01.09.2006 | Aktuelle Gesetzgebung

Welche Rechtfertigungsgründe gelten für eine unterschiedliche Behandlung i.S. des § 1 AGG?

von VRiLAG Dr. Lothar Beseler, Düsseldorf

Nach § 1 des neuen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sollen Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert oder beseitigt werden. „Arbeitsrecht aktiv“ zeigt auf, wann ausnahmsweise eine „Benachteiligung“ aus einem dieser Gründe möglich ist.  

§§ 8bis 10 AGG enthalten Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds:  

• Nach § 8 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

Beispiele

• Eine Rundfunkanstalt will für eine Jugendsendung nur junge Mitarbeiter bis 18 Jahre einstellen. Dies wird im Hinblick auf den Sendungszuschnitt zulässig sein. Beschäftigt er allerdings für die Jugendsendung bereits ältere Mitarbeiter, muss er diesen Umstand näher begründen.

• Eine Zeitschrift für Homosexuelle darf sich darauf berufen, nur homosexuelle und keine heterosexuellen Redakteure einzustellen. Hier geht es um die Authentizität der Zeitschrift.

• Eine zulässige unterschiedliche Behandlung liegt vor, wenn bei Organisationen der in Deutschland anerkannten nationalen Minderheiten und der anerkannten Regional- oder Minderheitensprachen Personen bevorzugt eingestellt werden, die der jeweiligen Gruppe angehören.

• Sucht der ArbG für seine Nachtbar eine Bardame – Merkmal: Geschlecht –, ist das Geschlecht wesentliche Voraussetzung für die Tätigkeit.

• Der ArbG sucht einen ArbN mit guten Deutschkenntnissen – Merkmal: ethnische Herkunft –. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht gegeben, wenn er diesen als Putzkraft einstellen will.

• Allein mit dem Geschlecht lässt sich eine unterschiedliche Entlohnung nicht rechtfertigen. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist nur eine Differenzierung wegen der Tätigkeit zulässig.

• In Hinblick auf § 8 AGG ist der ArbG nicht verpflichtet, bei der Auswahl der Bewerber eine Bestenauswahl durchzuführen, solange die etwa verwandten leistungsfremden Kriterien nicht gesetzwidrig diskriminieren. Allerdings kann nur geraten werden, die Auswahlkriterien objektiv zu erstellen und sie aktenkundig zu machen.

• Im „Kopftuch-Fall“ (BAG NZA 03, 483) lässt sich eine Diskriminierung allein mit möglichen Umsatzeinbußen nicht rechtfertigen. Will der Kunde nicht in dem Kaufhaus einkaufen, weil dort eine islamisch und fremdländisch aussehende Verkäuferin beschäftigt ist, beruht gerade diese Präferenz, nicht von einer solchen Verkäuferin bedient zu werden, auf der ethnischen Diskriminierung.

• Die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft bei der Einstellung dürfte nach dem AGG wegen der Diskriminierung nach dem Merkmal Behinderung unzulässig sein.

• § 9 AGG schafft Rechtfertigungsgründe wegen der Religion oder Weltanschauung. Danach bestimmen die Religionsgemeinschaften selbst, wen sie im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit einstellen, soweit eine berechtigte Anforderung vorliegt.

• § 10 AGG regelt in acht Unterpunkten, wann eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig ist. Diese muss objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein. Die Mittel zur Zielerreichung müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können z.B. Folgendes einschließen:

• die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

• die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

• die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.

Beispiele

• Es kann gerechtfertigt sein, das Höchstalter auf 50 Jahre festzulegen, wenn in dem Betrieb eine längere Ausbildung zu erfolgen hat und der ArbG den so ausgebildeten Mitarbeiter noch für ausreichende Zeit bis zum Rentenalter beschäftigen will. Bei einer bloßen Hilfsarbeitertätigkeit dürfte dieses Argument kaum für eine Höchstaltersgrenze ausreichend sein.

• Der häufig in Anzeigen zu findende Hinweis, der Bewerber dürfe nicht älter als 35 Jahre sein, wird kaum noch zu rechtfertigen sein.

• Ein ArbG zahlt an ältere Mitarbeiter ein höheres Entgelt. Allein mit dem Alter dürfte dieser Alterszuschlag nicht zu rechtfertigen sein. Denn mit dem höheren Entgelt werden ältere ArbN nicht besonders geschützt, § 10 Nr. 1 AGG. Auch dürfte es keinen ausreichenden Differenzierungsgrund darstellen, wenn der ArbG eine höhere Vergütung im Hinblick auf eine längere – mit dem Alter verbundene - Betriebszugehörigkeit zahlt. Denn § 8 AGG lässt diesen Grund als Rechtfertigungsgrund unterschiedlicher Entgeltregelungen nicht zu. Ob ein Alterszuschlag mit § 5 AGG gerechtfertigt werden kann, dürfte zweifelhaft sein. Denn durch positive Maßnahmen nach § 5 AGG können nur tatsächliche Nachteile ausgeglichen werden. Bei Abfindungsregelungen dürfte das Alter dann von Bedeutung sein, wenn mit höheren Abfindungen ein Ausgleich für ein höheres Risiko ausgeglichen werden soll, länger arbeitslos zu sein (vgl. § 10 Nr. 1 AGG). Allenfalls mit der Berufserfahrung lässt sich ein Alterszuschlag rechtfertigen, wenn eine höhere Berufserfahrung für die ausgeübte Tätigkeit erforderlich ist.

• Es ist aus Sicherheitsgründen sicherlich gerechtfertigt, Piloten, die älter als 60 Jahre sind, nicht einzustellen.