04.06.2009 | Betriebliche Übung

Keine gegenläufige betriebliche Übung durch mehrfachen Freiwilligkeitsvorbehalt

von RiArbG Dr. Guido Mareck, Dortmund

1. Durch jahrelange vorbehaltlose Zahlung eines Weihnachtsgelds in bestimmter Höhe durch den ArbG entsteht ein Anspruch des ArbN aus betrieblicher Übung. Dieser wird nicht durch die Erklärung des ArbG zu einem späteren Zeitpunkt, die Zahlung des Weihnachtsgelds sei eine freiwillige Leistung, aufgehoben.  

2. Dies gilt auch, wenn der ArbN der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei oder mehr Jahren hinweg nicht widerspricht.  

3. Selbst wenn ein ArbG unmissverständlich erklärt, dass die bisherige betriebliche Übung beendet und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, kann nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme der Zahlung allein nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf das Weihnachtsgeld bewirken (Aufgabe der entgegenstehenden Rechtsprechung zur betrieblichen Übung zum Beispiel in BAG 4.5.99, 10 AZR 290/98, BAGE 91, 283).  

(BAG 18.3.09, 10 AZR 281/08, Abruf-Nr. 091946)

Sachverhalt

Der ArbN war seit dem 1.8.71 als Spezialbaufacharbeiter bei dem ArbG tätig. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahr 2005 erhielt er Weihnachtsgeld, ohne dass hierfür eine arbeits- oder tarifvertragliche Grundlage bestand. Dieses Weihnachtsgeld wurde stets nach denselben Maßgaben in zwischen den Parteien unstreitiger Höhe gezahlt. Bis zum Jahr 2002 erhielten die ArbN das Weihnachtsgeld jeweils am Jahresende.  

Für die Jahre 2002 bis 2005 zahlte der ArbG das Weihnachtsgeld in jeweils drei Raten. Mit Ausnahme zweier Lohnabrechnungen aus November 2002 und November 2003 enthielten die Lohnabrechnungen der Jahre 2002 bis 2005, in denen Weihnachtsgeldraten gezahlt wurden jeweils den handschriftlichen Vermerk „die Zahlung des Weihnachtsgelds ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!“.  

Der ArbN verlangt auch für das Jahr 2006 Weihnachtsgeld mit der Begründung, einer abändernden betrieblichen Übung habe er nicht zugestimmt, vielmehr mit anwaltlichem Schreiben vom 20.2.02 ausdrücklich dem Freiwilligkeitsvorbehalt in den Lohnabrechnungen widersprochen.