25.07.2012 · Fachbeitrag · AGG

Der richtige Umgang mit Bewerbungen schwerbehinderter ArbN

von RA Dirk Helge Laskawy, FAArbR, und RAin Peggy Lomb, FAArbR, beide Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Leipzig/München

| Die meisten ArbG haben sich auf die AGG-Schwerpunkte der alters- bzw. geschlechtsbezogenen Diskriminierung eingestellt und vermeiden Stellenanzeigen, die insofern unzulässige Beschränkungen enthalten. Wenig bekannt sind jedoch die gesetzlichen Pflichten zur Verbesserung der beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung. „Scheinbewerber“ nutzen diese Rechtsunkenntnis aus. In einem Entschädigungsverfahren hat der ArbG aufgrund der Beweislastregelung des AGG in der Regel schlechte Chancen, sich erfolgreich zu verteidigen. |

1. Grundstruktur des AGG

Ein benachteiligter ArbN kann nach § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Wird er aufgrund einer Diskriminierung nicht eingestellt, beträgt die Entschädigung maximal drei Monatsgehälter, wenn er auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Der gesetzgeberische Ansatz, die diskriminierende Benachteiligung von ArbN oder Stellenbewerbern zu vermeiden, eröffnet im Gegenzug „Scheinbewerbern“ Chancen, aus den strikten gesetzlichen Regelungen Kapital zu schlagen. Sie spekulieren auf Fehler des ArbG, um nach ihrer Ablehnung eine Grundlage für ein Entschädigungsverfahren zu haben. Begünstigt wird dies durch § 22 AGG. Kann der abgelehnte Bewerber Indizien darlegen und beweisen, die eine Benachteiligung - zum Beispiel wegen einer Behinderung - vermuten lassen, dreht sich die Beweislast um. Der ArbG muss nun beweisen, dass er nicht diskriminiert hat. Dies wird ihm in der Praxis kaum gelingen. Deshalb ist es besonders wichtig, das Stellenbesetzungsverfahren gewissenhaft zu planen und durchzuführen, um das Risiko erfolgreicher Entschädigungsverfahren zu minimieren.

2. Pflichten schon vor Aufgabe einer Stellenanzeige

Die besonderen Pflichten des ArbG im Hinblick auf schwerbehinderte Bewerber beginnen schon vor der Stellenausschreibung. Schaltet der ArbG eine (an sich beanstandungsfreie) Stellenanzeige, ohne die ihm nach dem Schwerbehindertenrecht obliegenden Aspekte zu beachten und bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch, kann schon ein nicht mehr zu korrigierender Verfahrensfehler begangen worden sein.

Vor der Stellenausschreibung ist zunächst intern gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz „an sich“ mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könnte. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Arbeitsplatz so umfassende körperliche Anforderungen stellt, dass kein schwerbehinderter Mensch ungeachtet der individuellen gesundheitlichen Einschränkung für die Stelle in Betracht käme. In der Regel wird diese interne Prüfung positiv ausfallen. Zudem ist gemäß § 81 Abs. 1 S. 6 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen und der Betriebs- bzw. Personalrat anzuhören, ob nach deren Auffassung die Stelle für einen behinderten Menschen in Betracht kommt. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung wird nur durch eine unverzügliche und umfassende Unterrichtung gewahrt.

Gelangt der ArbG zu der Einschätzung, dass der Arbeitsplatz „an sich“ für einen schwerbehinderten Menschen geeignet ist, muss er den freien Arbeitsplatz bei der Agentur für Arbeit melden und dort ausdrücklich anfragen, ob diese einen arbeitslosen oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen führt, der für die Stelle in Betracht kommt.

Verstößt der ArbG gegen eine dieser bewerbungsunabhängigen Förderpflichten, besteht bereits die Vermutung einer behinderungsbedingten Benachteiligung gemäß § 22 AGG. Das BAG (BB 12, 1024) hat dies in einer kürzlich gefällten Entscheidung sogar für den Fall bestätigt, dass der Bewerber die bestehende Schwerbehinderung im Bewerbungsverfahren nicht offengelegt hat.

3. Formulierung der Stellenausschreibung

Die Stellenanzeige sollte so formuliert werden, dass schon nicht der Eindruck einer Diskriminierung entsteht. Daher sollte jeder Bezug auf eine körperliche Geeignetheit oder auch die Verwendung von Signalwörtern wie „jung, dynamisch“ oder Ähnliches vermieden werden.

4. Pflichten nach geschalteter Stellenanzeige

Welche Pflichten bestehen nun nach einer geschalteten Stellenanzeige?

Geht die Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen ein, hat der ArbG die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs-/Personalrat gemäß § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX über alle Bewerbungen von Schwerbehinderten und über Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit unmittelbar nach deren Eingang zu unterrichten. Hierdurch soll insbesondere der Schwerbehindertenvertretung ermöglicht werden, ihre gesetzlichen Rechte wahrzunehmen und die Bewerbungsunterlagen einzusehen sowie an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen.

Öffentliche ArbG müssen schwerbehinderte Bewerber und die von der Agentur für Arbeit vorgeschlagenen schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einladen (§ 82 SGB IX), wenn nicht dem Bewerber ganz offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle fehlt. Für private ArbG besteht diese Verpflichtung nicht.

Gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX haben private und öffentliche ArbG mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen auf mindestens fünf Prozent der Arbeitsplätze des Unternehmens schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Solange ArbG die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen, entrichten sie für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz eine Ausgleichsabgabe. Die Zahlung der Ausgleichsabgabe hebt die Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht auf.

Erfüllt der ArbG diese Quote nicht,

- hat er gemäß § 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX für den Fall, dass der Betriebsrat mit seiner beabsichtigten Einstellungsentscheidung nicht einverstanden ist, diese mit dem Betriebsrat zu erörtern und den betroffenen schwerbehinderten Bewerber anzuhören.

- muss er den nicht berücksichtigten Schwerbehinderten über die Gründe für seine geplante Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung informieren. Ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Auch wenn dies eine in der Praxis kaum durchführbare Verpflichtung ist, muss damit gerechnet werden, dass sich der abgelehnte schwerbehinderte Bewerber im Entschädigungsverfahren auf diesen Pflichtenverstoß beruft und damit den Indizienbeweis für eine Diskriminierung führen kann.

5. Pflichten nach erfolgter Entscheidung

Die Pflichten des ArbG, wenn er sich für einen Bewerber entschieden hat, unterscheiden sich wie folgt:

Erfüllt der ArbG die Schwerbehindertenquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX, genügt gegenüber einem schwerbehinderten Bewerber wie bei allen übrigen Bewerbern eine formlose Absage. Zur Vermeidung unnötiger Angriffspunkte sollte jede ausführlichere Begründung unterbleiben.

Erfüllt der ArbG die Schwerbehindertenquote nicht, hat er die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs-/Personalrat sowie den schwerbehinderten Bewerber unter Darlegung der Gründe unverzüglich über die getroffene Entscheidung zu unterrichten (§ 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX). Im Ergebnis führt dies zu einer Begründungspflicht für alle ArbG, die die Schwerbehindertenquote nicht erfüllen. Sie müssen dem schwerbehinderten Bewerber in der Absage die Gründe für seine Nichtberücksichtigung mitteilen. Eine Standardabsage würde in diesem Fall die Begründungspflicht des ArbG verletzen. Dieser Fehler wäre in einem etwaigen Entschädigungsverfahren nicht heilbar. Der ArbG kann sich in einem gerichtlichen Verfahren nicht auf sachliche Gründe für die Ablehnung berufen, die er dem betroffenen Bewerber nicht mitgeteilt hat.

6. Der Entschädigungsanspruch und seine Geltendmachung

Der Entschädigungsanspruch unterliegt einer gesetzlichen Ausschlussfrist. Der abgelehnte Bewerber muss gemäß § 15 Abs. 4 AGG den Entschädigungsanspruch innerhalb von zwei Monaten ab Zugang der Ablehnung schriftlich geltend machen. Die formellen Anforderungen an die schriftliche Geltendmachung sind nicht sehr hoch. Insbesondere ist eine Bezifferung der Höhe des geltend gemachten Anspruchs zur Fristwahrung nicht erforderlich.

PRAXISHINWEIS | Zur Erleichterung der Abwehr von Entschädigungsforderungen ist das Datum des Absageschreibens und dessen Zugang zu dokumentieren. Ferner empfiehlt es sich, Kopien von Bewerbungsunterlagen schwerbehinderter Bewerber, jedenfalls für die Dauer von mindestens zwei Monaten nach der Absage aufzubewahren.

Checkliste / Bewerbung Schwerbehinderter
Freie (neu geschaffene und frei gewordene) Stellen sind an die Agentur für Arbeit zu melden. Die Agentur für Arbeit ist gleichzeitig um Vermittlungsvorschläge arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeter schwerbehinderter Personen zu bitten.	❒
ArbG, bei denen eine Schwerbehinderung und/oder ein Betriebs-/Personalrat besteht, müssen diese Gremien unverzüglich über alle eingehenden Bewerbungen schwerbehinderter Personen unterrichten.	❒
Es ist stets zu prüfen, ob zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung die Schwerbehindertenquote erfüllt wird. Ist dies nicht der Fall und soll schwerbehinderten Bewerbern abgesagt werden, ist die Ablehnungsentscheidung mit dem Betriebs-/Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung (soweit im Betrieb bestehend) zu erörtern. Ferner sind schwerbehinderten Bewerbern die Gründe für die Ablehnung mitzuteilen; ihnen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren.	❒
Wird die Schwerbehindertenquote im Unternehmen erfüllt, sind Absageschreiben an schwerbehinderte Bewerber kurz und allgemein zu halten. Insbesondere sollte das Absageschreiben keine Hinweise auf mangelnde Eignung oder Ähnliches enthalten.	❒
Wird die Schwerbehindertenquote im Unternehmen nicht erfüllt, müssen den schwerbehinderten Bewerbern in der Absage die für die Entscheidung maßgeblichen Gründe dargelegt werden.	❒
Öffentliche ArbG müssen grundsätzlich jeden schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einladen.	❒
Wird schwerbehinderten Bewerbern abgesagt, ist das Datum des Absageschreibens zu dokumentieren. Bewerbungsunterlagen sollten in Kopie zumindest für den Zeitraum von zwei Monaten ab der Absage aufbewahrt werden.	❒
Zuvor genanntes gilt auch für den Zugang des Absageschreibens, der sich zum Beispiel durch (Einwurf-)Einschreiben oder die Übermittlung durch Boten belegen lässt.	❒

Weiterführende Hinweise

Unterbliebene Einladung zum Bewerbungsgespräch eines Schwerbehinderten alsBenachteiligungsindiz, BAG 16.2.12, 8 AZR 697/10, Abruf-Nr. 120835 in AA 12, 59

Kenntnis des ArbG von der Schwerbehinderung trotz Nichtvorlage des Bescheides, BAG 9.6.11, 2 AZR 703/09, Abruf-Nr. 113463 in AA 11, 192 - mit Checkliste „Kündigung eines Schwerbehinderten“

ArbG muss innerhalb von drei Wochen über Schwerbehindertenantrag informiert werden, LAG Schleswig-Holstein 6.7.10, 1 Sa 403e/09, Abruf-Nr. 103782, AA 11, 34