher Höhe ihnen gegebenenfalls ein Schaden entstanden ist und ob die Ansprüche der Klägerin wirksam abgetreten wurden.
2. Die Klägerin hat eventuelle Schadensersatzansprüche der verwarnten Abnehmer durch Abtretung erworben (§ 398 S. 1 BGB).
a) Die Klägerin behauptet, ihr Prozessbevollmächtigter sei von den in Anlage K16 aufgelisteten Fachhändlern mit der „Prüfung und Bearbeitung der 1. Abmahnung (…) insbesondere auch wegen Gegenabmahnung und Schadensersatz“ beauftragt und bevollmächtigt worden. Pro Fachhändler sind nach ihrem Vortrag Kosten in Höhe von 2.728 € angefallen, die sich aus einem Streitwert von 100.000 € und einer 2,0-Verfahrensgebühr errechnen. Sie behauptet, die Fachhändler hätten ihr ihre Kostenerstattungsansprüche mit der beispielhaft als Anlage K22 vorgelegten Erklärung abgetreten. Die Beklagten haben die die Abtretungserklärungen sowie deren Annahme pauschal bestritten (Bl. 103 d.A.).
b) Im neu eröffneten Berufungsrechtszug hat die Klägerin als Anlagenkonvolut BB19 Kopien der inhaltlich gleichlautenden Abtretungserklärungen in alphabetischer Reihenfolge vorgelegt. Nach stichprobenartiger Durchsicht stimmen sie mit der Liste nach Anlage K16 überein. Aufgrund der Vorlage der Abtretungserklärungen ist das pauschale Bestreiten der Beklagten nicht ausreichend. Sie hätte anhand der Unterlagen selbst prüfen und ermitteln können, ob die Erklärungen tatsächlich abgegeben wurden. Sie haben indes nicht dargelegt, ob sie die Echtheit der vorgelegten Kopien bestreiten wollen oder aus anderen Gründen die Wirksamkeit der Abtretungen bezweifeln. Mangels ordnungsgemäßen Bestreitens ist davon auszugehen, dass die Ansprüche wirksam abgetreten wurden.
3. Ein Schadensersatzanspruch der Abnehmer gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) aus § 823 Abs. 1 BGB ist auch entstanden.
a) Die unberechtigte Verwarnung aus einem gewerblichen Schutzrecht kann unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten. Neben dem Schutzrechtsinhaber können auch andere an der Schutzrechtsverwarnung beteiligte Personen zum Schadensersatz verpflichtet sein. Maßgeblich ist, ob jemand als Täter oder Teilnehmer (§ 830 BGB) an dem unerlaubten Verhalten beteiligt ist. Eine Haftung kann sich auch aus einem Unterlassen ergeben, wenn der Täter aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet ist, eine Gefährdung oder Verletzung der durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechte Außenstehender abzuwenden. Den vom Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf eine Schutzrechtsverwarnung eingeschalteten Rechtsanwalt trifft gegenüber dem später Verwarnten eine solche Garantenstellung. Er hat aufgrund seines Mandats erhebliche Möglichkeiten der Abwehr und Steuerung im Hinblick auf die Vermeidung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines Dritten durch eine unberechtigte Verwarnung. Von ihm muss daher erwartet werden, das Mandat so auszuüben, dass sich der Schutzrechtsinhaber nicht unter dem Eindruck einer die Rechtslage falsch einschätzenden Beratung dazu entschließt, einen Dritten unberechtigt wegen der Verletzung seines Schutzrechts abzumahnen. Aus der Garantenpflicht ergibt sich die Verpflichtung des Rechtsanwalts, es zu unterlassen, den Schutzrechtsinhaber in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise über die Berechtigung der Schutzrechtsverwarnung zu beraten (BGH GRUR 2016, 630 Rn 16 ff. - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II).
b) Voraussetzung ist zunächst, dass die im Namen der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen in deren Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen haben.
aa) Dies ist der Fall, wenn die Abmahnungen aus März 2007 zumindest teilweise unberechtigt waren.
(1) Die Abmahnungen vom 12.3.2007 waren insoweit unberechtigt, als darin von den Abnehmern der Anlagenteile der Klägerin nicht lediglich ein Unterlassen einer mittelbaren Verletzung der im Anspruch 3 des Verfahrenspatents geschützten Lehre verlangt wurde, sondern ein Unterlassen der Benutzungshandlungen einer unmittelbaren Patentverletzung (1. RU = BGHZ 208, 119, Rn 34). Die Verwarnten sollten es nach der der Abmahnung beigefügten, vorformulierten Erklärung nicht nur unterlassen, das DiSEqC-Verfahren mit den Drehanlage der Klägerin zu benutzen, sondern auch, einzelne Teile für eine Drehanlage im Geltungsbereich des Patents in der Bundesrepublik herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen (Anlage K8). Die Tathandlungen des „Einführens, Herstellen und Besitzens“ sind nur bei der unmittelbaren Patentverletzung verboten (§ 9 PatG). Demgegenüber sieht § 10 PatG im Fall der mittelbare Patentverletzung nur einen Anspruch vor, Dritten das „Anbieten und Liefern von Mitteln“ zu verbieten, die dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Die Abmahnungen bezogen sich auf die Ausführungsform einer drehbaren Satellitenempfangsanlage der Klägerin, bestehend aus Satellitenreceiver, Rotor, Parabolantenne und Universal-LNB. Soweit nur Teile dieser Anlage angeboten wurden (z.B. Receiver), kommt nur eine mittelbare Patentverletzung in Betracht (vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2007 - 4b O 58/07 = Anlage K9). Das Unterlassen der „Herstellung und Einführung“ sowie des Besitzens wurde daher mangels einer unmittelbaren Patentverletzung zu Unrecht verlangt (2. BU Rn 43).
(2) Die Abmahnungen vom 12.3.2007 waren auch deshalb unberechtigt, weil das angeblich verletzte Patent nicht rechtsbeständig war. Insoweit trifft die Beklagten jedoch kein Verschulden (vgl. 2. BU, bestätigt durch 2. RU, Rn 21).
(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin war die erste Abmahnung nicht auch deshalb unberechtigt, weil sie auch sog. Starrantennen betrifft, bei denen der Empfangskonverter "starr" auf eine bestimmte Position ausgerichtet ist. Dazu hat der Senat im zweiten Berufungsurteil unter Rn 50 Folgendes ausgeführt:
“… Im Übrigen trifft die Ansicht der Klägerin nicht zu, dass die erste Abmahnung auch deshalb unberechtigt sei, weil sie auch sog. Starrantennen betreffe, bei denen - abweichend von Merkmal 5.2 des Patentanspruchs - der Empfangskonverter "starr" auf eine bestimmte Position ausgerichtet ist. Dagegen spricht der Wortlaut der Abmahnung und der vorformulierten Unterlassungserklärung. Im Verwarnschreiben wird auf S. 1, 4. Abschnitt und auf S. 2, 5. Abschnitt eindeutig klargestellt, dass sich die Beklagte gegen die Verwendung von Anlagenteilen von "Drehanlagen" wendet, bei denen der Empfangskonverter auf verschiedene Positionen gesteuert werden kann (Anlage K8). Auch die geforderte Unterlassungserklärung spricht eindeutig von Teilen einer Drehanlage.“
An dieser Beurteilung, die auch der BGH nicht beanstandet hat, wird festgehalten.
(4) Entgegen der Ansicht der Klägerin lag ein weiterer rechtswidriger „Überschuss“ der Abmahnungen nicht darin, dass nicht auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, Satellitenreceiver, die unter anderem für das patentgemäße Verfahren geeignet waren, mit einem entsprechenden Warnhinweis dahingehend zu versehen, dass sie nicht in Kombination der angegriffenen Ausführungsform (mit Rotorfeed-Antenne und Universal-LNB) angeboten werden dürfen. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob ein solcher Hinweis aus der mittelbaren Patentverletzung herausführt (dafür: OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.2.2009 - 6 U 182/06, S. 21 = Anlage K7; vgl. auch LG Mannheim, Urteil vom 6.10.2006 - 7 O 213/05 = Anlage K5). Es ist jedenfalls Sache des Schuldners, Wege zu finden, die aus einer Schutzrechtsverletzung herausführen. Der Schutzrechtsinhaber kann sich darauf beschränken, auf die Schutzrechtsverletzung nach Maßgabe der gesetzlich verbotenen Handlungen (§ 10 PatG) hinzuweisen.
bb) Es war auch vernünftigerweise damit zu rechnen, dass die Fachhändler Satellitenempfangsanlagenteilen von Drittanbietern einführen wollten.
(1) Erfolgt eine Schutzrechtsverwarnung - wie hier - teilweise zu Recht, geht sie aber ihrem Umfang nach über das hinaus, was der Rechtsinhaber berechtigterweise fordern kann, liegt darin kein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn das zu Unrecht beanstandete Verhalten vom Verwarnten nach den gesamten Umständen vernünftigerweise nicht zu erwarten ist. Bei einer solchen Sachlage ist die Verwarnung von vornherein nicht geeignet, den Verwarnten in seiner wirtschaftlichen Betätigung zu beeinträchtigen (2. RU, BGH, Urteil vom 7.7.2020 - X ZR 42/17, Rn 26).
(2) Entsprechend diesen Vorgaben hat der Senat Feststellungen zu dem Vorbringen der Klägerin zu treffen, wonach in Deutschland auch Satellitenempfangsanlagen und Teile solcher Anlagen beworben und vertrieben wurden, die von Herstellern stammen, die ihren Sitz nicht auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben und hier auch keine Vertriebsorganisation unterhalten. Zu den Einzelkomponenten einer Satellitenempfangsanlage können zum Beispiel sog. DiSEqC-Receiver gehören. Sollte dieser Vortrag zutreffen, ist nach Ansicht des BGH im Zeitpunkt der Verwarnung damit zu rechnen gewesen, dass Fachhändler solche Vorrichtungen zumindest auf entsprechenden Kundenwunsch einführen. Dann stelle die Verwarnung insoweit einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, ohne dass es darauf ankäme, ob der einzelne Händler in der Vergangenheit bereits entsprechende Einfuhren vorgenommen hat oder solche Handlungen konkret bevorstanden (2. RU, Rn 47).
(3) Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, es sei im Bereich des europäischen Binnenmarkts üblich, auch auf Einzelhandelsebene Einzelkomponenten für Satellitenempfangsanlagen von Großhändlern im europäischen Ausland zu beziehen (Bl. 478 d.A.). Beispielhaft hat sie auf das Angebot eines österreichischen Großhändlers („B“) verwiesen (Anlage BB9, Bl. 476 d.A.). Sie hat weiterhin Angebote ausländischer Anbieter vorgelegt, die sich an die Einzelhandelsebene wenden (Anlagen BB10 - BB15). Es ist in der Tat naheliegend und ohne weiteres einleuchtend, dass Fachhändler im europäischen Binnenmarkt auch Lieferanten aus dem Ausland in Betracht ziehen, zumindest wenn ein entsprechender Kundenwunsch an sie herangetragen wird. Dies gilt jedenfalls für angrenzende Länder ohne Sprachbarriere wie Österreich. Das war auch 2007 schon so. Dafür spricht die allgemeine Lebenserfahrung. Das einfache Bestreiten des „Vortrags der Klägerin zum Import von Komponenten“ reicht daher nicht aus (Bl. 504 d.A.). Es spielt auch keine maßgebliche Rolle, dass der beispielhaft genannte österreichische Großhändler über eine deutsche Niederlassung verfügt (Bl. 507 d.A.). Dies schließt einen Import direkt aus Österreich nicht aus. Außerdem sind die Beklagten nicht den mit den Anlagen BB10 - BB15 vorgelegten Angeboten ausländischer Anbieter entgegengetreten. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Händler über eine Vertriebsorganisation in Deutschland verfügen. Ob die abgemahnten Händler bereits in der Vergangenheit Teile importiert haben, ist nach dem zweiten Revisionsurteil nicht maßgeblich. Auf den entsprechenden - unter Zeugenbeweis aller Händler nach Anlage K16 gestellten - Vortrag der Beklagten, wonach das nicht der Fall ist, kommt es daher nicht an.
(4) Die Beklagten hätten daher konkrete Umstände vortragen müssen, warum auf dem streitgegenständlichen Markt für Satellitenempfangstechnik ausnahmsweise mit einem Import nicht zu rechnen war. Daran fehlt es. Die Beklagten können insbesondere nicht damit gehört werden, für die abgemahnten Drehanlagen habe es 2007 bereits keinen Markt mehr gegeben; zu 99% seien Multifeedanlagen mit elektrischer Umschaltung zwischen mehreren LNB und feststehender Parabolantenne eingerichtet worden. Zwar dürften im Jahr 2007 tatsächlich bereits Satellitenanlagen mit starrer Ausrichtung die häufigste Ausführungsform gewesen sein (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 17.9.2020, S. 6, Bl. 644 d.A.). Es gab aber noch einen Markt für Drehanlagen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte zu 1) mit der ersten Abmahnung gerade solche Händler abgemahnt hat, die einem von ihr beauftragten Drittunternehmen ein schriftliches Angebot über eine drehbare Satellitenempfangsanlage der Klägerin unterbreitet hatten. Insgesamt 400 Händler hatten offensichtlich noch Drehanlagen im Angebot. Daraus kann geschlossen werden, dass - jedenfalls bei entsprechender Kundenanfrage - solche Anlagen auch von Drittanbietern importiert worden wären.
cc) Mit Herstellungshandlungen der Abnehmer war hingegen nicht zu rechnen. Insoweit kann auf die Ausführungen im zweiten Berufungsurteil verwiesen werden (2. BU, Rn 45 ff.), die der BGH bestätigt hat (2. RU, Rn 24). Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass mit einem - ebenfalls zu Unrecht - abgemahnten Besitzen entsprechender Anlagenteile vernünftigerweise zu rechnen war. Es ist nicht ausreichend dargelegt, dass die Händler über entsprechende Lagerbestände verfügten. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
c) Die Verwarnung beruht, soweit sie unberechtigt war, auf einem fahrlässigen Verhalten des Beklagten zu 2), das auch der Beklagten zu 3) zuzurechnen ist.
aa) Nach der ersten Revisionsentscheidung des BGH kommt eine Haftung des Beklagten zu 2) für die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung grundsätzlich in Frage, wenn er es unterlassen hat, den Schutzrechtsinhaber (Beklagte zu 1) in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise zu beraten. Insofern trifft den Rechtsanwalt gegenüber dem Verwarnten eine Garantenstellung (1. RU, Rn 16, 17). Erklärt er eine Schutzrechtsverwarnung für rechtlich unbedenklich, obwohl Anlass für Zweifel bestand, beruht der in der Verwarnung liegende Eingriff in die Rechte Dritter auf einem fahrlässigen Verhalten des Rechtsanwalts. Hat er hingegen bei unklarer Rechtslage auf alle wesentlichen Gesichtspunkte hingewiesen und entscheidet sich der Schutzrechtsinhaber trotzdem für die Verwarnung, scheidet eine Haftung des Rechtsanwalts aus (1. RU, Rn 21, 22). Entscheidend ist, ob die unberechtigte Verwarnung auf einer Entscheidung des Schutzrechtsinhabers beruht, die dieser nach zutreffender und vollständiger Beratung durch den Rechtsanwalt getroffen hat (1. RU Rn 22). Der Anwalt haftet damit auch, wenn er den Mandanten zwar zutreffend aufgeklärt und dieser sich der Beratung entsprechend verhalten wollte, dem Anwalt aber bei der Umsetzung dieser Entscheidung ein Fehler unterläuft. Eine Haftung der Beklagten zu 3) als Sozia würde sich entsprechend aus § 128 HGB analog ergeben (1. RU, Rn 14).
bb) Grundsätzlich muss die Klägerin ein schuldhaftes Verhalten darlegen und beweisen. Da die Klägerin jedoch außerhalb des Mandatsverhältnisses zwischen den Beklagten zu 2) und 3) und der Beklagten zu 1) steht, trifft die Beklagten eine sekundäre Darlegungslast. Sie müssen darlegen, ob die Beklagten zu 2) und 3) darauf hingewiesen haben, dass nur im Hinblick auf eine mittelbare Patentverletzung Ansprüche bestehen und sich die Beklagte zu 1) trotzdem für eine umfassende Verwarnung entschieden hat. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten zu 2) und 3) auf ihre anwaltliche Schweigepflicht gegenüber der Beklagten zu 1), von der sie nicht vollständig entbunden worden seien (Bl. 506 d.A.). Nach § 2 Abs. 4 BORA liegt ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht nicht vor, wenn Angaben zur Wahrnehmung berechtigter Interessen des Rechtsanwalts erforderlich sind, z.B. zur Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder zur Verteidigung in eigener Sache. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Beklagten zu 2) und 3) dürfen in der Verteidigung gegen die Schadensersatzklage eines Dritten wegen Falschberatung nicht dadurch behindert werden, dass sie die Entscheidung des Mandanten gegen einen ausdrücklichen anwaltlichen Rat nicht offenbaren dürfen. Die Verschwiegenheit „findet ihre Grenze dort, wo die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung seines beruflich erlangten Wissens rechtfertigt“ (vgl. BVerfG NJW 2004, 1305, 1309). Darauf hat der Senat die Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
cc) Die Beklagten haben zu den Einzelheiten der angeblich zutreffenden Aufklärung der Beklagten zu 1) über die (nur) mittelbare Patentverletzung nicht ausreichend vorgetragen. Mit nachgelassenem, am 14.10.2021 eingegangenen Schriftsatz haben sie dargelegt, die Geschäftsführer der Beklagten zu 1) seien mündlich wiederholt umfassend über den Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Patentverletzung beraten worden. Auch die Risiken von Massenabmahnungen seien besprochen worden. Alle Beratungen hätten sich auf die mittelbare Patentverletzung mit den Verletzungshandlungen „Anbieten und Liefern“ bezogen. Die Geschäftsführer hätten daraufhin entschieden, auf „Nummer sicher“ zu gehen und ausschließlich Drehanlagen zu verwarnen, deren Angebot das Landgericht Mannheim als (mittelbare) Patentverletzung beurteilt hatte (vgl. LG Mannheim Urteil vom 6.10.2006 - 7 O 213/05 = BeckRS 2016, 7993). Dieser Vortrag, den die Klägerin bestreitet, ist nicht ausreichend. Die Beklagten haben nicht im Einzelnen dargelegt, dass die Geschäftsführer darüber aufgeklärt wurden, dass es darauf ankommt, die erste Verwarnung ausdrücklich nur auf die Handlungen der mittelbaren Patentverletzung zu beziehen und dass andernfalls mit Schadensersatzansprüchen der Verwarnten zu rechnen ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass eine solche Aufklärung nicht mit der notwendigen Klarheit und Deutlichkeit stattgefunden hat. Mangels ausreichend konkreten Vortrags kommt die Vernehmung der angebotenen Zeugen nicht in Betracht.
Ein Verschulden des Beklagten zu 2) ergibt sich im Übrigen daraus, dass er nach der Beratung die Verwarnung nebst vorformulierter Unterlassungserklärung gefertigt hat, ohne den Wortlaut mit den Geschäftsführern zu erörtern (Schriftsatz vom 14.10.2021, S. 2). Damit steht fest, dass die Abmahnung nebst vorformulierter Unterlassungserklärung in dieser Form nicht auf einer Entscheidung der Beklagten zu 1) beruht und nicht entgegen einem ausdrücklichen Rat des Beklagten zu 2) so abgefasst wurde. Für ein Verschulden des Beklagten zu 2) spricht auch der Schriftsatz vom 10.10.2016. Darin heißt es, die Aufnahme der unmittelbaren Verletzungshandlungen in die Anlage der Verwarnung sei ein „reines Redaktionsversehen“ gewesen (Bl. 507 d.A.). Das lässt darauf schließen, dass der Umfang der geforderten Unterwerfung eigentlich nicht dem Wunsch der Mandantschaft entsprach und die über eine mittelbare Patentverletzung hinausgehenden Handlungen versehentlich in das Anwaltsschreiben aufgenommen wurden. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Fehler bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt seitens der beratenden Anwälte vermieden worden wäre. Nicht ausreichend ist vor diesem Hintergrund auch der kryptische Hinweis der Beklagten, die Beklagte zu 1) sei noch von weiteren Anwälten beraten worden (Bl. 686 d.A.).
4. Den abgemahnten Händlern ist ein Schaden in Gestalt von Rechtsanwaltskosten entstanden. Die Ersatzpflicht des Schädigers umfasst Aufwendungen, die der Geschädigte zur Abwendung des Schadenseintritts vornimmt, sofern er sie nach Lage der Dinge für erforderlich halten durfte. Rechtsanwaltskosten, die für die Abwehr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung aufgewendet werden, können daher einen Schaden des Verwarnten darstellen (2. RU, Rn 40).
a) Es ist von einer wirksamen Beauftragung des Klägervertreters durch die 400 in der Anlage K16 gelisteten Händler auszugehen. Die Beklagten haben ihr Bestreiten der durch die Abgemahnten unterzeichneten Vollmachten mit Schriftsatz vom 29.6.2011 ausdrücklich aufgegeben (Bl. 99, 169 d.A.). Eine Überprüfung der mittels CD-ROM übermittelten Vollmachten (Anlage K37) bedarf es daher nicht. Mit der Erteilung des Auftrags an den Rechtsanwalt sind die verwarnten Händler die Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung eingegangen. Bereits damit ist ihnen ein Schaden aus der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung entstanden (2. RU, Rn 41). Der Umstand, dass die Klägerin von Anfang an erklärt hat, die Händler von den Kosten freizustellen, lässt nach Ansicht des BGH den Schaden nicht entfallen (2. RU, Rn 44).
b) Der unberechtigte Teil der Abmahnung war für die Rechtsverfolgungskosten kausal.
aa) Zwar wären den Verwarnten Kosten auch dann entstanden, wenn sich die Abmahnung auf ihren berechtigten Teil (mittelbare Patentverletzung) beschränkt hätte. Denn die Verwarnten haben sich mit Anwaltsschreiben vom 2.4.2007 umfassend gegen die Abmahnung verteidigt (Anlage K20). Es ist nicht ersichtlich, dass sich das Mandat ihrer Bevollmächtigten auf den Aspekt der Einfuhr beschränkte. Nach der zweiten Revisionsentscheidung ist jedoch davon auszugehen, dass eine anteilige Erstattung der Kosten in Betracht kommt, die nach § 287 ZPO zu schätzen ist, soweit der Abwehrauftrag auch den unberechtigten Teil der Abmahnung im Hinblick auf die Handlung der Einfuhr betraf (2. RU, Rn 50). Die Rechtsauffassung, wonach die Formulierung der Unterwerfungserklärung grundsätzlich Sache des Schuldners ist und daher eine zu weit greifende vorformulierte Unterlassungserklärung grundsätzlich keinen Abzug bei den Abmahnkosten rechtfertigt (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 13 Rn 122), wollte der BGH für den Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung nicht entsprechend anwenden.
bb) Gegen eine Kausalität der des „überschießenden“ Teils der Abmahnung für die Rechtsverteidigungskosten spricht auch nicht, dass die zu viel abgemahnten Handlungen keine eigenständige Bedeutung haben. Zwar wird es oft so sein, dass Händler keinen Anlass sehen, sich gegen das Einführen von Einzelkomponenten einer Satellitenempfangsanlage zu wehren, wenn es ihnen ohnehin verboten ist, diese anzubieten und zu vertreiben (vgl. § 10 PatG). Dementsprechend hat der BGH im ersten Revisionsurteil auch ausgeführt, der Senat habe im ersten Berufungsurteil (dort Rn 33) zu Recht angenommen, dass in dem "Überschuss" der Abmahnung neben dem zu Recht verbotenen Anbieten und Vertreiben kein Umstand liege, der geeignet gewesen wäre, die Entscheidung der Einzelhändler, wie sie auf die Verwarnung reagieren sollten, maßgeblich zu beeinflussen (BGH GRUR 2016, 630 Rn 25 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II). Vorstellbar ist aber, dass Händler im Ausland bezogene Ware mit einem Warnhinweis versehen, der eine mittelbare Patentverletzung ausschließt, und sie dann auch in den Verkehr bringen können (vgl. oben).
c) Auf das Bestreiten der Beklagten, dass die Händler eine Rechnung erhalten und bezahlt haben, kommt es nicht an. Von der Ausstellung einer Honorarnote nach § 10 Abs. 1 RVG hängt nur die Durchsetzbarkeit, nicht die Entstehung des mit Erledigung eines (Abmahn-)Auftrags fällig werdenden Anwaltshonorars ab. Hat der Mandant seinen Anwalt noch nicht bezahlt, kann er gegen den Schädiger nach dessen Zahlungsverweigerung dennoch sogleich auf Leistung klagen (OLG Köln, Urteil vom 23.7.2010 - I-6 U 31/10, Rn 10, juris). So liegt es im Streitfall. Die Beklagten haben die Zahlung unabhängig von der Begleichung der Anwaltsrechnungen durch die abgemahnten Händler abgelehnt. Der Anspruch auf Freistellung nach § 257 S. 1 BGB hat sich durch die Weigerung in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Überdies hat sich der Freistellungsanspruch durch die Abtretung an die Klägerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH NJW 2011, 2351 Rn 14; BGH, Urteil vom 27.5.2020 - VIII ZR 45/19, Rn 118).
d) Der von den Beklagten zu ersetzende Schaden beläuft sich auf 15.861,50 €.
aa) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin für ihren Erstattungsanspruch im neuen Berufungsrechtszug erstmals vorrangig auf die Kosten für die Prüfung einer Gegenabmahnung. Dabei behauptet sie, die Prüfung der Gegenabmahnung gegen die Abmahnung aus März 2007 und die umfassende Abwehr des Angriffs aus dem Patent stellten jeweils zwei selbstständige Mandate und damit zwei Streitgegenstände dar. Im Hinblick auf die Gegenabmahnung komme keine Aufteilung in einen „berechtigten“ und „unberechtigten“ Teil in Betracht (Bl. 647 d.A.). Denn Gegenstand dieses Mandats sei die Abmahnung „in ihrer konkreten Form“ gewesen. Diese Argumentation verfängt aus mehreren Gründen nicht.
(1) Das Vorbringen ist verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Auf ein zweites Mandat speziell für die Prüfung der Gegenabmahnung hat sich die Klägerin bislang nicht berufen. Sie hat den Auftrag zur Gegenabmahnung und Anspruchsabwehr bisher als einheitliches Mandat dargestellt. Das „Gegenabmahnungs“-Mandat ist streitig. Die Beklagten bestreiten insbesondere, dass eine Prüfung einer Gegenabmahnung stattgefunden hat (Bl. 686 d.A.). Eine Gehörsverletzung ist mangels übergangenen Vortrags weder ersichtlich noch hat die Klägerin eine solche im zweiten Revisionsverfahren gerügt. Die Klägerin hat keine belastbaren Gründe dafür vorgetragen, dass das verspätete Vorbringen nicht auf Nachlässigkeit beruht.
(2) Es ist im Übrigen weder ersichtlich, dass die verwarnten Händler den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zwei selbstständige Aufträge erteilt haben noch, dass sich die Gegenabmahnung nur auf den unberechtigten Teil der Abmahnung beziehen sollte. Schon das Landgericht hat festgestellt, dass die Abnehmer den Klägervertreter umfassend und gerade nicht nur mit dem über den Schutzbereich des Patents hinausgehenden Teil beauftragt haben (LGU 9). In der von den Händlern erteilten Vollmacht heißt es, diese werde erteilt „wegen der angeblichen Verletzung des Patents DE 44 04 978 C2 einschließlich Gegenabmahnung und/oder Schadensersatz“ (Anlage K17). In den Abtretungserklärungen ist nur von der Rechtsverteidigung gegen die vermeintliche Patentverletzung und von den Abmahnungen der Beklagten die Rede (Anlage K22). Es wurde also ein einheitlicher und umfassender Auftrag erteilt, die Möglichkeiten der Anspruchsabwehr zu prüfen. Die Option der Gegenabmahnung, die im Übrigen verworfen wurde, war nur eine der zu prüfenden Handlungsalternativen. Es sollte umfassend gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent vorgegangen werden, keineswegs nur hinsichtlich der Benutzungshandlungen der Herstellung, der Einfuhr und des Besitzes. Die Klägerin räumt selbst ein, dass die anwaltliche Beauftragung nicht auf den überschießenden Teil beschränkt war (Bl. 647 d.A.). In der Klageschrift hat sie ausgeführt, der Unterzeichner sei mit der „Prüfung und Bearbeitung der ersten Abmahnung (…) insbesondere auch wegen „Gegenabmahnung“ beauftragt und bevollmächtigt worden (S. 11). Die Behauptung eines Auftrags nur für den „überschießenden“ Teil trifft also nicht zu. Davon ist auch der BGH ausgegangen (2. RU, Rn 50).
(3) Außerdem sind die Kosten für die Prüfung einer Gegenabmahnung für sich genommen gar nicht erstattungsfähig. Der Abgemahnte kann die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat (BGH GRUR 2004, 790 - Gegenabmahnung; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 13 Rn 92; a.A. OLG München GRUR-RR 2008, 461: Anspruch aus § 678 BGB). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Im Streitfall wurde gar keine Gegenabmahnung ausgesprochen. Die Prüfung, dass mit ihr ein Einlenken der Beklagten zu 1) hinsichtlich des überschießenden Teils erreicht werden kann, kam also offensichtlich zu einem negativen Ergebnis. Die Kosten für die Prüfung einer letztlich nicht zweckmäßigen Gegenabmahnung müssen die Beklagten zu 2) und 3) nicht tragen.
bb) Der Klägerin steht damit ein anteiliger Anspruch auf Erstattung von Rechtsverteidigungskosten zu, soweit sie durch den unberechtigten Teil der Abmahnung verursacht wurden.
(1) Die Klägerin verlangt eine 2,0-Gebühr aus einem Streitwert von 100.000 € in Höhe von 2.728,00 €, multipliziert mit den 400 Händlern nach Anlage K16 (Bl. 12 d.A.; BGH-Heft, S. 54). Entgegen der Ansicht der Klägerin entstand jedoch nicht für jeden abgemahnten Händler ein gesonderter Gebührenanspruch. Bei der Wahrnehmung der Rechte der verwarnten Händler handelt es sich um eine einheitliche Angelegenheit im Sinne von § 15 RVG. Der Rechtsanwalt kann nach § 15 Abs. 2 RVG die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern. Es entstand daher eine einheitliche Kostenforderung, die die Händler gemeinsam zu tragen hatten.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, betreffen anwaltliche Leistungen in der Regel dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielsetzung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden kann (BGH, Urteil vom 6.6.2019 - I ZR 150/18 = GRUR 2019, 1044Rn 24 - Der Novembermann). Ein einheitlicher Auftrag an einen Rechtsanwalt kann auch dann vorliegen, wenn der Anwalt von mehreren Mandanten beauftragt wird und die Angelegenheit damit mehrere Gegenstände umfasst. Ob der Rechtsanwalt für die verschiedenen Auftraggeber gemeinsam oder für jeden von ihnen gesondert tätig werden sollte, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGH NJW 2010, 3035Rn 18).
(b) Die Fachhändler sind vorliegend von der Beklagten zu 1) mit gleichlautenden Schreiben abgemahnt worden (Anlage K8). Die Klägervertreter wurden daraufhin von 400 Fachhändlern mit einer inhaltsgleichen Vollmacht bevollmächtigt (Klageschrift, S. 11). Der Klägervertreter hat die Abmahnungen unter dem 2.4.2007 mit einem einzigen Schreiben für alle Händler, die sich nicht unterwerfen wollten, zurückgewiesen (Anlage K20). Dies spricht dafür, dass ein einheitlicher Auftrag vorlag. Die Klägerin hat keine ausreichenden Umstände dafür vorgetragen, dass der Klägervertreter trotzdem nicht für die Händler gemeinsam, sondern für jeden gesondert tätig werden sollte. Die Beklagten haben bereits in der Klageerwiderung in Abrede gestellt, dass mehrere Angelegenheiten vorlagen. Der pauschale Vortrag der Klägerin, die Fachhändler hätten kein einheitliches Ziel verfolgt und es seien ihnen unterschiedliche Vorgehensweisen angeboten worden, ist vor dem Hintergrund der als Anlage K20 vorgelegten Schreiben ersichtlich nicht ausreichend. Auch der Umstand, dass ein Teil der Abgemahnten eine - wiederum für alle betreffenden Händler gleichlautende - modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben hat, führt nicht zu der Annahme, dass der Klägervertreter für jeden gesondert eine individuelle Leistung erbrachte. Vielmehr erfolgte auch die Unterlassungserklärung einheitlich mit einem einzigen Schreiben, in dessen Anhang die betreffenden Händler aufgeführt wurden (vgl. Schreiben vom 2.4.2007, Anlage K20). Es genügt auch nicht, dass sich eine weitere Gruppe von Händlern zunächst noch Bedenkzeit erbat und der Klägervertreter für sie - ebenfalls mit Schreiben vom 2.4.2007 - um eine Fristverlängerung bat. Einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit steht es nicht grundsätzlich entgegen, wenn der Anwalt zur Wahrnehmung der Rechte des Geschädigten mehrere getrennte Prüfungsaufgaben zu erfüllen hat (BGH a.a.O. Rn 24). Entscheidend ist der innere Zusammenhang der Angelegenheit. Auch der Organisationsaufwand, den die Vertretung und Korrespondenz mit 400 Fachhändlern mit sich bringt, spricht nicht gegen eine einheitliche Angelegenheit.
(2) Die Höhe der Anwaltskosten bemisst sich nach Nr. 2300 RVG-VV. Die Geschäftsgebühr entsteht für die außergerichtliche Vertretung, wenn der Auftrag darauf gerichtet ist, dass der Rechtsanwalt nach außen tätig werden soll. Innerhalb des bestehenden Rahmens einer 0,5 bis 2,5-fachen Gebühr verlangt die Klägerin eine 2,0-Gebühr. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr nach näherer Maßgabe des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG nach billigem Ermessen. In durchschnittlichen Fällen ist die in der Bemerkung zu Nr. 2300 RVG-VV angeführte 1,3-fache Gebühr die Regelgebühr (BGH GRUR 2010, 1120 Rn 30 - Vollmachtsnachweis). Da es vorliegend um die Prüfung einer unmittelbaren bzw. mittelbaren Patentverletzung ging und 400 Mandanten zu vertreten waren, ist von einer überdurchschnittlich schweren und aufwändigen Angelegenheit auszugehen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Parallelität der Sachverhalte den zeitlichen Aufwand für die Bearbeitung der einzelnen Mandate ganz erheblich verringert.
(3) Der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Streitwert von 100.000 € ist übersetzt. Der maßgebliche Wert bestimmt sich nach dem Interesse der Fachhändler an der Abwehr der an sie gerichteten Verwarnung. Drehanlagen spielten 2007 nach übereinstimmendem Parteivortrag auf dem Markt für Satellitenempfangsanlagen nur noch eine untergeordnete Rolle. Es kommt hinzu, dass in der Abmahnung aus März 2007 seitens der Beklagten nur ein Streitwert von jeweils 25.000 € in Ansatz gebracht wurde. Die Klägerin hat keine ausreichenden Umstände dafür mitgeteilt, dass diese Festlegung untersetzt war. Sie hat auch nicht im Einzelnen zu der wirtschaftlichen Bedeutung der Abmahnung für die einzelnen Händler vorgetragen. Insbesondere hat sie ihren Vortrag, der überschießende Teil der Abmahnung habe zu einer Bestandsgefährdung der Betriebe der Fachhändler geführt, nicht hinreichend konkretisiert. Der Senat geht damit von einem angemessenen Streitwert in Höhe von 25.000 € pro abgemahntem Händler aus. Als Konsequenz aus der Novembermann-Rechtsprechung des BGH sind die Streitwerte zu addieren. Gleichlautende Unterlassungsanträge gegen mehrere Schuldner betreffen regelmäßig mehrere Gegenstände im Sinne des § 22 Abs. 1 RVG, die in dem festzusetzenden Gesamtstreitwert gesondert, aber addiert enthalten sind (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.12.2009 - 6 W 199/09, juris). Das gilt auch dann, wenn das Mandat die Rechtsverteidigung mehrerer Unterlassungsschuldner betrifft. Insgesamt ist damit von einem Wert von 10.000.000 € auszugehen (25.000 € x 400). Nach der zum Zeitpunkt der Beratung gültigen Gebührentabelle beläuft sich eine 2,0-Gebühr auf € 63.446 €.
(4) Von den Rechtsverteidigungskosten haben die Beklagten einen Anteil von 25 % zu ersetzen. Die Höhe des Ersatzanspruchs ist nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 2010, 744 Rn 52 - Sondernewsletter). Die abgemahnte Handlung der Einfuhr macht im Verhältnis zu den zu Recht abgemahnten Handlungen des „Anbietens und Lieferns“ einen Anteil von 25 % aus (§ 287 ZPO). Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass inländische Händler sich nach Möglichkeit überwiegend im Inland mit Waren versorgen. Dies galt jedenfalls im Jahr 2007, in dem die Globalisierung noch nicht so weit fortgeschritten war wie heute. Dies können die Mitglieder des Senats, die ständig mit Wettbewerbs- und Schutzrechtsverletzungssachen betraut sind, aus eigener Sachkunde beurteilen. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Erfahrungssatz bei dem streitgegenständlichen Markt für Antennentechnik anders zu beurteilen ist, bestehen nicht. Es kommt hinzu, dass Anlass der Abmahnungen das Angebot von der Klägerin im Inland bezogener Anlagen war. Der Annahme der Klägerin, der berechtigte Teil der Abmahnung mache nur 10 % aus, kann aus den genannten Gründen nicht beigetreten werden. Der Anteil von 25 % an den Rechtverteidigungskosten ergibt einen Erstattungsbetrag in Höhe von 15.861,50 €.
e) Der Anspruch ist nicht verjährt. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unterliegt der dreijährigen Regelverjährung. Der frühestens im Jahr 2007 entstandene Anspruch musste bis zum Schluss des Jahres 2010 geltend gemacht werden. Die Klageschrift ist am 29.12.2010 bei Gericht eingegangen. Der Gerichtskostenvorschuss wurde alsbald nach Anforderung am 5.1.2011 bezahlt. Die Zustellung erfolgte „demnächst“ am 27.1.2011 (§ 167 ZPO).
5. Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht erst ab Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Die Klägerin hat den weitergehenden Anspruch nicht näher begründet.
6. Im Übrigen ist die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet und zu Recht abgewiesen worden. Dies gilt auch im Hinblick auf die Hilfsanträge. Mit dem ersten Hilfsantrag verfolgt die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von Forderungen der ehemaligen Sozietät des Klägervertreters A, die auf den Klägervertreter nach Ausscheiden aus der Sozietät übergegangen sein sollen. Mit dem zweiten Hilfsantrag begehrt die Klägerin Sicherheitsleistung in Höhe der Klageforderung. Da über den ausgesprochenen Umfang hinaus kein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht, kann sie auch keine Freistellung und keine Sicherheitsleistung im Sinne von § 257 BGB verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht - soweit sie nicht dem Schlussurteil vorzubehalten ist - auf § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Gründe für eine erneute Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung geht von den Vorgaben in der Revisionsentscheidung aus und würdigt die konkreten Umstände des Einzelfalls. Weitere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht.
28.10.2021
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.7.2011 teilweise abgeändert.
Die Beklagten zu 2) und 3) werden - neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) - als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 15.861,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 28.1.2011 zu zahlen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsverfahren zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) in den Berufungsverfahren werden der Klägerin auferlegt.
Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 2) und 3) können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 2) und 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnungen in Anspruch.
Die Beklagte zu 1) war Inhaberin des - inzwischen für nichtig erklärten - Patents DE 44 04 978, das eine Antennenanordnung für Satellitenempfänger betrifft.
Die Klägerin vertreibt Satellitenreceiver mit implementierter sog. DiSEqC-Funktion. Im Februar 2007 ließ die Beklagte zu 1) durch ein Drittunternehmen zahlreiche Abnehmer der Klägerin aus dem Fachhandel zur Abgabe eines schriftlichen Angebots über eine drehbare Satellitenempfangsanlage auffordern. Abnehmer der Klägerin, die darauf eingingen, wurden im März 2007 von dem Beklagten zu 2), der mit der Beklagten zu 3) eine Rechtsanwaltskanzlei betrieb, als anwaltlicher Vertreter der Beklagten zu 1) wegen unmittelbarer Verletzung des Patents abgemahnt (im Folgenden: erste Verwarnung) (Anlage K8). Mit Schreiben vom 2.4.2007 legitimierte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) und wies die Abmahnung für 400 Abnehmer der Klägerin zurück, nachdem die Klägerin eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben und ihre Abnehmer entsprechend informiert hatte.
Mit Schreiben vom 22.6.2007 mahnte der Beklagte zu 2) als anwaltlicher Vertreter der Beklagten zu 1) die Abnehmer der Klägerin wegen mittelbarer Patentverletzung ab (im Folgenden: zweite Verwarnung) (Anlage K12).
Die Klägerin hat die Beklagten wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnungen auf Schadensersatz in Höhe von 1,5 Mio. Euro aus eigenem bzw. aus abgetretenem Recht der verwarnten Abnehmer in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 272.800 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Nach Einlegung der Berufung durch die Klägerin ist über das Vermögen der Beklagten zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit insoweit unterbrochen worden. Hinsichtlich der gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichteten Klage hat der Senat die Berufung durch Teilurteil zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der BGH dieses Teilurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 1.12.2015 - X ZR 170/12 = BGHZ 208, 119 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II = 1. RU).
Mit Teilurteil vom 9.3.2017 hat der Senat die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Berufung erneut zurückgewiesen. Auf die erneute Revision der Klägerin hat der BGH auch dieses Teilurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, soweit die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts den Antrag betreffend zurückgewiesen hat, die Beklagten zu 2) und 3) aus abgetretenem Recht zur Zahlung eines Betrags von 1.091.200 € nebst Zinsen zu verurteilen (BGH, Urteil vom 7.7.2020 - X ZR 42/17 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung III = 2. RU). Im Übrigen (Schadensersatzansprüche der Klägerin aus eigenem Recht im Hinblick auf die Verwarnung der Abnehmer) hat der BGH die Revision zurückgewiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das zweite Berufungsurteil und die zweite Revisionsentscheidung verwiesen.
Im neuen Berufungsrechtszug trägt die Klägerin ergänzend vor.
Sie ist der Ansicht, es sei von zwei selbstständigen Mandaten ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der ersten Abmahnwelle auszugehen: Einerseits einem Auftrag zur Prüfung einer Gegenabmahnung gegen die erste Verwarnung, andererseits einem Auftrag zur umfassenden Abwehr des Angriffs aus dem Patent. Die Klage werde nunmehr vorrangig mit dem Auftrag zur Gegenabmahnung begründet. Die Wahrnehmung der Rechte der verwarnten Händler stelle keine einheitliche Angelegenheit im Sinne des § 15 RVG dar. Es sei einerseits um die Prüfung einer Gegenabmahnung, andererseits um die Abwehr der Abmahnung, mithin um zwei unterschiedliche Mandate mit verschiedenen Streitgegenständen gegangen. Die abgemahnten Fachhändler hätten auch kein einheitliches Ziel verfolgt. Es seien ihnen unterschiedliche Vorgehensweisen angeboten worden.
Die Klägerin beantragt bezüglich der Beklagten zu 2) und 3),
unter Abänderung des am 20.7.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-06 O 609/10
1. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 1.091.200 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.7.2008 zu zahlen,
hilfsweise,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) zu verurteilen, die Klägerin von den Ansprüchen ihres Prozessbevollmächtigten aus abgetretenem Recht seiner vormaligen Sozietät A wegen der Kostenübernahme durch die Klägerin für anwaltliche Tätigkeit aufgrund der vom Beklagten zu 2) namens der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnung aus März 2007 (bspw. Anlage K 8) in 400 Einzelfällen für die in Anlage K16 genannten Parteien zum Betrag von jeweils 2.728 € zum Gesamtbetrag von 1.091.200 € freizuhalten,
äußerst hilfsweise,
3. die Beklagten als Gesamtschuldner neben der Verurteilung der Beklagten zu 1) zu verurteilen, wegen der zu 2. genannten Ansprüche Sicherheit in Höhe von 1.091.200 € zu leisten.
Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behaupten, es sei zum Zeitpunkt der Abmahnung vernünftigerweise nicht damit zu rechnen gewesen, dass die Händler sog. Drehanlagen herstellen oder einführen, da im Jahr 2007 fast nur noch sog. Multifeedanlagen eigerichtet worden seien. Eine Falschberatung der Beklagten zu 1) habe nicht vorgelegen. Nähere Ausführungen zum Inhalt der Beratung durch den Beklagten zu 2) gegenüber der Beklagten zu 1) könnten mit Rücksicht auf die anwaltliche Schweigepflicht nicht gemacht werden. Außerdem erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 2) und 3) ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15.861,50 € zu. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.
1. In dem erneut eröffneten Berufungsrechtszug geht es noch um Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht im Zusammengang mit der ersten Verwarnung ihrer Abnehmer vom 12.3.2007 (Anlage K8). Die Abweisung der Klage durch den Senat hinsichtlich der zweiten Verwarnung ist rechtskräftig. Sie wurde mit der Revision nicht angegriffen (vgl. Bl. 641 d.A.).
a) Die erste Verwarnung war - abgesehen von der mangelnden Rechtsbeständigkeit des Patents - auch insoweit unberechtigt, als darin von den Abnehmern der Klägerin nicht lediglich ein Unterlassen einer mittelbaren Verletzung der im Verfahrensanspruch 3 geschützten Lehre verlangt wurde, sondern ein Unterlassen der Benutzungshandlungen einer unmittelbaren Patentverletzung (1. RU, Rn 34). Die vorformulierte Unterlassungserklärung bezog sich u.a. auf das Herstellen und Einführen einzelner Teile der Satellitenempfangsanlagen, die das DiSEqC-Verfahren benutzen. Die Bestimmung des § 10 PatG sieht im Fall einer mittelbare Patentverletzung hingegen nur einen Anspruch vor, Dritten das „Anbieten und Liefern von Mitteln“ zu verbieten, die dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Das Unterlassen der „Herstellung und Einführung“ wurde daher zu Unrecht verlangt (2. BU, Rn 43).
b) In einer diesbezüglichen Falschberatung der Beklagten zu 1) durch die Beklagten zu 2) und 3) und der darauf beruhenden "überschüssigen" Schutzrechtsverwarnung liegt jedoch nach der Entscheidung des Senats kein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin. Ihre Klage hatte daher keinen Erfolg, soweit sie aus eigenem Recht vorging. Insoweit hat der BGH die Entscheidung des Senats bestätigt. Die Klageabweisung in diesem Punkt ist rechtskräftig.
c) Die Klägerin beruft sich als "alternativen Klagegrund" auf Ansprüche der Abnehmer aus abgetretenem Recht. Sie hat dargelegt, sie habe gegenüber den abgemahnten Abnehmern die Kostenübernahme der Rechtsverteidigung erklärt. In der Folgezeit sei der Klägervertreter von ca. 400 Fachhändlern bevollmächtigt worden. Die aus den Anlagen K16 ersichtlichen Fachhändler hätten der Klägerin ihre Kostenerstattungsansprüche wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung abgetreten (Anlage K22). Der Senat hat im zweiten Berufungsurteil angenommen, den Abnehmern sei wegen der Kostenübernahme durch die Klägerin kein Schaden entstanden. Insoweit hat der BGH das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Es geht also noch darum, ob in der ersten Verwarnung ein schuldhafter Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Abnehmer der Klägerin liegt, in welcher Höhe ihnen gegebenenfalls ein Schaden entstanden ist und ob die Ansprüche der Klägerin wirksam abgetreten wurden.
2. Die Klägerin hat eventuelle Schadensersatzansprüche der verwarnten Abnehmer durch Abtretung erworben (§ 398 S. 1 BGB).
a) Die Klägerin behauptet, ihr Prozessbevollmächtigter sei von den in Anlage K16 aufgelisteten Fachhändlern mit der „Prüfung und Bearbeitung der 1. Abmahnung (…) insbesondere auch wegen Gegenabmahnung und Schadensersatz“ beauftragt und bevollmächtigt worden. Pro Fachhändler sind nach ihrem Vortrag Kosten in Höhe von 2.728 € angefallen, die sich aus einem Streitwert von 100.000 € und einer 2,0-Verfahrensgebühr errechnen. Sie behauptet, die Fachhändler hätten ihr ihre Kostenerstattungsansprüche mit der beispielhaft als Anlage K22 vorgelegten Erklärung abgetreten. Die Beklagten haben die die Abtretungserklärungen sowie deren Annahme pauschal bestritten (Bl. 103 d.A.).
b) Im neu eröffneten Berufungsrechtszug hat die Klägerin als Anlagenkonvolut BB19 Kopien der inhaltlich gleichlautenden Abtretungserklärungen in alphabetischer Reihenfolge vorgelegt. Nach stichprobenartiger Durchsicht stimmen sie mit der Liste nach Anlage K16 überein. Aufgrund der Vorlage der Abtretungserklärungen ist das pauschale Bestreiten der Beklagten nicht ausreichend. Sie hätte anhand der Unterlagen selbst prüfen und ermitteln können, ob die Erklärungen tatsächlich abgegeben wurden. Sie haben indes nicht dargelegt, ob sie die Echtheit der vorgelegten Kopien bestreiten wollen oder aus anderen Gründen die Wirksamkeit der Abtretungen bezweifeln. Mangels ordnungsgemäßen Bestreitens ist davon auszugehen, dass die Ansprüche wirksam abgetreten wurden.
3. Ein Schadensersatzanspruch der Abnehmer gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) aus § 823 Abs. 1 BGB ist auch entstanden.
a) Die unberechtigte Verwarnung aus einem gewerblichen Schutzrecht kann unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten. Neben dem Schutzrechtsinhaber können auch andere an der Schutzrechtsverwarnung beteiligte Personen zum Schadensersatz verpflichtet sein. Maßgeblich ist, ob jemand als Täter oder Teilnehmer (§ 830 BGB) an dem unerlaubten Verhalten beteiligt ist. Eine Haftung kann sich auch aus einem Unterlassen ergeben, wenn der Täter aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet ist, eine Gefährdung oder Verletzung der durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechte Außenstehender abzuwenden. Den vom Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf eine Schutzrechtsverwarnung eingeschalteten Rechtsanwalt trifft gegenüber dem später Verwarnten eine solche Garantenstellung. Er hat aufgrund seines Mandats erhebliche Möglichkeiten der Abwehr und Steuerung im Hinblick auf die Vermeidung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines Dritten durch eine unberechtigte Verwarnung. Von ihm muss daher erwartet werden, das Mandat so auszuüben, dass sich der Schutzrechtsinhaber nicht unter dem Eindruck einer die Rechtslage falsch einschätzenden Beratung dazu entschließt, einen Dritten unberechtigt wegen der Verletzung seines Schutzrechts abzumahnen. Aus der Garantenpflicht ergibt sich die Verpflichtung des Rechtsanwalts, es zu unterlassen, den Schutzrechtsinhaber in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise über die Berechtigung der Schutzrechtsverwarnung zu beraten (BGH GRUR 2016, 630 Rn 16 ff. - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II).
b) Voraussetzung ist zunächst, dass die im Namen der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen in deren Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen haben.
aa) Dies ist der Fall, wenn die Abmahnungen aus März 2007 zumindest teilweise unberechtigt waren.
(1) Die Abmahnungen vom 12.3.2007 waren insoweit unberechtigt, als darin von den Abnehmern der Anlagenteile der Klägerin nicht lediglich ein Unterlassen einer mittelbaren Verletzung der im Anspruch 3 des Verfahrenspatents geschützten Lehre verlangt wurde, sondern ein Unterlassen der Benutzungshandlungen einer unmittelbaren Patentverletzung (1. RU = BGHZ 208, 119, Rn 34). Die Verwarnten sollten es nach der der Abmahnung beigefügten, vorformulierten Erklärung nicht nur unterlassen, das DiSEqC-Verfahren mit den Drehanlage der Klägerin zu benutzen, sondern auch, einzelne Teile für eine Drehanlage im Geltungsbereich des Patents in der Bundesrepublik herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen (Anlage K8). Die Tathandlungen des „Einführens, Herstellen und Besitzens“ sind nur bei der unmittelbaren Patentverletzung verboten (§ 9 PatG). Demgegenüber sieht § 10 PatG im Fall der mittelbare Patentverletzung nur einen Anspruch vor, Dritten das „Anbieten und Liefern von Mitteln“ zu verbieten, die dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Die Abmahnungen bezogen sich auf die Ausführungsform einer drehbaren Satellitenempfangsanlage der Klägerin, bestehend aus Satellitenreceiver, Rotor, Parabolantenne und Universal-LNB. Soweit nur Teile dieser Anlage angeboten wurden (z.B. Receiver), kommt nur eine mittelbare Patentverletzung in Betracht (vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2007 - 4b O 58/07 = Anlage K9). Das Unterlassen der „Herstellung und Einführung“ sowie des Besitzens wurde daher mangels einer unmittelbaren Patentverletzung zu Unrecht verlangt (2. BU Rn 43).
(2) Die Abmahnungen vom 12.3.2007 waren auch deshalb unberechtigt, weil das angeblich verletzte Patent nicht rechtsbeständig war. Insoweit trifft die Beklagten jedoch kein Verschulden (vgl. 2. BU, bestätigt durch 2. RU, Rn 21).
(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin war die erste Abmahnung nicht auch deshalb unberechtigt, weil sie auch sog. Starrantennen betrifft, bei denen der Empfangskonverter "starr" auf eine bestimmte Position ausgerichtet ist. Dazu hat der Senat im zweiten Berufungsurteil unter Rn 50 Folgendes ausgeführt:
“… Im Übrigen trifft die Ansicht der Klägerin nicht zu, dass die erste Abmahnung auch deshalb unberechtigt sei, weil sie auch sog. Starrantennen betreffe, bei denen - abweichend von Merkmal 5.2 des Patentanspruchs - der Empfangskonverter "starr" auf eine bestimmte Position ausgerichtet ist. Dagegen spricht der Wortlaut der Abmahnung und der vorformulierten Unterlassungserklärung. Im Verwarnschreiben wird auf S. 1, 4. Abschnitt und auf S. 2, 5. Abschnitt eindeutig klargestellt, dass sich die Beklagte gegen die Verwendung von Anlagenteilen von "Drehanlagen" wendet, bei denen der Empfangskonverter auf verschiedene Positionen gesteuert werden kann (Anlage K8). Auch die geforderte Unterlassungserklärung spricht eindeutig von Teilen einer Drehanlage.“
An dieser Beurteilung, die auch der BGH nicht beanstandet hat, wird festgehalten.
(4) Entgegen der Ansicht der Klägerin lag ein weiterer rechtswidriger „Überschuss“ der Abmahnungen nicht darin, dass nicht auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, Satellitenreceiver, die unter anderem für das patentgemäße Verfahren geeignet waren, mit einem entsprechenden Warnhinweis dahingehend zu versehen, dass sie nicht in Kombination der angegriffenen Ausführungsform (mit Rotorfeed-Antenne und Universal-LNB) angeboten werden dürfen. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob ein solcher Hinweis aus der mittelbaren Patentverletzung herausführt (dafür: OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.2.2009 - 6 U 182/06, S. 21 = Anlage K7; vgl. auch LG Mannheim, Urteil vom 6.10.2006 - 7 O 213/05 = Anlage K5). Es ist jedenfalls Sache des Schuldners, Wege zu finden, die aus einer Schutzrechtsverletzung herausführen. Der Schutzrechtsinhaber kann sich darauf beschränken, auf die Schutzrechtsverletzung nach Maßgabe der gesetzlich verbotenen Handlungen (§ 10 PatG) hinzuweisen.
bb) Es war auch vernünftigerweise damit zu rechnen, dass die Fachhändler Satellitenempfangsanlagenteilen von Drittanbietern einführen wollten.
(1) Erfolgt eine Schutzrechtsverwarnung - wie hier - teilweise zu Recht, geht sie aber ihrem Umfang nach über das hinaus, was der Rechtsinhaber berechtigterweise fordern kann, liegt darin kein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn das zu Unrecht beanstandete Verhalten vom Verwarnten nach den gesamten Umständen vernünftigerweise nicht zu erwarten ist. Bei einer solchen Sachlage ist die Verwarnung von vornherein nicht geeignet, den Verwarnten in seiner wirtschaftlichen Betätigung zu beeinträchtigen (2. RU, BGH, Urteil vom 7.7.2020 - X ZR 42/17, Rn 26).
(2) Entsprechend diesen Vorgaben hat der Senat Feststellungen zu dem Vorbringen der Klägerin zu treffen, wonach in Deutschland auch Satellitenempfangsanlagen und Teile solcher Anlagen beworben und vertrieben wurden, die von Herstellern stammen, die ihren Sitz nicht auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben und hier auch keine Vertriebsorganisation unterhalten. Zu den Einzelkomponenten einer Satellitenempfangsanlage können zum Beispiel sog. DiSEqC-Receiver gehören. Sollte dieser Vortrag zutreffen, ist nach Ansicht des BGH im Zeitpunkt der Verwarnung damit zu rechnen gewesen, dass Fachhändler solche Vorrichtungen zumindest auf entsprechenden Kundenwunsch einführen. Dann stelle die Verwarnung insoweit einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, ohne dass es darauf ankäme, ob der einzelne Händler in der Vergangenheit bereits entsprechende Einfuhren vorgenommen hat oder solche Handlungen konkret bevorstanden (2. RU, Rn 47).
(3) Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, es sei im Bereich des europäischen Binnenmarkts üblich, auch auf Einzelhandelsebene Einzelkomponenten für Satellitenempfangsanlagen von Großhändlern im europäischen Ausland zu beziehen (Bl. 478 d.A.). Beispielhaft hat sie auf das Angebot eines österreichischen Großhändlers („B“) verwiesen (Anlage BB9, Bl. 476 d.A.). Sie hat weiterhin Angebote ausländischer Anbieter vorgelegt, die sich an die Einzelhandelsebene wenden (Anlagen BB10 - BB15). Es ist in der Tat naheliegend und ohne weiteres einleuchtend, dass Fachhändler im europäischen Binnenmarkt auch Lieferanten aus dem Ausland in Betracht ziehen, zumindest wenn ein entsprechender Kundenwunsch an sie herangetragen wird. Dies gilt jedenfalls für angrenzende Länder ohne Sprachbarriere wie Österreich. Das war auch 2007 schon so. Dafür spricht die allgemeine Lebenserfahrung. Das einfache Bestreiten des „Vortrags der Klägerin zum Import von Komponenten“ reicht daher nicht aus (Bl. 504 d.A.). Es spielt auch keine maßgebliche Rolle, dass der beispielhaft genannte österreichische Großhändler über eine deutsche Niederlassung verfügt (Bl. 507 d.A.). Dies schließt einen Import direkt aus Österreich nicht aus. Außerdem sind die Beklagten nicht den mit den Anlagen BB10 - BB15 vorgelegten Angeboten ausländischer Anbieter entgegengetreten. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Händler über eine Vertriebsorganisation in Deutschland verfügen. Ob die abgemahnten Händler bereits in der Vergangenheit Teile importiert haben, ist nach dem zweiten Revisionsurteil nicht maßgeblich. Auf den entsprechenden - unter Zeugenbeweis aller Händler nach Anlage K16 gestellten - Vortrag der Beklagten, wonach das nicht der Fall ist, kommt es daher nicht an.
(4) Die Beklagten hätten daher konkrete Umstände vortragen müssen, warum auf dem streitgegenständlichen Markt für Satellitenempfangstechnik ausnahmsweise mit einem Import nicht zu rechnen war. Daran fehlt es. Die Beklagten können insbesondere nicht damit gehört werden, für die abgemahnten Drehanlagen habe es 2007 bereits keinen Markt mehr gegeben; zu 99% seien Multifeedanlagen mit elektrischer Umschaltung zwischen mehreren LNB und feststehender Parabolantenne eingerichtet worden. Zwar dürften im Jahr 2007 tatsächlich bereits Satellitenanlagen mit starrer Ausrichtung die häufigste Ausführungsform gewesen sein (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 17.9.2020, S. 6, Bl. 644 d.A.). Es gab aber noch einen Markt für Drehanlagen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte zu 1) mit der ersten Abmahnung gerade solche Händler abgemahnt hat, die einem von ihr beauftragten Drittunternehmen ein schriftliches Angebot über eine drehbare Satellitenempfangsanlage der Klägerin unterbreitet hatten. Insgesamt 400 Händler hatten offensichtlich noch Drehanlagen im Angebot. Daraus kann geschlossen werden, dass - jedenfalls bei entsprechender Kundenanfrage - solche Anlagen auch von Drittanbietern importiert worden wären.
cc) Mit Herstellungshandlungen der Abnehmer war hingegen nicht zu rechnen. Insoweit kann auf die Ausführungen im zweiten Berufungsurteil verwiesen werden (2. BU, Rn 45 ff.), die der BGH bestätigt hat (2. RU, Rn 24). Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass mit einem - ebenfalls zu Unrecht - abgemahnten Besitzen entsprechender Anlagenteile vernünftigerweise zu rechnen war. Es ist nicht ausreichend dargelegt, dass die Händler über entsprechende Lagerbestände verfügten. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
c) Die Verwarnung beruht, soweit sie unberechtigt war, auf einem fahrlässigen Verhalten des Beklagten zu 2), das auch der Beklagten zu 3) zuzurechnen ist.
aa) Nach der ersten Revisionsentscheidung des BGH kommt eine Haftung des Beklagten zu 2) für die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung grundsätzlich in Frage, wenn er es unterlassen hat, den Schutzrechtsinhaber (Beklagte zu 1) in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise zu beraten. Insofern trifft den Rechtsanwalt gegenüber dem Verwarnten eine Garantenstellung (1. RU, Rn 16, 17). Erklärt er eine Schutzrechtsverwarnung für rechtlich unbedenklich, obwohl Anlass für Zweifel bestand, beruht der in der Verwarnung liegende Eingriff in die Rechte Dritter auf einem fahrlässigen Verhalten des Rechtsanwalts. Hat er hingegen bei unklarer Rechtslage auf alle wesentlichen Gesichtspunkte hingewiesen und entscheidet sich der Schutzrechtsinhaber trotzdem für die Verwarnung, scheidet eine Haftung des Rechtsanwalts aus (1. RU, Rn 21, 22). Entscheidend ist, ob die unberechtigte Verwarnung auf einer Entscheidung des Schutzrechtsinhabers beruht, die dieser nach zutreffender und vollständiger Beratung durch den Rechtsanwalt getroffen hat (1. RU Rn 22). Der Anwalt haftet damit auch, wenn er den Mandanten zwar zutreffend aufgeklärt und dieser sich der Beratung entsprechend verhalten wollte, dem Anwalt aber bei der Umsetzung dieser Entscheidung ein Fehler unterläuft. Eine Haftung der Beklagten zu 3) als Sozia würde sich entsprechend aus § 128 HGB analog ergeben (1. RU, Rn 14).
bb) Grundsätzlich muss die Klägerin ein schuldhaftes Verhalten darlegen und beweisen. Da die Klägerin jedoch außerhalb des Mandatsverhältnisses zwischen den Beklagten zu 2) und 3) und der Beklagten zu 1) steht, trifft die Beklagten eine sekundäre Darlegungslast. Sie müssen darlegen, ob die Beklagten zu 2) und 3) darauf hingewiesen haben, dass nur im Hinblick auf eine mittelbare Patentverletzung Ansprüche bestehen und sich die Beklagte zu 1) trotzdem für eine umfassende Verwarnung entschieden hat. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten zu 2) und 3) auf ihre anwaltliche Schweigepflicht gegenüber der Beklagten zu 1), von der sie nicht vollständig entbunden worden seien (Bl. 506 d.A.). Nach § 2 Abs. 4 BORA liegt ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht nicht vor, wenn Angaben zur Wahrnehmung berechtigter Interessen des Rechtsanwalts erforderlich sind, z.B. zur Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder zur Verteidigung in eigener Sache. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Beklagten zu 2) und 3) dürfen in der Verteidigung gegen die Schadensersatzklage eines Dritten wegen Falschberatung nicht dadurch behindert werden, dass sie die Entscheidung des Mandanten gegen einen ausdrücklichen anwaltlichen Rat nicht offenbaren dürfen. Die Verschwiegenheit „findet ihre Grenze dort, wo die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung seines beruflich erlangten Wissens rechtfertigt“ (vgl. BVerfG NJW 2004, 1305, 1309). Darauf hat der Senat die Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.
cc) Die Beklagten haben zu den Einzelheiten der angeblich zutreffenden Aufklärung der Beklagten zu 1) über die (nur) mittelbare Patentverletzung nicht ausreichend vorgetragen. Mit nachgelassenem, am 14.10.2021 eingegangenen Schriftsatz haben sie dargelegt, die Geschäftsführer der Beklagten zu 1) seien mündlich wiederholt umfassend über den Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Patentverletzung beraten worden. Auch die Risiken von Massenabmahnungen seien besprochen worden. Alle Beratungen hätten sich auf die mittelbare Patentverletzung mit den Verletzungshandlungen „Anbieten und Liefern“ bezogen. Die Geschäftsführer hätten daraufhin entschieden, auf „Nummer sicher“ zu gehen und ausschließlich Drehanlagen zu verwarnen, deren Angebot das Landgericht Mannheim als (mittelbare) Patentverletzung beurteilt hatte (vgl. LG Mannheim Urteil vom 6.10.2006 - 7 O 213/05 = BeckRS 2016, 7993). Dieser Vortrag, den die Klägerin bestreitet, ist nicht ausreichend. Die Beklagten haben nicht im Einzelnen dargelegt, dass die Geschäftsführer darüber aufgeklärt wurden, dass es darauf ankommt, die erste Verwarnung ausdrücklich nur auf die Handlungen der mittelbaren Patentverletzung zu beziehen und dass andernfalls mit Schadensersatzansprüchen der Verwarnten zu rechnen ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass eine solche Aufklärung nicht mit der notwendigen Klarheit und Deutlichkeit stattgefunden hat. Mangels ausreichend konkreten Vortrags kommt die Vernehmung der angebotenen Zeugen nicht in Betracht.
Ein Verschulden des Beklagten zu 2) ergibt sich im Übrigen daraus, dass er nach der Beratung die Verwarnung nebst vorformulierter Unterlassungserklärung gefertigt hat, ohne den Wortlaut mit den Geschäftsführern zu erörtern (Schriftsatz vom 14.10.2021, S. 2). Damit steht fest, dass die Abmahnung nebst vorformulierter Unterlassungserklärung in dieser Form nicht auf einer Entscheidung der Beklagten zu 1) beruht und nicht entgegen einem ausdrücklichen Rat des Beklagten zu 2) so abgefasst wurde. Für ein Verschulden des Beklagten zu 2) spricht auch der Schriftsatz vom 10.10.2016. Darin heißt es, die Aufnahme der unmittelbaren Verletzungshandlungen in die Anlage der Verwarnung sei ein „reines Redaktionsversehen“ gewesen (Bl. 507 d.A.). Das lässt darauf schließen, dass der Umfang der geforderten Unterwerfung eigentlich nicht dem Wunsch der Mandantschaft entsprach und die über eine mittelbare Patentverletzung hinausgehenden Handlungen versehentlich in das Anwaltsschreiben aufgenommen wurden. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Fehler bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt seitens der beratenden Anwälte vermieden worden wäre. Nicht ausreichend ist vor diesem Hintergrund auch der kryptische Hinweis der Beklagten, die Beklagte zu 1) sei noch von weiteren Anwälten beraten worden (Bl. 686 d.A.).
4. Den abgemahnten Händlern ist ein Schaden in Gestalt von Rechtsanwaltskosten entstanden. Die Ersatzpflicht des Schädigers umfasst Aufwendungen, die der Geschädigte zur Abwendung des Schadenseintritts vornimmt, sofern er sie nach Lage der Dinge für erforderlich halten durfte. Rechtsanwaltskosten, die für die Abwehr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung aufgewendet werden, können daher einen Schaden des Verwarnten darstellen (2. RU, Rn 40).
a) Es ist von einer wirksamen Beauftragung des Klägervertreters durch die 400 in der Anlage K16 gelisteten Händler auszugehen. Die Beklagten haben ihr Bestreiten der durch die Abgemahnten unterzeichneten Vollmachten mit Schriftsatz vom 29.6.2011 ausdrücklich aufgegeben (Bl. 99, 169 d.A.). Eine Überprüfung der mittels CD-ROM übermittelten Vollmachten (Anlage K37) bedarf es daher nicht. Mit der Erteilung des Auftrags an den Rechtsanwalt sind die verwarnten Händler die Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung eingegangen. Bereits damit ist ihnen ein Schaden aus der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung entstanden (2. RU, Rn 41). Der Umstand, dass die Klägerin von Anfang an erklärt hat, die Händler von den Kosten freizustellen, lässt nach Ansicht des BGH den Schaden nicht entfallen (2. RU, Rn 44).
b) Der unberechtigte Teil der Abmahnung war für die Rechtsverfolgungskosten kausal.
aa) Zwar wären den Verwarnten Kosten auch dann entstanden, wenn sich die Abmahnung auf ihren berechtigten Teil (mittelbare Patentverletzung) beschränkt hätte. Denn die Verwarnten haben sich mit Anwaltsschreiben vom 2.4.2007 umfassend gegen die Abmahnung verteidigt (Anlage K20). Es ist nicht ersichtlich, dass sich das Mandat ihrer Bevollmächtigten auf den Aspekt der Einfuhr beschränkte. Nach der zweiten Revisionsentscheidung ist jedoch davon auszugehen, dass eine anteilige Erstattung der Kosten in Betracht kommt, die nach § 287 ZPO zu schätzen ist, soweit der Abwehrauftrag auch den unberechtigten Teil der Abmahnung im Hinblick auf die Handlung der Einfuhr betraf (2. RU, Rn 50). Die Rechtsauffassung, wonach die Formulierung der Unterwerfungserklärung grundsätzlich Sache des Schuldners ist und daher eine zu weit greifende vorformulierte Unterlassungserklärung grundsätzlich keinen Abzug bei den Abmahnkosten rechtfertigt (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 13 Rn 122), wollte der BGH für den Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung nicht entsprechend anwenden.
bb) Gegen eine Kausalität der des „überschießenden“ Teils der Abmahnung für die Rechtsverteidigungskosten spricht auch nicht, dass die zu viel abgemahnten Handlungen keine eigenständige Bedeutung haben. Zwar wird es oft so sein, dass Händler keinen Anlass sehen, sich gegen das Einführen von Einzelkomponenten einer Satellitenempfangsanlage zu wehren, wenn es ihnen ohnehin verboten ist, diese anzubieten und zu vertreiben (vgl. § 10 PatG). Dementsprechend hat der BGH im ersten Revisionsurteil auch ausgeführt, der Senat habe im ersten Berufungsurteil (dort Rn 33) zu Recht angenommen, dass in dem "Überschuss" der Abmahnung neben dem zu Recht verbotenen Anbieten und Vertreiben kein Umstand liege, der geeignet gewesen wäre, die Entscheidung der Einzelhändler, wie sie auf die Verwarnung reagieren sollten, maßgeblich zu beeinflussen (BGH GRUR 2016, 630 Rn 25 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II). Vorstellbar ist aber, dass Händler im Ausland bezogene Ware mit einem Warnhinweis versehen, der eine mittelbare Patentverletzung ausschließt, und sie dann auch in den Verkehr bringen können (vgl. oben).
c) Auf das Bestreiten der Beklagten, dass die Händler eine Rechnung erhalten und bezahlt haben, kommt es nicht an. Von der Ausstellung einer Honorarnote nach § 10 Abs. 1 RVG hängt nur die Durchsetzbarkeit, nicht die Entstehung des mit Erledigung eines (Abmahn-)Auftrags fällig werdenden Anwaltshonorars ab. Hat der Mandant seinen Anwalt noch nicht bezahlt, kann er gegen den Schädiger nach dessen Zahlungsverweigerung dennoch sogleich auf Leistung klagen (OLG Köln, Urteil vom 23.7.2010 - I-6 U 31/10, Rn 10, juris). So liegt es im Streitfall. Die Beklagten haben die Zahlung unabhängig von der Begleichung der Anwaltsrechnungen durch die abgemahnten Händler abgelehnt. Der Anspruch auf Freistellung nach § 257 S. 1 BGB hat sich durch die Weigerung in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Überdies hat sich der Freistellungsanspruch durch die Abtretung an die Klägerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH NJW 2011, 2351 Rn 14; BGH, Urteil vom 27.5.2020 - VIII ZR 45/19, Rn 118).
d) Der von den Beklagten zu ersetzende Schaden beläuft sich auf 15.861,50 €.
aa) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin für ihren Erstattungsanspruch im neuen Berufungsrechtszug erstmals vorrangig auf die Kosten für die Prüfung einer Gegenabmahnung. Dabei behauptet sie, die Prüfung der Gegenabmahnung gegen die Abmahnung aus März 2007 und die umfassende Abwehr des Angriffs aus dem Patent stellten jeweils zwei selbstständige Mandate und damit zwei Streitgegenstände dar. Im Hinblick auf die Gegenabmahnung komme keine Aufteilung in einen „berechtigten“ und „unberechtigten“ Teil in Betracht (Bl. 647 d.A.). Denn Gegenstand dieses Mandats sei die Abmahnung „in ihrer konkreten Form“ gewesen. Diese Argumentation verfängt aus mehreren Gründen nicht.
(1) Das Vorbringen ist verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Auf ein zweites Mandat speziell für die Prüfung der Gegenabmahnung hat sich die Klägerin bislang nicht berufen. Sie hat den Auftrag zur Gegenabmahnung und Anspruchsabwehr bisher als einheitliches Mandat dargestellt. Das „Gegenabmahnungs“-Mandat ist streitig. Die Beklagten bestreiten insbesondere, dass eine Prüfung einer Gegenabmahnung stattgefunden hat (Bl. 686 d.A.). Eine Gehörsverletzung ist mangels übergangenen Vortrags weder ersichtlich noch hat die Klägerin eine solche im zweiten Revisionsverfahren gerügt. Die Klägerin hat keine belastbaren Gründe dafür vorgetragen, dass das verspätete Vorbringen nicht auf Nachlässigkeit beruht.
(2) Es ist im Übrigen weder ersichtlich, dass die verwarnten Händler den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zwei selbstständige Aufträge erteilt haben noch, dass sich die Gegenabmahnung nur auf den unberechtigten Teil der Abmahnung beziehen sollte. Schon das Landgericht hat festgestellt, dass die Abnehmer den Klägervertreter umfassend und gerade nicht nur mit dem über den Schutzbereich des Patents hinausgehenden Teil beauftragt haben (LGU 9). In der von den Händlern erteilten Vollmacht heißt es, diese werde erteilt „wegen der angeblichen Verletzung des Patents DE 44 04 978 C2 einschließlich Gegenabmahnung und/oder Schadensersatz“ (Anlage K17). In den Abtretungserklärungen ist nur von der Rechtsverteidigung gegen die vermeintliche Patentverletzung und von den Abmahnungen der Beklagten die Rede (Anlage K22). Es wurde also ein einheitlicher und umfassender Auftrag erteilt, die Möglichkeiten der Anspruchsabwehr zu prüfen. Die Option der Gegenabmahnung, die im Übrigen verworfen wurde, war nur eine der zu prüfenden Handlungsalternativen. Es sollte umfassend gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent vorgegangen werden, keineswegs nur hinsichtlich der Benutzungshandlungen der Herstellung, der Einfuhr und des Besitzes. Die Klägerin räumt selbst ein, dass die anwaltliche Beauftragung nicht auf den überschießenden Teil beschränkt war (Bl. 647 d.A.). In der Klageschrift hat sie ausgeführt, der Unterzeichner sei mit der „Prüfung und Bearbeitung der ersten Abmahnung (…) insbesondere auch wegen „Gegenabmahnung“ beauftragt und bevollmächtigt worden (S. 11). Die Behauptung eines Auftrags nur für den „überschießenden“ Teil trifft also nicht zu. Davon ist auch der BGH ausgegangen (2. RU, Rn 50).
(3) Außerdem sind die Kosten für die Prüfung einer Gegenabmahnung für sich genommen gar nicht erstattungsfähig. Der Abgemahnte kann die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat (BGH GRUR 2004, 790 - Gegenabmahnung; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 13 Rn 92; a.A. OLG München GRUR-RR 2008, 461: Anspruch aus § 678 BGB). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Im Streitfall wurde gar keine Gegenabmahnung ausgesprochen. Die Prüfung, dass mit ihr ein Einlenken der Beklagten zu 1) hinsichtlich des überschießenden Teils erreicht werden kann, kam also offensichtlich zu einem negativen Ergebnis. Die Kosten für die Prüfung einer letztlich nicht zweckmäßigen Gegenabmahnung müssen die Beklagten zu 2) und 3) nicht tragen.
bb) Der Klägerin steht damit ein anteiliger Anspruch auf Erstattung von Rechtsverteidigungskosten zu, soweit sie durch den unberechtigten Teil der Abmahnung verursacht wurden.
(1) Die Klägerin verlangt eine 2,0-Gebühr aus einem Streitwert von 100.000 € in Höhe von 2.728,00 €, multipliziert mit den 400 Händlern nach Anlage K16 (Bl. 12 d.A.; BGH-Heft, S. 54). Entgegen der Ansicht der Klägerin entstand jedoch nicht für jeden abgemahnten Händler ein gesonderter Gebührenanspruch. Bei der Wahrnehmung der Rechte der verwarnten Händler handelt es sich um eine einheitliche Angelegenheit im Sinne von § 15 RVG. Der Rechtsanwalt kann nach § 15 Abs. 2 RVG die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern. Es entstand daher eine einheitliche Kostenforderung, die die Händler gemeinsam zu tragen hatten.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, betreffen anwaltliche Leistungen in der Regel dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielsetzung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden kann (BGH, Urteil vom 6.6.2019 - I ZR 150/18 = GRUR 2019, 1044Rn 24 - Der Novembermann). Ein einheitlicher Auftrag an einen Rechtsanwalt kann auch dann vorliegen, wenn der Anwalt von mehreren Mandanten beauftragt wird und die Angelegenheit damit mehrere Gegenstände umfasst. Ob der Rechtsanwalt für die verschiedenen Auftraggeber gemeinsam oder für jeden von ihnen gesondert tätig werden sollte, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGH NJW 2010, 3035Rn 18).
(b) Die Fachhändler sind vorliegend von der Beklagten zu 1) mit gleichlautenden Schreiben abgemahnt worden (Anlage K8). Die Klägervertreter wurden daraufhin von 400 Fachhändlern mit einer inhaltsgleichen Vollmacht bevollmächtigt (Klageschrift, S. 11). Der Klägervertreter hat die Abmahnungen unter dem 2.4.2007 mit einem einzigen Schreiben für alle Händler, die sich nicht unterwerfen wollten, zurückgewiesen (Anlage K20). Dies spricht dafür, dass ein einheitlicher Auftrag vorlag. Die Klägerin hat keine ausreichenden Umstände dafür vorgetragen, dass der Klägervertreter trotzdem nicht für die Händler gemeinsam, sondern für jeden gesondert tätig werden sollte. Die Beklagten haben bereits in der Klageerwiderung in Abrede gestellt, dass mehrere Angelegenheiten vorlagen. Der pauschale Vortrag der Klägerin, die Fachhändler hätten kein einheitliches Ziel verfolgt und es seien ihnen unterschiedliche Vorgehensweisen angeboten worden, ist vor dem Hintergrund der als Anlage K20 vorgelegten Schreiben ersichtlich nicht ausreichend. Auch der Umstand, dass ein Teil der Abgemahnten eine - wiederum für alle betreffenden Händler gleichlautende - modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben hat, führt nicht zu der Annahme, dass der Klägervertreter für jeden gesondert eine individuelle Leistung erbrachte. Vielmehr erfolgte auch die Unterlassungserklärung einheitlich mit einem einzigen Schreiben, in dessen Anhang die betreffenden Händler aufgeführt wurden (vgl. Schreiben vom 2.4.2007, Anlage K20). Es genügt auch nicht, dass sich eine weitere Gruppe von Händlern zunächst noch Bedenkzeit erbat und der Klägervertreter für sie - ebenfalls mit Schreiben vom 2.4.2007 - um eine Fristverlängerung bat. Einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit steht es nicht grundsätzlich entgegen, wenn der Anwalt zur Wahrnehmung der Rechte des Geschädigten mehrere getrennte Prüfungsaufgaben zu erfüllen hat (BGH a.a.O. Rn 24). Entscheidend ist der innere Zusammenhang der Angelegenheit. Auch der Organisationsaufwand, den die Vertretung und Korrespondenz mit 400 Fachhändlern mit sich bringt, spricht nicht gegen eine einheitliche Angelegenheit.
(2) Die Höhe der Anwaltskosten bemisst sich nach Nr. 2300 RVG-VV. Die Geschäftsgebühr entsteht für die außergerichtliche Vertretung, wenn der Auftrag darauf gerichtet ist, dass der Rechtsanwalt nach außen tätig werden soll. Innerhalb des bestehenden Rahmens einer 0,5 bis 2,5-fachen Gebühr verlangt die Klägerin eine 2,0-Gebühr. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr nach näherer Maßgabe des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG nach billigem Ermessen. In durchschnittlichen Fällen ist die in der Bemerkung zu Nr. 2300 RVG-VV angeführte 1,3-fache Gebühr die Regelgebühr (BGH GRUR 2010, 1120 Rn 30 - Vollmachtsnachweis). Da es vorliegend um die Prüfung einer unmittelbaren bzw. mittelbaren Patentverletzung ging und 400 Mandanten zu vertreten waren, ist von einer überdurchschnittlich schweren und aufwändigen Angelegenheit auszugehen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Parallelität der Sachverhalte den zeitlichen Aufwand für die Bearbeitung der einzelnen Mandate ganz erheblich verringert.
(3) Der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Streitwert von 100.000 € ist übersetzt. Der maßgebliche Wert bestimmt sich nach dem Interesse der Fachhändler an der Abwehr der an sie gerichteten Verwarnung. Drehanlagen spielten 2007 nach übereinstimmendem Parteivortrag auf dem Markt für Satellitenempfangsanlagen nur noch eine untergeordnete Rolle. Es kommt hinzu, dass in der Abmahnung aus März 2007 seitens der Beklagten nur ein Streitwert von jeweils 25.000 € in Ansatz gebracht wurde. Die Klägerin hat keine ausreichenden Umstände dafür mitgeteilt, dass diese Festlegung untersetzt war. Sie hat auch nicht im Einzelnen zu der wirtschaftlichen Bedeutung der Abmahnung für die einzelnen Händler vorgetragen. Insbesondere hat sie ihren Vortrag, der überschießende Teil der Abmahnung habe zu einer Bestandsgefährdung der Betriebe der Fachhändler geführt, nicht hinreichend konkretisiert. Der Senat geht damit von einem angemessenen Streitwert in Höhe von 25.000 € pro abgemahntem Händler aus. Als Konsequenz aus der Novembermann-Rechtsprechung des BGH sind die Streitwerte zu addieren. Gleichlautende Unterlassungsanträge gegen mehrere Schuldner betreffen regelmäßig mehrere Gegenstände im Sinne des § 22 Abs. 1 RVG, die in dem festzusetzenden Gesamtstreitwert gesondert, aber addiert enthalten sind (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.12.2009 - 6 W 199/09, juris). Das gilt auch dann, wenn das Mandat die Rechtsverteidigung mehrerer Unterlassungsschuldner betrifft. Insgesamt ist damit von einem Wert von 10.000.000 € auszugehen (25.000 € x 400). Nach der zum Zeitpunkt der Beratung gültigen Gebührentabelle beläuft sich eine 2,0-Gebühr auf € 63.446 €.
(4) Von den Rechtsverteidigungskosten haben die Beklagten einen Anteil von 25 % zu ersetzen. Die Höhe des Ersatzanspruchs ist nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 2010, 744 Rn 52 - Sondernewsletter). Die abgemahnte Handlung der Einfuhr macht im Verhältnis zu den zu Recht abgemahnten Handlungen des „Anbietens und Lieferns“ einen Anteil von 25 % aus (§ 287 ZPO). Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass inländische Händler sich nach Möglichkeit überwiegend im Inland mit Waren versorgen. Dies galt jedenfalls im Jahr 2007, in dem die Globalisierung noch nicht so weit fortgeschritten war wie heute. Dies können die Mitglieder des Senats, die ständig mit Wettbewerbs- und Schutzrechtsverletzungssachen betraut sind, aus eigener Sachkunde beurteilen. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Erfahrungssatz bei dem streitgegenständlichen Markt für Antennentechnik anders zu beurteilen ist, bestehen nicht. Es kommt hinzu, dass Anlass der Abmahnungen das Angebot von der Klägerin im Inland bezogener Anlagen war. Der Annahme der Klägerin, der berechtigte Teil der Abmahnung mache nur 10 % aus, kann aus den genannten Gründen nicht beigetreten werden. Der Anteil von 25 % an den Rechtverteidigungskosten ergibt einen Erstattungsbetrag in Höhe von 15.861,50 €.
e) Der Anspruch ist nicht verjährt. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unterliegt der dreijährigen Regelverjährung. Der frühestens im Jahr 2007 entstandene Anspruch musste bis zum Schluss des Jahres 2010 geltend gemacht werden. Die Klageschrift ist am 29.12.2010 bei Gericht eingegangen. Der Gerichtskostenvorschuss wurde alsbald nach Anforderung am 5.1.2011 bezahlt. Die Zustellung erfolgte „demnächst“ am 27.1.2011 (§ 167 ZPO).
5. Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht erst ab Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Die Klägerin hat den weitergehenden Anspruch nicht näher begründet.
6. Im Übrigen ist die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet und zu Recht abgewiesen worden. Dies gilt auch im Hinblick auf die Hilfsanträge. Mit dem ersten Hilfsantrag verfolgt die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von Forderungen der ehemaligen Sozietät des Klägervertreters A, die auf den Klägervertreter nach Ausscheiden aus der Sozietät übergegangen sein sollen. Mit dem zweiten Hilfsantrag begehrt die Klägerin Sicherheitsleistung in Höhe der Klageforderung. Da über den ausgesprochenen Umfang hinaus kein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht, kann sie auch keine Freistellung und keine Sicherheitsleistung im Sinne von § 257 BGB verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht - soweit sie nicht dem Schlussurteil vorzubehalten ist - auf § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Gründe für eine erneute Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung geht von den Vorgaben in der Revisionsentscheidung aus und würdigt die konkreten Umstände des Einzelfalls. Weitere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht.
RechtsgebietGebührenrecht
Vorschriften§ 15 RVG
