Rücktrittsklausel im Schenkungsvertrag bei Übertragung einer „Cash-Gesellschaft“

| Nach den Empfehlungen des Bundesrats zum Entwurf des JStG 2013 soll die Übertragung einer „Cash-GmbH“ oder „Cash-GmbH & Co. KG“ unter Inanspruchnahme der §§ 13a , 13b und 19a ErbStG künftig nicht mehr anerkannt werden. Derzeit ist davon auszugehen, dass entsprechende Schenkungen, die bis zur für den 26.10.12 geplanten 2. und 3. Lesung des Gesetzes im Deutschen Bundestag ausgeführt werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG), noch begünstigt sind. Da ein Restrisiko bezüglich der Anerkennung nicht ausgeschlossen werden kann, sollte der Schenkungsvertrag für den Fall, dass die Steuerbefreiung versagt wird, vorsorglich eine Rücktrittsklausel enthalten. |

1. Denkbare Rücktrittsgründe

Im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Überprüfung des ErbStG (BFH 5.10.11, II R 9/11, ErbBstg 12, 15 ff.) wird eine den Anforderungen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG entsprechende Rückforderungsklausel für den Fall empfohlen, dass das BVerfG das ErbStG für verfassungswidrig erklärt und ein neues ErbStG den Vorgang günstiger besteuert als das derzeit geltende ErbStG (Felten, ZEV 12, 402, 405). Bedeutung erlangen diese Rücktrittsrechte, wenn die Steuerfestsetzung bestandskräftig ist und Steuerbescheide trotz der Nichtigkeit des ErbStG nicht mehr geändert werden können. Eine solche Klausel dürfte für den Fall der Schenkung der Anteile an einer „Cash-Gesellschaft“ mit dem Ziel einer 100 %-Steuerbefreiung allerdings nicht von Bedeutung sein, da es in diesem Fall zukünftig keine günstigere Besteuerung geben wird.

Ein Rückforderungsrecht des Schenkers sollte aber für den Fall vereinbart werden, dass die Steuerbefreiung - wider Erwarten - nicht akzeptiert wird. Soweit eine Rückabwicklung wegen Störung der Geschäftsgrundlage als Anwendungsfall des § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG durchführbar ist, wird nicht nur die Steuerbelastung des Erwerbs vermieden, sondern führt auch die Rückabwicklung des Schenkungsvertrags zu keiner steuerpflichtigen Rückschenkung an den ursprünglichen Schenker (BFH 11.11.09, II R 54/08, BFH/NV 10, 496).