21.07.2023 · IWW-Abrufnummer 236403
Bundessozialgericht: Urteil vom 21.07.2023 – B 12 BA 1/23 R
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Bundessozialgericht
Tatbestand
Der 1980 geborene Kläger ist ausgebildeter Krankenpfleger und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 5., einer am 22.4.2016 in das Handelsregister eingetragenen haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG (im Folgenden: UG). Gegenstand des Unternehmens ist unter anderem die selbstständige Erbringung aller Arten von Pflegedienstleistungen im ambulanten und stationären Bereich. Der Kläger und die UG schlossen am 8.4.2016 einen Anstellungsvertrag. Dem Kläger räumte der Vertrag als Geschäftsführer ein monatliches Bruttogehalt von 500 Euro und eine Tantieme in Höhe von 15 vH des Jahresgewinns ein. Die UG schloss außerdem unter dem 8.6.2016 für den Kläger eine Berufshaftpflichtversicherung ab. Im streitigen Zeitraum beschäftigte die UG eine Arbeitnehmerin geringfügig als Bürohilfe. Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs 1 AÜG) besaß die UG nicht.
Für die Einsatzzeiträume vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 schloss die UG als "Auftragnehmer" mit der Beigeladenen zu 1. - einem Krankenhausträger (gGmbH) - als "Auftraggeber" Dienstleistungsverträge mit im Wesentlichen inhaltlich gleichlautenden Regelungen ab. Mit den Dienstleistungsverträgen verpflichtete sich die UG mit Beginn des Einsatzzeitraums zu der eigenständigen und eigenverantwortlichen Planung, Durchführung, Dokumentation und Überprüfung von häuslicher und/oder stationärer Krankenpflege und/oder Altenpflege der zu pflegenden Patienten. Vereinbart war ein Stundenhonorar von 36 Euro. Die UG hatte fachlich geeignete und qualifizierte Personen einzusetzen. Zwischen den Vertragspartnern war "Weisungsfreiheit" vereinbart. Die UG war berechtigt, einzelne Aufträge der Beigeladenen zu 1. ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, stellte die UG. Die Beigeladene zu 1. konnte verlangen, dass sie die og Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien der UG unentgeltlich zur Verfügung stellt. Zudem sollte die UG für ihre Mitarbeiter oder Erfüllungsgehilfen eigene Dienstkleidung einsetzen. Sollte die Beigeladene zu 1. spezielle Kleidung wünschen, sollte sie diese der UG ebenfalls unentgeltlich zur Verfügung stellen. Schließlich räumte der Vertrag der UG ein außerordentliches Kündigungsrecht ein, sofern sie wegen Erkrankung oder aus sonstigen Gründen persönlicher Verhinderung ihres eigenen Personals nicht in der Lage war, ihre Dienstleistungen unmittelbar selbst oder durch geeignete Hilfspersonen zu erbringen. Außerdem sah der Vertrag die Haftung der UG vor.
Auf Basis dieser Dienstleistungsverträge war der Kläger bei der Beigeladenen zu 1. als Pflegefachkraft auf der Station 3 tätig. Zu seinen Verrichtungen zählte ua die Körperpflege von Patienten, die Darreichung von Speisen und Getränken, OP-Vorbereitungen, das Herrichten und Verabreichen von Medikamenten sowie Blutentnahmen. Die UG stellte der Beigeladenen zu 1. für die persönlich vom Kläger erbrachten Leistungen Rechnungen für die Monate Juni 2017 (Honorar iHv 7249,50 Euro), Juli 2017 (Honorar iHv 5607 Euro), August 2017 (Honorar iHv 9459 Euro), November 2017 (Honorar iHv 5127,75 Euro) und Dezember 2017 (Honorar iHv 8889,51 Euro). Der Kläger erhielt seine Einsatzzeiten mit kurzer Vorlaufzeit - zum Teil wenige Tage vor seinem Einsatz - und unabhängig vom Dienstplan der Angestellten der Beigeladenen zu 1. Den Lohn der bei ihr festangestellten Kräfte teilte die Beigeladene zu 1. mit 15,50 Euro pro Stunde mit.
Auf den Statusfeststellungsantrag der Beigeladenen zu 1. stellte die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in der GRV, GKV, sPV und nach dem Recht der Arbeitsförderung wegen Beschäftigung fest (Bescheid vom 18.1.2019, Widerspruchsbescheid vom 3.4.2019). Das SG hat die Verwaltungsentscheidung aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers in den streitigen Zeiträumen nicht sozialversicherungspflichtig gewesen sei (Gerichtsbescheid vom 19.11.2019). Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei in der Zeit vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 beschäftigt gewesen und habe der Versicherungspflicht in der GRV, GKV, sPV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen. Die Zwischenschaltung der UG sei kein Scheingeschäft iS von § 117 Abs 1 BGB. Der Kläger habe dem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. nach Ort, Zeit, Dauer und Inhalt der Arbeitsleistung unterlegen und sei in deren Betriebsablauf eingegliedert gewesen. Ins Gewicht fallende Freiheiten habe der Kläger nicht gehabt. Außerdem seien keine für die Selbstständigkeit sprechenden gewichtigen Anhaltspunkte festzustellen. Der Kläger habe kein nennenswertes Unternehmerrisiko getragen. Dem Ergebnis stehe auch nicht der zwischen der UG und der Beigeladenen zu 1., zwei juristische Personen des Privatrechts, geschlossene Dienstleistungsvertrag entgegen. Mit Antritt der Beschäftigung als stationäre Pflegefachkraft habe der Kläger faktisch seine Organstellung als Geschäftsführer der UG beendet. Durch die Eingliederung in das Krankenhaus sei zum Schutz des Klägers ein faktisches Beschäftigungsverhältnis zustande gekommen (Urteil vom 15.11.2022).
Mit ihren Revisionen rügen der Kläger und die UG die Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, § 32 SGB I, § 13 Abs 1 und § 35 Abs 1 GmbHG sowie Art 12, 14 GG - auch iVm Art 19 Abs 3 GG - und Art 20 GG. § 7 Abs 1 SGB IV richte sich nur an natürliche und nicht an juristische Personen. Für dessen Anwendung sei stets das konkrete juristische Vertragsverhältnis maßgeblich. Das LSG konstruiere unzulässig ein paralleles "faktisches Beschäftigungsverhältnis". § 13 Abs 1 GmbHG garantiere Rechte und Pflichten auch einer UG. Nach § 35 Abs 1 GmbHG werde die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten. Über die Eigenständigkeit der Gesellschaft dürfe sich nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggesetzt werden. Der Kläger sei auch in seiner Berufsfreiheit nach Art 12 GG verletzt. Die Gesellschaftsanteile des Klägers würden durch die Rechtsauffassung der Beklagten und des LSG offenkundig wertlos. Dies stelle einen ungerechtfertigten Eingriff in Art 14 GG dar. Auch die UG werde in ihren Grundrechten aus Art 12 GG und Art 14 GG verletzt. Die Annahme eines weisungsabhängigen Beschäftigungsverhältnisses iS des § 7 SGB IV führe auch zu einem Verstoß gegen das Gebot der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit nach Art 20 Abs 3 GG.
Der Kläger und die Beigeladene zu 5. beantragen,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 15. November 2022 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Chemnitz vom 19. November 2019 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Revisionen des Klägers und der Beigeladenen zu 5. zurückzuweisen.
Die Beklagte teilt die Auffassung des LSG. Die UG sei rechtsmissbräuchlich als Auftragnehmerin aufgetreten. Wegen der Nichtigkeit der geschlossenen Verträge müssten die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde gelegt werden. § 13 Abs 1 und § 35 Abs 1 GmbHG seien nicht verletzt. Dem Kläger sei nicht untersagt, rechtlich und auch tatsächlich für die UG zu handeln und auch in deren Namen Verträge abzuschließen. Auch Grundrechte seien nicht verletzt.
Die Beigeladenen zu 1. bis 4. stellen keine Anträge.
Entscheidungsgründe
A. Der auf der Grundlage des § 7a Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGB IV (in der Fassung <idF> des Gesetzes zum Abbau verzichtbarer Anordnungen der Schriftform im Verwaltungsrecht des Bundes vom 29.3.2017, BGBl I 626) erlassene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 18.1.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.4.2019 ist zwar insoweit rechtmäßig und verletzt weder den Kläger noch die UG in ihren Rechten, als die Beklagte die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. zu Recht als Beschäftigung in der Zeit vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 gewertet hat (hierzu unter 1.). Dem Senat war allerdings mangels ausreichender Feststellungen des LSG zu dem vom Kläger erzielten Jahresarbeitsentgelt im Jahr 2017 eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht in der GKV und sPV verwehrt (hierzu unter 2.).
1. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB XI sowie § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI, jeweils idF des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926, und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zB BSG Urteil vom 13.12.2022 - B 12 KR 16/20 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR, juris RdNr 14 mwN).
Bei dieser Beurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung schließt es allerdings aus, dass die Beteiligten selbst über die rechtliche Einordnung einer Person als selbstständig oder beschäftigt entscheiden. Über zwingende Normen der Sozialversicherung kann nicht im Wege der Privatautonomie verfügt werden. Deshalb kommt es entscheidend auf die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der vertraglichen Beziehungen an (vgl zB BSG Urteil vom 28.6.2022 - B 12 R 3/20 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 65 RdNr 12 mwN).
Ein Vertrag ist hier nicht zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1., sondern allein zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG geschlossen worden (hierzu a.). Sozialversicherungsrechtlich ist eine Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Ein-Personen-UG für einen Dritten aber nicht deshalb ausgeschlossen, weil ausdrückliche vertragliche Beziehungen nur zwischen der UG und dem Dritten bestehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dieser Vertrag - wie hier - nicht auf eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist (hierzu b.). Ob zudem eine unerlaubte und damit unwirksame Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist, die nach § 10 Abs 1 Satz 1 iVm § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG (idF des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258) zu einem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Kläger führen würde, kann offenbleiben (hierzu c.). Denn soweit keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, kann nach der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie und vergleichbar dem Rechtsinstitut des im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung fingierten Arbeitsverhältnisses schon die tatsächliche Erbringung einer Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der zur persönlichen Ausführung des Auftrags überlassenen Person begründen (hierzu d.). Die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen wird dadurch nicht missachtet (hierzu e.). Ob die UG neben ihren vertraglichen Beziehungen zur Beigeladenen zu 1. weitere geschäftliche Tätigkeiten entfaltete und der Kläger daher als Geschäftsführer der UG gegebenenfalls weitere Tätigkeiten für diese als Selbstständiger erbrachte, ist unerheblich. Die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit schließt eine daneben im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses wahrgenommene Tätigkeit nicht aus.
a. Der Kläger hat in seiner Funktion als Geschäftsführer der UG ausdrücklich in deren Namen einen Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. geschlossen. Berechtigte und Verpflichtete des Vertrags war daher ausschließlich die UG, nicht der Kläger persönlich (§ 164 Abs 1 BGB idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002, BGBl I 42). Da im Vertrag ausdrücklich nur die UG als Vertragspartnerin benannt ist, scheidet wegen des erkennbar ausschließlichen Vertretungswillens ein Handeln im eigenen Namen (vgl § 164 Abs 2 BGB idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002 aaO) aus. Eine vertragliche Bindung ist auch nicht konkludent durch die persönliche Tätigkeitsaufnahme des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. zustande gekommen. Denn nach den vertraglichen Regelungen diente die Tätigkeit des Klägers der Erfüllung des Vertrags über die vereinbarte Pflegetätigkeit mit der UG. Ein eigener Rechtsbindungswille des Klägers lag seiner Tätigkeit nicht zugrunde.
b. Es liegt kein Fall einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung vor, in dem die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers zwar unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation und Bindung an das Weisungsregime des Entleihers ausgeübt (vgl § 1 Abs 1 Satz 2 AÜG idF des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258), aber kein Beschäftigungsverhältnis zu dem Entleiher begründet wird. Der Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG war bereits ausdrücklich nicht auf eine (erlaubte) Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs 1 Satz 1 AÜG idF des Gesetzes vom 21.2.2017, BGBl I 258; seitdem ist das Erfordernis einer ausdrücklichen Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs 1 Satz 5 AÜG geregelt) gerichtet. Die UG verfügte auch weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über hinreichend qualifizierte Arbeitnehmer, welche die von der UG übernommene Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. hätten erbringen können. Die bei der UG geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin kam als Bürohilfe für die Erbringung der geschuldeten Tätigkeit nicht in Betracht. Bei dem Kläger als alleinigem Gesellschafter-Geschäftsführer der UG handelte es sich nicht um deren Arbeitnehmer. Die Hauptvertragspflicht der UG war daher nicht auf die Auswahl geeigneter Arbeitskräfte gerichtet (vgl hierzu BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 17).
c. Es kann offenbleiben, ob eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist. Sie würde nach § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG regelmäßig zur Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Verträge führen. In diesen Fällen fingiert § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Die Anwendbarkeit des AÜG setzt jedoch voraus, dass es sich bei der an den Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer des Verleihers iS von § 1 Abs 1 Satz 1 AÜG handelt (vgl BAG Urteil vom 17.1.2017 - 9 AZR 76/16 - BAGE 158, 6 = juris RdNr 21, 22; BAG Urteil vom 9.11.1994 - 7 AZR 217/94 - BAGE 78, 252 = juris RdNr 15; seit 1.4.2017 vgl auch § 1 Abs 1 Satz 3 AÜG). Allerdings lässt sich nach der bisherigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausschließen, dass im Fall der (Selbst-)Überlassung des Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer GmbH oder einer UG die gesetzgeberischen Wertungen des AÜG unter Umständen auch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher stützen können (ablehnend BAG Urteil vom 17.1.2017 - 9 AZR 76/16 - BAGE 158, 6 = juris RdNr 27, 30 für den Fall einer GmbH mit Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und weiteren Arbeitnehmern, vgl hierzu unten d. dd)). Unter welchen Umständen dies in Betracht kommt, kann hier offenbleiben. Denn der Senat hat nicht zu entscheiden, ob zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. ein (fingiertes) Arbeitsverhältnis bestanden hat, sondern ob zwischen ihnen ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis vorlag. Der Begriff der Beschäftigung umfasst nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV "insbesondere" die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis und geht daher schon nach dem Wortlaut der Vorschrift über dieses hinaus (vgl zB BSG Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - BSGE 128, 191 = SozR 4-2400 § 7 Nr 42, RdNr 19 mwN).
d. Die Tätigkeit des Klägers aufgrund der zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG zustande gekommenen vertraglichen Vereinbarungen stellt sich - unabhängig von ihrer abschließenden arbeitsrechtlichen Einordnung - in Anlehnung an das Rechtsinstitut des fingierten Arbeitsverhältnisses im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung (§ 10 Abs 1 Satz 1 AÜG) und wegen der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie als Beschäftigung dar. Auch nach der Rechtsprechung des BAG, die in § 1 Abs 1 Satz 2 AÜG (idF des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258) Eingang ins Gesetz gefunden hat, ist die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung anhand der Kriterien der Eingliederung und Weisungsgebundenheit von der Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung abzugrenzen, wobei auf den Geschäftsinhalt der getroffenen Vereinbarung abzustellen ist, wie er tatsächlich vollzogen worden ist (dazu aa)). Geschäftsinhalt der Dienstleistungsverträge über die Erbringung von Pflegeleistungen war die Überlassung des Klägers zur Erbringung einer weisungsgebundenen Arbeitsleistung unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. und nicht die Ausführung bestimmter Werk- oder Dienstleistungen als Erfüllungsgehilfe (dazu bb)). Die insoweit mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbare Dreiecksbeziehung zwischen der Beigeladenen zu 1., der UG und dem Kläger führt - weil jedenfalls keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt - sozialversicherungsrechtlich zu einem Beschäftigungsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladener zu 1., ohne dass es darauf ankäme, ob die Fiktion des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG eingetreten ist (dazu cc)). Das hier gefundene Ergebnis weicht auch nicht von der Rechtsprechung des BAG ab (dazu dd)).
aa) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 AÜG liegt nach der Rechtsprechung des BAG vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 17 mwN). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist insbesondere die Tätigkeit bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder freien Dienstvertrags. In diesen Fällen organisiert der zur Erbringung der Werk- oder Dienstleistung verpflichtete Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen nicht den Weisungen des Drittunternehmens, sondern denen des beauftragten Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst (BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 18 mwN). Die Abgrenzung richtet sich nach dem Geschäftsinhalt, der sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und der praktischen Durchführung des Vertrages ergibt, nicht nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung oder gewünschten Rechtsfolge (vgl BAG Urteil vom 18.1.2012 - 7 AZR 723/10 - juris RdNr 28; BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 17 mwN).
bb) Diese Kriterien entsprechen denen für die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Danach schuldete die UG die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung in Form der Pflegeleistung und nicht die Erbringung einer bestimmten Werk- oder Dienstleistung. Denn die geschuldete Tätigkeit war ihrer Art nach nicht auf die Erbringung eines Werks oder einer selbstständigen Dienstleistung, sondern als (Pflege)Dienstleistung unter Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. durchzuführen und unter deren Weisungsregime auszuüben. Die Tätigkeit sollte nach den Gesamtumständen in einer Weise erbracht werden, wie sie für ein Arbeits- und damit auch für ein Beschäftigungsverhältnis iS von § 7 Abs 1 SGB IV typisch ist. Geschäftsinhalt der Vereinbarungen zwischen der UG und der Beigeladenen zu 1. war die Erbringung von Pflegefachleistungen durch den Kläger in dem von der Beigeladenen zu 1. betriebenen Krankenhaus. Dass der Kläger die Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe der UG im Wesentlichen nach deren Vorstellungen und Weisungen auszuüben hatte, ist demgegenüber aus den Umständen nicht erkennbar.
Ein für eine selbstständige Werk- oder Dienstleistung erforderlicher unternehmerischer Gestaltungsspielraum kam der UG nicht zu. Denn die Tätigkeit - Erbringung von Krankenpflege - war bereits nicht ergebnis- oder projektbezogen umschrieben, sondern als fortlaufende Aktivität angelegt. Der Kläger erhielt seine konkreten Einsatzzeiten in den vereinbarten Einsatzzeiträumen vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017. Diese Einsätze wurden nach einem festen Stundensatz entlohnt. Eine eigenbetriebliche Organisation setzte die UG nicht ein. Sie arbeitete nicht nach einem eigenen Unternehmens-/Pflegekonzept. Der die Pflegetätigkeit erbringende Kläger konnte die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nicht nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen der UG organisieren. Die von ihm aufgrund seiner Fachkompetenz als ausgebildeter Krankenpfleger durchgeführten Pflegetätigkeiten boten der UG auch keine unternehmerischen Gestaltungsspielräume und insbesondere auch keine unternehmerischen Chancen oder Risiken.
Die UG verfügte weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über andere Arbeitskräfte, die zur Erbringung der geschuldeten Pflegetätigkeit hinreichend qualifiziert gewesen wären. Die Tätigkeit wurde ausschließlich vom Kläger persönlich erbracht, ohne dass faktisch ein Spielraum für eine andere Gestaltungsmöglichkeit offengestanden hätte.
Die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als Krankenhausträgerin wurde in einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Weise verrichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass Pflegekräfte in einem Krankenhaus wegen der dort geltenden zwingenden normativen regulatorischen Rahmenbedingungen zur Leistungserbringung und zur Qualitätssicherung (vgl § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V) regelmäßig abhängig beschäftigt sind (BSG Urteil vom 7.6.2019 - B 12 R 6/18 R - BSGE 128, 212, 213 = SozR 4-2400 § 7 Nr 44, RdNr 26). Umstände, die eine hiervon abweichende Statusbeurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Kläger verrichtete die üblicherweise von angestellten Pflegefachkräften auf einer Krankenhausstation zu erbringenden Tätigkeiten. Die Arbeitszeiten waren nicht freigestellt und wurden auch nicht frei vereinbart. Vielmehr teilte das Krankenhaus dem Kläger Einsatzzeiten mit. Der Kläger war in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses auch insofern eingegliedert, als er, soweit medizinisch erforderlich, verpflichtet war, mit dem dort vorhandenen Personal arbeitsteilig zusammenzuarbeiten und die zur Verfügung stehende Krankenhausausstattung zu nutzen. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil in den Dienstleistungsverträgen vereinbart war, dass die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, aber auch die Dienstkleidung von der UG als Auftragnehmerin gestellt werden sollen. Beide Elemente standen bereits in den Dienstleistungsverträgen unter dem Vorbehalt eines anderweitigen Verlangens des Auftraggebers. Unabhängig davon vermag das Auftreten in eigener Arbeitskleidung mit einem Namensschild, welches den Träger als freiberufliche Pflegekraft kennzeichnet, die in einem Krankenhausbetrieb bestehende Strukturierung und Vernetzung, in die sich der Kläger eingefügt hat, nicht aufzuheben. Es handelt sich dabei "nur" um ein Etikett, dass die tatsächliche Eingliederung in der gelebten Praxis der Abläufe im stationären Krankenhausbetrieb nicht ins Gegenteil - also zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit - zu verkehren vermag; die Wahrnehmung durch Dritte ist insoweit ohne Belang (vgl BSG Urteil vom 19.10.2021 - B 12 R 17/19 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 63 RdNr 37). Nach den Feststellungen des LSG waren fest angestellte Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1. und der Kläger als Honorarkraft vergleichbar tätig und austauschbar.
cc) Die danach von der UG geschuldete Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung begründete eine Dreiecksbeziehung zwischen der Beigeladenen zu 1., der UG und dem Kläger, die mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar ist. Die UG als juristische Person verpflichtete sich gegenüber einem anderen Unternehmen zur Überlassung einer natürlichen Person, wobei vertraglich die Erbringung von (Pflege-)Tätigkeiten geschuldet wurde, die ihrer Art nach eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des anderen Unternehmens und eine Weisungsgebundenheit diesem gegenüber bedingen. Das Dreiecksverhältnis ähnelt - ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung - der durch § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG geregelten Konstellation. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Tatbestandsmerkmale der Norm erfüllt und die Fiktion des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG tatsächlich eingetreten ist. Denn eine Beschäftigung nach § 7 Abs 1 SGB IV setzt nicht das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags voraus. Charakteristisch für den im Sozialrecht verwendeten, im Vergleich zum Begriff des Arbeitsverhältnisses weiter gefassten Begriff der Beschäftigung ist die starke Verknüpfung faktischer Elemente mit dem rechtlichen Bestand (so schon BSG Urteil vom 15.12.1971 - 3 RK 87/68 - BSGE 33, 254, 256 = SozR Nr 67 zu § 165 RVO, juris RdNr 17). Dabei ist den tatsächlichen Verhältnissen grundsätzlich größeres Gewicht beizumessen als den vertraglichen (vgl hierzu zB Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, Stand 2023, § 7 RdNr 27 mwN). Das basiert auf der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie. Soweit es sich nicht um erlaubte Arbeitnehmerüberlassung handelt, wird ein Beschäftigungsverhältnis regelmäßig bereits durch tatsächliche Verhältnisse begründet, aus denen sich die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Bindung an ein Weisungsregime ergibt (vgl BSG Urteil vom 18.3.1987 - 9b RU 16/85 - BSGE 61, 209 = SozR 7815 Art 1 § 10 Nr 3, juris RdNr 13). Das folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV, nach dem die entscheidenden Kriterien für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind. Diese Kriterien stimmen mit denen überein, anhand derer eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 AÜG beurteilt wird.
dd) Der Anlehnung an die Rechtsfigur eines fingierten Arbeitsverhältnisses steht die Entscheidung des BAG vom 17.1.2017 (9 AZR 76/16 - BAGE 158, 6) nicht entgegen. Zwar unterliegt danach die Überlassung eines Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer Verleiher-GmbH grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des AÜG. Ungeachtet dessen, dass sich auch das hier gefundene Ergebnis nicht im unmittelbar oder analog angewendeten Geltungsbereich des AÜG bewegt, hat sich das BAG ausdrücklich nur mit einer Verleiher-GmbH befasst, die über eine Erlaubnis nach § 1 Abs 1 AÜG verfügt und im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit auch Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung an einen Dritten überlassen hat (BAG aaO RdNr 27). Denn dann könne der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbH "eigenständig darüber entscheiden, ob er die Verpflichtung aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dadurch erfüllt, dass er einen Arbeitnehmer überlässt oder selbst für den Entleiher tätig wird" (BAG aaO RdNr 32). Daher erfordere auch der Schutzzweck des AÜG nicht die Begründung eines Anstellungsverhältnisses bei dem Entleiher (BAG aaO RdNr 33). Dies gelte jedoch dann nicht, wenn die zur Arbeitsleistung zu überlassende Person von vornherein festgelegt und eine Auswahlentscheidung dadurch ausgeschlossen sei (BAG aaO RdNr 32).
Bei der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung geht es demgegenüber nicht nur um den spezifischen Schutz von Arbeitnehmern/Beschäftigten und deren Rechten, sondern auch um die Sozialversicherung als Solidargemeinschaft. Kennzeichnend für diese ist ua, dass sie nicht ausschließlich auf die individuelle konkrete Schutzbedürftigkeit eines Einzelnen gerichtet ist, sondern auch den Schutz der Versichertengemeinschaft durch eine solidarische Finanzierung bezweckt. Abgesehen davon verfügte die UG hier auch nicht über eine Erlaubnis nach § 1 Abs 1 AÜG und der Kläger konnte als deren Geschäftsführer mangels entsprechend qualifizierter Pflegearbeitskräfte keine Auswahlentscheidung darüber treffen, wer die Verpflichtung aus dem Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. erfüllt. Nach den tatsächlichen Gegebenheiten stand von vorneherein fest, dass nur er persönlich zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung in Betracht kam.
e. Dem hier gefundenen Ergebnis steht auch nicht die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen entgegen.
Bei mehreren Beteiligten eines Auftragsverhältnisses ist es sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich geboten, anhand der Gesamtumstände zu beurteilen, zwischen welchen Rechtssubjekten gegebenenfalls ein Beschäftigungsverhältnis besteht. Nach ständiger Senatsrechtsprechung sind, wenn eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit im Rahmen weiterer Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Dritten erbracht wird, im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens auch diese weiteren Rechtsbeziehungen zu betrachten (vgl BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 KR 12/17 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 34 RdNr 33; BSG Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 12/18 R - juris RdNr 14). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in der seit dem 1.4.2022 geltenden Fassung des § 7a Abs 2 Satz 2 SGB IV (Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie <EU> 2019/882 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen und zur Änderung anderer Gesetze vom 16.7.2021, BGBl I 2970) die Deutsche Rentenversicherung Bund ausdrücklich zu der ergänzenden Feststellung ermächtigt, ob ein Beschäftigungsverhältnis zu einem Dritten besteht, wenn die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht wird und Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Mit der Formulierung "wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht" unterstreicht der Gesetzgeber den nach der sozialversicherungsrechtlichen Eingliederungstheorie herrschenden Vorrang der tatsächlichen Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und einer weisungsgebundenen Tätigkeit vor den vertraglichen Strukturen.
In der Gesetzesbegründung wird zudem der Zusammenhang zur Arbeitnehmerüberlassung aufgezeigt und ausgeführt, dass eine fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung des Verleihers grundsätzlich dazu führe, dass nach § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG kein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer bestehe, sondern nach § 10 Abs 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher (Dritten) und dem Leiharbeitnehmer fingiert werde (BT-Drucks 19/29893 S 29). Dass in die Statusbeurteilung demnach auch solche (juristisch eigenständige) dritte Personen einzubeziehen sind, zu denen die tätig werdende Person selbst keine vertraglichen Beziehungen unterhält, führt daher nicht zu einer "Verschmelzung" von unterschiedlichen Rechtspersonen. Auch bedarf der Rückgriff auf die sich aus § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV ergebende Eingliederungstheorie nicht einer (weiteren) ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.
Schließlich wird auch an § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b) Halbsatz 2 SGB VI (idF des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011, BGBl I 2854) deutlich, dass den tatsächlichen Umständen der Tätigkeit (Eingliederung und Weisungsgebundenheit) größeres Gewicht beizumessen ist als den vertraglichen Strukturen, und zwar auch dann, wenn unterschiedliche juristische und/oder natürliche Personen betroffen sind. Zwar hatte das BSG vor Einführung des 2. Halbsatzes dieser Vorschrift (durch das Haushaltsbegleitgesetz vom 29.6.2006, BGBl I 1402) die grundsätzliche Trennung zwischen dem selbstständigen Alleingesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH als natürliche Person und der GmbH als eigenständige juristische Person betont und daraus abgeleitet, dass allein die GmbH Auftraggeber des Alleingesellschafters/Geschäftsführers iS von § 2 Satz 1 Nr 9 SGB VI sei, während es nicht darauf ankomme, mit welchen und wie vielen Partnern die GmbH ihrerseits in wirtschaftlichem und/oder rechtlichem Kontakt stehe (BSG Urteil vom 24.11.2005 - B 12 RA 1/04 R - BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 17). Allerdings hat der Gesetzgeber § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b) SGB VI in Reaktion und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Entscheidung umgehend mit Wirkung zum 1.7.2006 um den 2. Halbsatz ergänzt (vgl BT-Drucks 16/1369 S 2 zu Art 10). Nunmehr gelten bei Gesellschaftern die Auftraggeber der Gesellschaft als Auftraggeber der Gesellschafter. Die Gesetzesänderung macht deutlich, dass die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen sozialversicherungsrechtlich durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert werden kann. Dadurch werden die eigenständigen Rechtspersönlichkeiten nicht hinwegfingiert. Vielmehr wird das tatsächliche Verhältnis - hier zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. - als "Verhältnis zu einem Dritten" gewürdigt.
Ausgehend davon ist auch der Umstand zu bewerten, dass die Beigeladene zu 1. die Vergütung für die Arbeitsleistung des Klägers der UG schuldete. Daraus kann nicht auf unentgeltliche Tätigkeit des Klägers im Verhältnis zur Beigeladenen zu 1. und damit auf das Fehlen einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt iS des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III geschlossen werden. Vielmehr erstrecken sich sowohl die gesetzliche Fiktion des Arbeitsverhältnisses bei unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung als auch die Fiktion in § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b) 2. Halbsatz SGB VI, nach der die Auftraggeber der Gesellschaft als Auftraggeber der Gesellschafter gelten, jeweils auch auf das Vergütungsverhältnis. Nach § 10 Abs 1 Satz 4 AÜG bestimmen sich Inhalt und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nach den für den Betrieb des Entleihers oder vergleichbarer Betriebe geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 1 Satz 5 AÜG; vgl auch BSG Urteil vom 18.3.1987 - 9b RU 16/85 - BSGE 61, 209 = SozR 7815 Art 1 § 10 Nr 3, juris).
Wird das tatsächliche Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. in Anlehnung an diese gesetzlichen Regelungen zur unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung gewürdigt, spricht grundsätzlich nichts dagegen, das zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG vereinbarte Entgelt als für die Tätigkeit des Klägers geschuldete Vergütung heranzuziehen. Die UG schuldete der Beigeladenen zu 1. im Wesentlichen nur Leistungen, die vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Als Alleingesellschafter der UG hatte der Kläger außerdem tatsächlich vollen Zugriff auf deren Einnahmen.
f. Verfassungsrecht wird nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG unterliegt es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass die für sämtliche Zweige der Sozialversicherung in § 7 Abs 1 SGB IV definierte "Beschäftigung" als die "nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" es im Wesentlichen den Sozialgerichten überlässt, diesen unbestimmten Begriff unter Verwendung der Rechtsfigur des Typus auszulegen (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - juris). Die Versicherungspflicht der gesetzlichen Sozialversicherung verstößt grundsätzlich auch weder gegen das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG; vgl hierzu zB BVerfG Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 2014/95 - BVerfGE 103, 197) noch gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 31.8.2004 - 1 BvR 1776/97 - BVerfGK 4, 46) oder die Berufsfreiheit des Art 12 Abs 1 GG. Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind Steuer- und Abgabevorschriften nur dann an Art 12 Abs 1 GG zu messen, wenn sie in einem engen Zusammenhang zur Ausübung eines Berufs stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz erkennen lassen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 3.6.2013 - 1 BvR 131/13 - BVerfGK 20, 327 RdNr 18 mwN). Die sich aus einer vertraglichen Beziehung zwischen zwei juristischen Personen unter bestimmten Umständen ergebende versicherungspflichtige Beschäftigung der zur Erfüllung des Vertrags tätig werdenden natürlichen Person lässt keine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennen. Sie soll nach der Intention des Gesetzgebers nicht den Entschluss zur Wahl oder gar Ausübung eines Berufs steuern. Aus der Verfassung lässt sich nicht das Recht herleiten, dass Tätigkeiten, die ihrer Art nach unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und nach deren Weisungen ausgeübt werden, sozialversicherungsfrei bleiben. Etwas anderes folgt nicht aus der Einbeziehung rechtlicher und tatsächlicher Verhältnisse zu dritten juristischen Personen in die Statusbeurteilung.
2. Der Senat konnte jedoch mangels ausreichender Feststellungen des LSG zu dem vom Kläger erzielten Jahresarbeitsentgelt 2017 eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht in der GKV und sPV nicht treffen. Die UG hat für die vom Kläger ausgeführten Pflegetätigkeiten in den hier streitigen Monate Juni, Juli, August, November und Dezember 2017 zwar lediglich ein Gesamthonorar iHv 36 332,76 Euro vereinnahmt. Mit diesen Einkünften ist die für das Jahr 2017 auf 57 600 Euro festgesetzte Jahresarbeitsentgeltgrenze (§ 6 Abs 1 Nr 1 und Abs 6 Satz 4 SGB V idF des Gesetzes zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der GKV vom 22.12.2010, BGBl I 2309, iVm § 160 SGB VI idF der Bekanntmachung vom 19.2.2002, BGBl I 754) nicht überschritten. Offen bleibt aber, ob weitere die Jahresarbeitsentgeltgrenze beeinflussende regelmäßige Einkünfte erzielt wurden.
B. Die Kostenentscheidung bleibt der das Verfahren abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.
Urteil vom 20.07.2023
Tenor
Auf die Revisionen des Klägers und der Beigeladenen zu 5. wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 15. November 2022 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Sozialversicherungspflicht des Klägers als Pflegefachkraft in einem Krankenhaus in der Zeit vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV), der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) und der sozialen Pflegeversicherung (sPV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.
Der 1980 geborene Kläger ist ausgebildeter Krankenpfleger und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 5., einer am 22.4.2016 in das Handelsregister eingetragenen haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG (im Folgenden: UG). Gegenstand des Unternehmens ist unter anderem die selbstständige Erbringung aller Arten von Pflegedienstleistungen im ambulanten und stationären Bereich. Der Kläger und die UG schlossen am 8.4.2016 einen Anstellungsvertrag. Dem Kläger räumte der Vertrag als Geschäftsführer ein monatliches Bruttogehalt von 500 Euro und eine Tantieme in Höhe von 15 vH des Jahresgewinns ein. Die UG schloss außerdem unter dem 8.6.2016 für den Kläger eine Berufshaftpflichtversicherung ab. Im streitigen Zeitraum beschäftigte die UG eine Arbeitnehmerin geringfügig als Bürohilfe. Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs 1 AÜG) besaß die UG nicht.
Für die Einsatzzeiträume vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 schloss die UG als "Auftragnehmer" mit der Beigeladenen zu 1. - einem Krankenhausträger (gGmbH) - als "Auftraggeber" Dienstleistungsverträge mit im Wesentlichen inhaltlich gleichlautenden Regelungen ab. Mit den Dienstleistungsverträgen verpflichtete sich die UG mit Beginn des Einsatzzeitraums zu der eigenständigen und eigenverantwortlichen Planung, Durchführung, Dokumentation und Überprüfung von häuslicher und/oder stationärer Krankenpflege und/oder Altenpflege der zu pflegenden Patienten. Vereinbart war ein Stundenhonorar von 36 Euro. Die UG hatte fachlich geeignete und qualifizierte Personen einzusetzen. Zwischen den Vertragspartnern war "Weisungsfreiheit" vereinbart. Die UG war berechtigt, einzelne Aufträge der Beigeladenen zu 1. ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, stellte die UG. Die Beigeladene zu 1. konnte verlangen, dass sie die og Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien der UG unentgeltlich zur Verfügung stellt. Zudem sollte die UG für ihre Mitarbeiter oder Erfüllungsgehilfen eigene Dienstkleidung einsetzen. Sollte die Beigeladene zu 1. spezielle Kleidung wünschen, sollte sie diese der UG ebenfalls unentgeltlich zur Verfügung stellen. Schließlich räumte der Vertrag der UG ein außerordentliches Kündigungsrecht ein, sofern sie wegen Erkrankung oder aus sonstigen Gründen persönlicher Verhinderung ihres eigenen Personals nicht in der Lage war, ihre Dienstleistungen unmittelbar selbst oder durch geeignete Hilfspersonen zu erbringen. Außerdem sah der Vertrag die Haftung der UG vor.
Auf Basis dieser Dienstleistungsverträge war der Kläger bei der Beigeladenen zu 1. als Pflegefachkraft auf der Station 3 tätig. Zu seinen Verrichtungen zählte ua die Körperpflege von Patienten, die Darreichung von Speisen und Getränken, OP-Vorbereitungen, das Herrichten und Verabreichen von Medikamenten sowie Blutentnahmen. Die UG stellte der Beigeladenen zu 1. für die persönlich vom Kläger erbrachten Leistungen Rechnungen für die Monate Juni 2017 (Honorar iHv 7249,50 Euro), Juli 2017 (Honorar iHv 5607 Euro), August 2017 (Honorar iHv 9459 Euro), November 2017 (Honorar iHv 5127,75 Euro) und Dezember 2017 (Honorar iHv 8889,51 Euro). Der Kläger erhielt seine Einsatzzeiten mit kurzer Vorlaufzeit - zum Teil wenige Tage vor seinem Einsatz - und unabhängig vom Dienstplan der Angestellten der Beigeladenen zu 1. Den Lohn der bei ihr festangestellten Kräfte teilte die Beigeladene zu 1. mit 15,50 Euro pro Stunde mit.
Auf den Statusfeststellungsantrag der Beigeladenen zu 1. stellte die Beklagte die Versicherungspflicht des Klägers in der GRV, GKV, sPV und nach dem Recht der Arbeitsförderung wegen Beschäftigung fest (Bescheid vom 18.1.2019, Widerspruchsbescheid vom 3.4.2019). Das SG hat die Verwaltungsentscheidung aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers in den streitigen Zeiträumen nicht sozialversicherungspflichtig gewesen sei (Gerichtsbescheid vom 19.11.2019). Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei in der Zeit vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 beschäftigt gewesen und habe der Versicherungspflicht in der GRV, GKV, sPV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen. Die Zwischenschaltung der UG sei kein Scheingeschäft iS von § 117 Abs 1 BGB. Der Kläger habe dem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. nach Ort, Zeit, Dauer und Inhalt der Arbeitsleistung unterlegen und sei in deren Betriebsablauf eingegliedert gewesen. Ins Gewicht fallende Freiheiten habe der Kläger nicht gehabt. Außerdem seien keine für die Selbstständigkeit sprechenden gewichtigen Anhaltspunkte festzustellen. Der Kläger habe kein nennenswertes Unternehmerrisiko getragen. Dem Ergebnis stehe auch nicht der zwischen der UG und der Beigeladenen zu 1., zwei juristische Personen des Privatrechts, geschlossene Dienstleistungsvertrag entgegen. Mit Antritt der Beschäftigung als stationäre Pflegefachkraft habe der Kläger faktisch seine Organstellung als Geschäftsführer der UG beendet. Durch die Eingliederung in das Krankenhaus sei zum Schutz des Klägers ein faktisches Beschäftigungsverhältnis zustande gekommen (Urteil vom 15.11.2022).
Mit ihren Revisionen rügen der Kläger und die UG die Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, § 32 SGB I, § 13 Abs 1 und § 35 Abs 1 GmbHG sowie Art 12, 14 GG - auch iVm Art 19 Abs 3 GG - und Art 20 GG. § 7 Abs 1 SGB IV richte sich nur an natürliche und nicht an juristische Personen. Für dessen Anwendung sei stets das konkrete juristische Vertragsverhältnis maßgeblich. Das LSG konstruiere unzulässig ein paralleles "faktisches Beschäftigungsverhältnis". § 13 Abs 1 GmbHG garantiere Rechte und Pflichten auch einer UG. Nach § 35 Abs 1 GmbHG werde die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten. Über die Eigenständigkeit der Gesellschaft dürfe sich nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggesetzt werden. Der Kläger sei auch in seiner Berufsfreiheit nach Art 12 GG verletzt. Die Gesellschaftsanteile des Klägers würden durch die Rechtsauffassung der Beklagten und des LSG offenkundig wertlos. Dies stelle einen ungerechtfertigten Eingriff in Art 14 GG dar. Auch die UG werde in ihren Grundrechten aus Art 12 GG und Art 14 GG verletzt. Die Annahme eines weisungsabhängigen Beschäftigungsverhältnisses iS des § 7 SGB IV führe auch zu einem Verstoß gegen das Gebot der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit nach Art 20 Abs 3 GG.
Der Kläger und die Beigeladene zu 5. beantragen,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 15. November 2022 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Chemnitz vom 19. November 2019 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Revisionen des Klägers und der Beigeladenen zu 5. zurückzuweisen.
Die Beklagte teilt die Auffassung des LSG. Die UG sei rechtsmissbräuchlich als Auftragnehmerin aufgetreten. Wegen der Nichtigkeit der geschlossenen Verträge müssten die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde gelegt werden. § 13 Abs 1 und § 35 Abs 1 GmbHG seien nicht verletzt. Dem Kläger sei nicht untersagt, rechtlich und auch tatsächlich für die UG zu handeln und auch in deren Namen Verträge abzuschließen. Auch Grundrechte seien nicht verletzt.
Die Beigeladenen zu 1. bis 4. stellen keine Anträge.
Entscheidungsgründe
Die zulässigen Revisionen des Klägers und der Beigeladenen zu 5. sind iS der Aufhebung und Zurückverweisung (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) begründet.
A. Der auf der Grundlage des § 7a Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGB IV (in der Fassung <idF> des Gesetzes zum Abbau verzichtbarer Anordnungen der Schriftform im Verwaltungsrecht des Bundes vom 29.3.2017, BGBl I 626) erlassene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom 18.1.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.4.2019 ist zwar insoweit rechtmäßig und verletzt weder den Kläger noch die UG in ihren Rechten, als die Beklagte die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. zu Recht als Beschäftigung in der Zeit vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 gewertet hat (hierzu unter 1.). Dem Senat war allerdings mangels ausreichender Feststellungen des LSG zu dem vom Kläger erzielten Jahresarbeitsentgelt im Jahr 2017 eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht in der GKV und sPV verwehrt (hierzu unter 2.).
1. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB XI sowie § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI, jeweils idF des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926, und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zB BSG Urteil vom 13.12.2022 - B 12 KR 16/20 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR, juris RdNr 14 mwN).
Bei dieser Beurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung schließt es allerdings aus, dass die Beteiligten selbst über die rechtliche Einordnung einer Person als selbstständig oder beschäftigt entscheiden. Über zwingende Normen der Sozialversicherung kann nicht im Wege der Privatautonomie verfügt werden. Deshalb kommt es entscheidend auf die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der vertraglichen Beziehungen an (vgl zB BSG Urteil vom 28.6.2022 - B 12 R 3/20 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 65 RdNr 12 mwN).
Ein Vertrag ist hier nicht zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1., sondern allein zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG geschlossen worden (hierzu a.). Sozialversicherungsrechtlich ist eine Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Ein-Personen-UG für einen Dritten aber nicht deshalb ausgeschlossen, weil ausdrückliche vertragliche Beziehungen nur zwischen der UG und dem Dritten bestehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dieser Vertrag - wie hier - nicht auf eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist (hierzu b.). Ob zudem eine unerlaubte und damit unwirksame Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist, die nach § 10 Abs 1 Satz 1 iVm § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG (idF des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258) zu einem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Kläger führen würde, kann offenbleiben (hierzu c.). Denn soweit keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, kann nach der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie und vergleichbar dem Rechtsinstitut des im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung fingierten Arbeitsverhältnisses schon die tatsächliche Erbringung einer Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der zur persönlichen Ausführung des Auftrags überlassenen Person begründen (hierzu d.). Die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen wird dadurch nicht missachtet (hierzu e.). Ob die UG neben ihren vertraglichen Beziehungen zur Beigeladenen zu 1. weitere geschäftliche Tätigkeiten entfaltete und der Kläger daher als Geschäftsführer der UG gegebenenfalls weitere Tätigkeiten für diese als Selbstständiger erbrachte, ist unerheblich. Die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit schließt eine daneben im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses wahrgenommene Tätigkeit nicht aus.
a. Der Kläger hat in seiner Funktion als Geschäftsführer der UG ausdrücklich in deren Namen einen Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. geschlossen. Berechtigte und Verpflichtete des Vertrags war daher ausschließlich die UG, nicht der Kläger persönlich (§ 164 Abs 1 BGB idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002, BGBl I 42). Da im Vertrag ausdrücklich nur die UG als Vertragspartnerin benannt ist, scheidet wegen des erkennbar ausschließlichen Vertretungswillens ein Handeln im eigenen Namen (vgl § 164 Abs 2 BGB idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002 aaO) aus. Eine vertragliche Bindung ist auch nicht konkludent durch die persönliche Tätigkeitsaufnahme des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. zustande gekommen. Denn nach den vertraglichen Regelungen diente die Tätigkeit des Klägers der Erfüllung des Vertrags über die vereinbarte Pflegetätigkeit mit der UG. Ein eigener Rechtsbindungswille des Klägers lag seiner Tätigkeit nicht zugrunde.
b. Es liegt kein Fall einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung vor, in dem die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers zwar unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation und Bindung an das Weisungsregime des Entleihers ausgeübt (vgl § 1 Abs 1 Satz 2 AÜG idF des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258), aber kein Beschäftigungsverhältnis zu dem Entleiher begründet wird. Der Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG war bereits ausdrücklich nicht auf eine (erlaubte) Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs 1 Satz 1 AÜG idF des Gesetzes vom 21.2.2017, BGBl I 258; seitdem ist das Erfordernis einer ausdrücklichen Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs 1 Satz 5 AÜG geregelt) gerichtet. Die UG verfügte auch weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über hinreichend qualifizierte Arbeitnehmer, welche die von der UG übernommene Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. hätten erbringen können. Die bei der UG geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin kam als Bürohilfe für die Erbringung der geschuldeten Tätigkeit nicht in Betracht. Bei dem Kläger als alleinigem Gesellschafter-Geschäftsführer der UG handelte es sich nicht um deren Arbeitnehmer. Die Hauptvertragspflicht der UG war daher nicht auf die Auswahl geeigneter Arbeitskräfte gerichtet (vgl hierzu BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 17).
c. Es kann offenbleiben, ob eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist. Sie würde nach § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG regelmäßig zur Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Verträge führen. In diesen Fällen fingiert § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Die Anwendbarkeit des AÜG setzt jedoch voraus, dass es sich bei der an den Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer des Verleihers iS von § 1 Abs 1 Satz 1 AÜG handelt (vgl BAG Urteil vom 17.1.2017 - 9 AZR 76/16 - BAGE 158, 6 = juris RdNr 21, 22; BAG Urteil vom 9.11.1994 - 7 AZR 217/94 - BAGE 78, 252 = juris RdNr 15; seit 1.4.2017 vgl auch § 1 Abs 1 Satz 3 AÜG). Allerdings lässt sich nach der bisherigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausschließen, dass im Fall der (Selbst-)Überlassung des Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer GmbH oder einer UG die gesetzgeberischen Wertungen des AÜG unter Umständen auch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher stützen können (ablehnend BAG Urteil vom 17.1.2017 - 9 AZR 76/16 - BAGE 158, 6 = juris RdNr 27, 30 für den Fall einer GmbH mit Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und weiteren Arbeitnehmern, vgl hierzu unten d. dd)). Unter welchen Umständen dies in Betracht kommt, kann hier offenbleiben. Denn der Senat hat nicht zu entscheiden, ob zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. ein (fingiertes) Arbeitsverhältnis bestanden hat, sondern ob zwischen ihnen ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis vorlag. Der Begriff der Beschäftigung umfasst nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV "insbesondere" die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis und geht daher schon nach dem Wortlaut der Vorschrift über dieses hinaus (vgl zB BSG Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - BSGE 128, 191 = SozR 4-2400 § 7 Nr 42, RdNr 19 mwN).
d. Die Tätigkeit des Klägers aufgrund der zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG zustande gekommenen vertraglichen Vereinbarungen stellt sich - unabhängig von ihrer abschließenden arbeitsrechtlichen Einordnung - in Anlehnung an das Rechtsinstitut des fingierten Arbeitsverhältnisses im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung (§ 10 Abs 1 Satz 1 AÜG) und wegen der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie als Beschäftigung dar. Auch nach der Rechtsprechung des BAG, die in § 1 Abs 1 Satz 2 AÜG (idF des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258) Eingang ins Gesetz gefunden hat, ist die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung anhand der Kriterien der Eingliederung und Weisungsgebundenheit von der Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung abzugrenzen, wobei auf den Geschäftsinhalt der getroffenen Vereinbarung abzustellen ist, wie er tatsächlich vollzogen worden ist (dazu aa)). Geschäftsinhalt der Dienstleistungsverträge über die Erbringung von Pflegeleistungen war die Überlassung des Klägers zur Erbringung einer weisungsgebundenen Arbeitsleistung unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. und nicht die Ausführung bestimmter Werk- oder Dienstleistungen als Erfüllungsgehilfe (dazu bb)). Die insoweit mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbare Dreiecksbeziehung zwischen der Beigeladenen zu 1., der UG und dem Kläger führt - weil jedenfalls keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt - sozialversicherungsrechtlich zu einem Beschäftigungsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladener zu 1., ohne dass es darauf ankäme, ob die Fiktion des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG eingetreten ist (dazu cc)). Das hier gefundene Ergebnis weicht auch nicht von der Rechtsprechung des BAG ab (dazu dd)).
aa) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 AÜG liegt nach der Rechtsprechung des BAG vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 17 mwN). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist insbesondere die Tätigkeit bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder freien Dienstvertrags. In diesen Fällen organisiert der zur Erbringung der Werk- oder Dienstleistung verpflichtete Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen nicht den Weisungen des Drittunternehmens, sondern denen des beauftragten Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst (BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 18 mwN). Die Abgrenzung richtet sich nach dem Geschäftsinhalt, der sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und der praktischen Durchführung des Vertrages ergibt, nicht nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung oder gewünschten Rechtsfolge (vgl BAG Urteil vom 18.1.2012 - 7 AZR 723/10 - juris RdNr 28; BAG Urteil vom 5.7.2022 - 9 AZR 323/21 - juris RdNr 17 mwN).
bb) Diese Kriterien entsprechen denen für die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Danach schuldete die UG die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung in Form der Pflegeleistung und nicht die Erbringung einer bestimmten Werk- oder Dienstleistung. Denn die geschuldete Tätigkeit war ihrer Art nach nicht auf die Erbringung eines Werks oder einer selbstständigen Dienstleistung, sondern als (Pflege)Dienstleistung unter Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. durchzuführen und unter deren Weisungsregime auszuüben. Die Tätigkeit sollte nach den Gesamtumständen in einer Weise erbracht werden, wie sie für ein Arbeits- und damit auch für ein Beschäftigungsverhältnis iS von § 7 Abs 1 SGB IV typisch ist. Geschäftsinhalt der Vereinbarungen zwischen der UG und der Beigeladenen zu 1. war die Erbringung von Pflegefachleistungen durch den Kläger in dem von der Beigeladenen zu 1. betriebenen Krankenhaus. Dass der Kläger die Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe der UG im Wesentlichen nach deren Vorstellungen und Weisungen auszuüben hatte, ist demgegenüber aus den Umständen nicht erkennbar.
Ein für eine selbstständige Werk- oder Dienstleistung erforderlicher unternehmerischer Gestaltungsspielraum kam der UG nicht zu. Denn die Tätigkeit - Erbringung von Krankenpflege - war bereits nicht ergebnis- oder projektbezogen umschrieben, sondern als fortlaufende Aktivität angelegt. Der Kläger erhielt seine konkreten Einsatzzeiten in den vereinbarten Einsatzzeiträumen vom 3.6.2017 bis zum 31.8.2017 und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017. Diese Einsätze wurden nach einem festen Stundensatz entlohnt. Eine eigenbetriebliche Organisation setzte die UG nicht ein. Sie arbeitete nicht nach einem eigenen Unternehmens-/Pflegekonzept. Der die Pflegetätigkeit erbringende Kläger konnte die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nicht nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen der UG organisieren. Die von ihm aufgrund seiner Fachkompetenz als ausgebildeter Krankenpfleger durchgeführten Pflegetätigkeiten boten der UG auch keine unternehmerischen Gestaltungsspielräume und insbesondere auch keine unternehmerischen Chancen oder Risiken.
Die UG verfügte weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über andere Arbeitskräfte, die zur Erbringung der geschuldeten Pflegetätigkeit hinreichend qualifiziert gewesen wären. Die Tätigkeit wurde ausschließlich vom Kläger persönlich erbracht, ohne dass faktisch ein Spielraum für eine andere Gestaltungsmöglichkeit offengestanden hätte.
Die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als Krankenhausträgerin wurde in einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Weise verrichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass Pflegekräfte in einem Krankenhaus wegen der dort geltenden zwingenden normativen regulatorischen Rahmenbedingungen zur Leistungserbringung und zur Qualitätssicherung (vgl § 107 Abs 1 Nr 3 SGB V) regelmäßig abhängig beschäftigt sind (BSG Urteil vom 7.6.2019 - B 12 R 6/18 R - BSGE 128, 212, 213 = SozR 4-2400 § 7 Nr 44, RdNr 26). Umstände, die eine hiervon abweichende Statusbeurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Kläger verrichtete die üblicherweise von angestellten Pflegefachkräften auf einer Krankenhausstation zu erbringenden Tätigkeiten. Die Arbeitszeiten waren nicht freigestellt und wurden auch nicht frei vereinbart. Vielmehr teilte das Krankenhaus dem Kläger Einsatzzeiten mit. Der Kläger war in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses auch insofern eingegliedert, als er, soweit medizinisch erforderlich, verpflichtet war, mit dem dort vorhandenen Personal arbeitsteilig zusammenzuarbeiten und die zur Verfügung stehende Krankenhausausstattung zu nutzen. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil in den Dienstleistungsverträgen vereinbart war, dass die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, aber auch die Dienstkleidung von der UG als Auftragnehmerin gestellt werden sollen. Beide Elemente standen bereits in den Dienstleistungsverträgen unter dem Vorbehalt eines anderweitigen Verlangens des Auftraggebers. Unabhängig davon vermag das Auftreten in eigener Arbeitskleidung mit einem Namensschild, welches den Träger als freiberufliche Pflegekraft kennzeichnet, die in einem Krankenhausbetrieb bestehende Strukturierung und Vernetzung, in die sich der Kläger eingefügt hat, nicht aufzuheben. Es handelt sich dabei "nur" um ein Etikett, dass die tatsächliche Eingliederung in der gelebten Praxis der Abläufe im stationären Krankenhausbetrieb nicht ins Gegenteil - also zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit - zu verkehren vermag; die Wahrnehmung durch Dritte ist insoweit ohne Belang (vgl BSG Urteil vom 19.10.2021 - B 12 R 17/19 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 63 RdNr 37). Nach den Feststellungen des LSG waren fest angestellte Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1. und der Kläger als Honorarkraft vergleichbar tätig und austauschbar.
cc) Die danach von der UG geschuldete Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung begründete eine Dreiecksbeziehung zwischen der Beigeladenen zu 1., der UG und dem Kläger, die mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar ist. Die UG als juristische Person verpflichtete sich gegenüber einem anderen Unternehmen zur Überlassung einer natürlichen Person, wobei vertraglich die Erbringung von (Pflege-)Tätigkeiten geschuldet wurde, die ihrer Art nach eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des anderen Unternehmens und eine Weisungsgebundenheit diesem gegenüber bedingen. Das Dreiecksverhältnis ähnelt - ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung - der durch § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG geregelten Konstellation. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Tatbestandsmerkmale der Norm erfüllt und die Fiktion des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG tatsächlich eingetreten ist. Denn eine Beschäftigung nach § 7 Abs 1 SGB IV setzt nicht das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags voraus. Charakteristisch für den im Sozialrecht verwendeten, im Vergleich zum Begriff des Arbeitsverhältnisses weiter gefassten Begriff der Beschäftigung ist die starke Verknüpfung faktischer Elemente mit dem rechtlichen Bestand (so schon BSG Urteil vom 15.12.1971 - 3 RK 87/68 - BSGE 33, 254, 256 = SozR Nr 67 zu § 165 RVO, juris RdNr 17). Dabei ist den tatsächlichen Verhältnissen grundsätzlich größeres Gewicht beizumessen als den vertraglichen (vgl hierzu zB Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, Stand 2023, § 7 RdNr 27 mwN). Das basiert auf der im Sozialversicherungsrecht herrschenden Eingliederungstheorie. Soweit es sich nicht um erlaubte Arbeitnehmerüberlassung handelt, wird ein Beschäftigungsverhältnis regelmäßig bereits durch tatsächliche Verhältnisse begründet, aus denen sich die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Bindung an ein Weisungsregime ergibt (vgl BSG Urteil vom 18.3.1987 - 9b RU 16/85 - BSGE 61, 209 = SozR 7815 Art 1 § 10 Nr 3, juris RdNr 13). Das folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV, nach dem die entscheidenden Kriterien für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind. Diese Kriterien stimmen mit denen überein, anhand derer eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 AÜG beurteilt wird.
dd) Der Anlehnung an die Rechtsfigur eines fingierten Arbeitsverhältnisses steht die Entscheidung des BAG vom 17.1.2017 (9 AZR 76/16 - BAGE 158, 6) nicht entgegen. Zwar unterliegt danach die Überlassung eines Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer Verleiher-GmbH grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des AÜG. Ungeachtet dessen, dass sich auch das hier gefundene Ergebnis nicht im unmittelbar oder analog angewendeten Geltungsbereich des AÜG bewegt, hat sich das BAG ausdrücklich nur mit einer Verleiher-GmbH befasst, die über eine Erlaubnis nach § 1 Abs 1 AÜG verfügt und im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit auch Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung an einen Dritten überlassen hat (BAG aaO RdNr 27). Denn dann könne der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbH "eigenständig darüber entscheiden, ob er die Verpflichtung aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dadurch erfüllt, dass er einen Arbeitnehmer überlässt oder selbst für den Entleiher tätig wird" (BAG aaO RdNr 32). Daher erfordere auch der Schutzzweck des AÜG nicht die Begründung eines Anstellungsverhältnisses bei dem Entleiher (BAG aaO RdNr 33). Dies gelte jedoch dann nicht, wenn die zur Arbeitsleistung zu überlassende Person von vornherein festgelegt und eine Auswahlentscheidung dadurch ausgeschlossen sei (BAG aaO RdNr 32).
Bei der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung geht es demgegenüber nicht nur um den spezifischen Schutz von Arbeitnehmern/Beschäftigten und deren Rechten, sondern auch um die Sozialversicherung als Solidargemeinschaft. Kennzeichnend für diese ist ua, dass sie nicht ausschließlich auf die individuelle konkrete Schutzbedürftigkeit eines Einzelnen gerichtet ist, sondern auch den Schutz der Versichertengemeinschaft durch eine solidarische Finanzierung bezweckt. Abgesehen davon verfügte die UG hier auch nicht über eine Erlaubnis nach § 1 Abs 1 AÜG und der Kläger konnte als deren Geschäftsführer mangels entsprechend qualifizierter Pflegearbeitskräfte keine Auswahlentscheidung darüber treffen, wer die Verpflichtung aus dem Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. erfüllt. Nach den tatsächlichen Gegebenheiten stand von vorneherein fest, dass nur er persönlich zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung in Betracht kam.
e. Dem hier gefundenen Ergebnis steht auch nicht die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen entgegen.
Bei mehreren Beteiligten eines Auftragsverhältnisses ist es sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich geboten, anhand der Gesamtumstände zu beurteilen, zwischen welchen Rechtssubjekten gegebenenfalls ein Beschäftigungsverhältnis besteht. Nach ständiger Senatsrechtsprechung sind, wenn eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit im Rahmen weiterer Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Dritten erbracht wird, im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens auch diese weiteren Rechtsbeziehungen zu betrachten (vgl BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 KR 12/17 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 34 RdNr 33; BSG Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 12/18 R - juris RdNr 14). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in der seit dem 1.4.2022 geltenden Fassung des § 7a Abs 2 Satz 2 SGB IV (Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie <EU> 2019/882 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen und zur Änderung anderer Gesetze vom 16.7.2021, BGBl I 2970) die Deutsche Rentenversicherung Bund ausdrücklich zu der ergänzenden Feststellung ermächtigt, ob ein Beschäftigungsverhältnis zu einem Dritten besteht, wenn die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht wird und Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Mit der Formulierung "wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht" unterstreicht der Gesetzgeber den nach der sozialversicherungsrechtlichen Eingliederungstheorie herrschenden Vorrang der tatsächlichen Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und einer weisungsgebundenen Tätigkeit vor den vertraglichen Strukturen.
In der Gesetzesbegründung wird zudem der Zusammenhang zur Arbeitnehmerüberlassung aufgezeigt und ausgeführt, dass eine fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung des Verleihers grundsätzlich dazu führe, dass nach § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG kein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer bestehe, sondern nach § 10 Abs 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher (Dritten) und dem Leiharbeitnehmer fingiert werde (BT-Drucks 19/29893 S 29). Dass in die Statusbeurteilung demnach auch solche (juristisch eigenständige) dritte Personen einzubeziehen sind, zu denen die tätig werdende Person selbst keine vertraglichen Beziehungen unterhält, führt daher nicht zu einer "Verschmelzung" von unterschiedlichen Rechtspersonen. Auch bedarf der Rückgriff auf die sich aus § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV ergebende Eingliederungstheorie nicht einer (weiteren) ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.
Schließlich wird auch an § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b) Halbsatz 2 SGB VI (idF des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011, BGBl I 2854) deutlich, dass den tatsächlichen Umständen der Tätigkeit (Eingliederung und Weisungsgebundenheit) größeres Gewicht beizumessen ist als den vertraglichen Strukturen, und zwar auch dann, wenn unterschiedliche juristische und/oder natürliche Personen betroffen sind. Zwar hatte das BSG vor Einführung des 2. Halbsatzes dieser Vorschrift (durch das Haushaltsbegleitgesetz vom 29.6.2006, BGBl I 1402) die grundsätzliche Trennung zwischen dem selbstständigen Alleingesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH als natürliche Person und der GmbH als eigenständige juristische Person betont und daraus abgeleitet, dass allein die GmbH Auftraggeber des Alleingesellschafters/Geschäftsführers iS von § 2 Satz 1 Nr 9 SGB VI sei, während es nicht darauf ankomme, mit welchen und wie vielen Partnern die GmbH ihrerseits in wirtschaftlichem und/oder rechtlichem Kontakt stehe (BSG Urteil vom 24.11.2005 - B 12 RA 1/04 R - BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 17). Allerdings hat der Gesetzgeber § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b) SGB VI in Reaktion und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Entscheidung umgehend mit Wirkung zum 1.7.2006 um den 2. Halbsatz ergänzt (vgl BT-Drucks 16/1369 S 2 zu Art 10). Nunmehr gelten bei Gesellschaftern die Auftraggeber der Gesellschaft als Auftraggeber der Gesellschafter. Die Gesetzesänderung macht deutlich, dass die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen sozialversicherungsrechtlich durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert werden kann. Dadurch werden die eigenständigen Rechtspersönlichkeiten nicht hinwegfingiert. Vielmehr wird das tatsächliche Verhältnis - hier zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. - als "Verhältnis zu einem Dritten" gewürdigt.
Ausgehend davon ist auch der Umstand zu bewerten, dass die Beigeladene zu 1. die Vergütung für die Arbeitsleistung des Klägers der UG schuldete. Daraus kann nicht auf unentgeltliche Tätigkeit des Klägers im Verhältnis zur Beigeladenen zu 1. und damit auf das Fehlen einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt iS des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III geschlossen werden. Vielmehr erstrecken sich sowohl die gesetzliche Fiktion des Arbeitsverhältnisses bei unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung als auch die Fiktion in § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b) 2. Halbsatz SGB VI, nach der die Auftraggeber der Gesellschaft als Auftraggeber der Gesellschafter gelten, jeweils auch auf das Vergütungsverhältnis. Nach § 10 Abs 1 Satz 4 AÜG bestimmen sich Inhalt und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nach den für den Betrieb des Entleihers oder vergleichbarer Betriebe geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 1 Satz 5 AÜG; vgl auch BSG Urteil vom 18.3.1987 - 9b RU 16/85 - BSGE 61, 209 = SozR 7815 Art 1 § 10 Nr 3, juris).
Wird das tatsächliche Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. in Anlehnung an diese gesetzlichen Regelungen zur unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung gewürdigt, spricht grundsätzlich nichts dagegen, das zwischen der Beigeladenen zu 1. und der UG vereinbarte Entgelt als für die Tätigkeit des Klägers geschuldete Vergütung heranzuziehen. Die UG schuldete der Beigeladenen zu 1. im Wesentlichen nur Leistungen, die vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Als Alleingesellschafter der UG hatte der Kläger außerdem tatsächlich vollen Zugriff auf deren Einnahmen.
f. Verfassungsrecht wird nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG unterliegt es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass die für sämtliche Zweige der Sozialversicherung in § 7 Abs 1 SGB IV definierte "Beschäftigung" als die "nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" es im Wesentlichen den Sozialgerichten überlässt, diesen unbestimmten Begriff unter Verwendung der Rechtsfigur des Typus auszulegen (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - juris). Die Versicherungspflicht der gesetzlichen Sozialversicherung verstößt grundsätzlich auch weder gegen das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG; vgl hierzu zB BVerfG Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 2014/95 - BVerfGE 103, 197) noch gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 31.8.2004 - 1 BvR 1776/97 - BVerfGK 4, 46) oder die Berufsfreiheit des Art 12 Abs 1 GG. Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind Steuer- und Abgabevorschriften nur dann an Art 12 Abs 1 GG zu messen, wenn sie in einem engen Zusammenhang zur Ausübung eines Berufs stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz erkennen lassen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 3.6.2013 - 1 BvR 131/13 - BVerfGK 20, 327 RdNr 18 mwN). Die sich aus einer vertraglichen Beziehung zwischen zwei juristischen Personen unter bestimmten Umständen ergebende versicherungspflichtige Beschäftigung der zur Erfüllung des Vertrags tätig werdenden natürlichen Person lässt keine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennen. Sie soll nach der Intention des Gesetzgebers nicht den Entschluss zur Wahl oder gar Ausübung eines Berufs steuern. Aus der Verfassung lässt sich nicht das Recht herleiten, dass Tätigkeiten, die ihrer Art nach unter Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und nach deren Weisungen ausgeübt werden, sozialversicherungsfrei bleiben. Etwas anderes folgt nicht aus der Einbeziehung rechtlicher und tatsächlicher Verhältnisse zu dritten juristischen Personen in die Statusbeurteilung.
2. Der Senat konnte jedoch mangels ausreichender Feststellungen des LSG zu dem vom Kläger erzielten Jahresarbeitsentgelt 2017 eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht in der GKV und sPV nicht treffen. Die UG hat für die vom Kläger ausgeführten Pflegetätigkeiten in den hier streitigen Monate Juni, Juli, August, November und Dezember 2017 zwar lediglich ein Gesamthonorar iHv 36 332,76 Euro vereinnahmt. Mit diesen Einkünften ist die für das Jahr 2017 auf 57 600 Euro festgesetzte Jahresarbeitsentgeltgrenze (§ 6 Abs 1 Nr 1 und Abs 6 Satz 4 SGB V idF des Gesetzes zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der GKV vom 22.12.2010, BGBl I 2309, iVm § 160 SGB VI idF der Bekanntmachung vom 19.2.2002, BGBl I 754) nicht überschritten. Offen bleibt aber, ob weitere die Jahresarbeitsentgeltgrenze beeinflussende regelmäßige Einkünfte erzielt wurden.
B. Die Kostenentscheidung bleibt der das Verfahren abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.
