02.07.2018 · Fachbeitrag · Beschäftigungsanspruch

Durchsetzung der Beschäftigungspflicht im Wege der einstweiligen Verfügung

| Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch unterscheiden sich durch einen zeitlichen Aspekt. Der Beschäftigungsanspruch bezieht sich auf die Zeit des zwischen den Parteien unstreitigen Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses. Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht erst für die Zeit seit dem streitigen Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses. Der ArbG muss beweisen, dass sein Interesse an der Nichtbeschäftigung des ArbN schutzwürdig ist und das allgemeine Beschäftigungsinteresse des ArbN überwiegt. |

Sachverhalt

Die ArbN ist seit dem 1.5.87 zuletzt als Mitarbeiterin in der Abteilung Kundenbetreuung am Standort Hamburg in Teilzeit mit einer Arbeitszeit von 28 Wochenstunden an wöchentlich abwechselnd 3 oder 4 Arbeitstagen zu einer monatlichen Vergütung von zuletzt 2.800 EUR brutto beschäftigt. Sie ist ordentlich unkündbar. Die ArbN weist erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf (2014: 139 Fehltage, 2015: 160 Fehltage, 2016: 153 Fehltage, 2017 bis zum 28. April: 37 Fehltage) verbunden mit Entgeltfortzahlungskosten von bisher etwa 70.000 EUR. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement scheiterte. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte der ArbG mit Schreiben vom 28.4.17 das Arbeitsverhältnis „außerordentlich mit sozialer Auslauffrist“ zum 31.12.17. Er stellte die ArbN von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Am 12.5.17 erhob die ArbN Kündigungsschutzklage. Im Rahmen einer einstweiligen Verfügung forderte sie die Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG.

Die ArbN meint, ihre Freistellung greife ungerechtfertigt in die grundrechtlich geschützte Position ein. Die Weiterbeschäftigung könne sie nur dann problemlos durchsetzen, wenn sie tatsächlich bis zum Ende der Kündigungsfrist beschäftigt werde. Nur so könne verhindert werden, dass der Arbeitsplatz zwischenzeitlich durch andere Beschäftigte besetzt werde.