01.09.2009 | Kündigungsschutz

Ruhendes Arbeitsverhältnis ist bei Ermittlung der Beschäftigtenzahl nicht stets mitzuzählen

1. Ein ruhendes Arbeitsverhältnis ist bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht immer mitzuzählen. Es kommt auf die Personalstärke an, die den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnet. Deshalb bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung. Danach sind in der Regel ArbN mitzuzählen, die sich in Elternurlaub befinden oder die vorübergehend, wenn auch längerfristig, erkrankt sind.  

2. Ein ArbN, der seit langer Zeit so erkrankt ist, dass mit seiner Rückkehr an den Arbeitsplatz nicht mehr zur rechnen ist, ist jedoch nicht mitzuzählen, auch wenn das Arbeitsverhältnis formal noch besteht.  

3. Eine Ersatzkraft, die für den gekündigten ArbN eingestellt wurde, ist neben diesem nicht zusätzlich zu berücksichtigen.  

(LAG Köln 22.5.09, 4 Sa 1024/08, Abruf-Nr. 092732)

Entscheidungsgründe

Das LAG Köln hat in dieser Entscheidung nach Beweisaufnahme festgestellt, dass im Betrieb des ArbG eine Beschäftigtenzahl von nur 9,25 ArbN gegeben ist. Damit ist der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG von 10 ArbN nicht überschritten, sodass das KSchG auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung fand. Ein ArbN, der für einen gekündigten ArbN angestellt wird, ist dabei nicht mitzuzählen (so bereits: LAG Köln LAGE § 23 KSchG Nr. 23). Durch die Berücksichtigung einer Ersatzkraft für den ausgeschiedenen bzw. gekündigten ArbN würde ein Doppelzählen stattfinden, das nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur unzulässig ist (vgl. LAG Hamm AP Nr. 15 zu § 23 KSchG 1969; KR/Weigand § 23 KSchG, Rn. 39).  

Darüber hinaus hat das LAG Köln betont, dass zwar in der Regel erkrankte oder in Elternzeit befindliche ArbN mitzuzählen seien. Hiervon bilde allerdings das Arbeitsverhältnis eines seit 1 ¾ Jahren erkrankten ArbN eine Ausnahme, wenn davon ausgegangen werden müsse, dass das Arbeitsverhältnis des Langzeiterkrankten für die Personalstärke des Betriebs zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr kennzeichnend gewesen sei. Nach Aussage des langzeiterkrankten ArbN selbst sei mit einer Besserung nicht zu rechnen gewesen, und der formale Bestand des Arbeitsverhältnisses habe für ihn keine Bedeutung mehr gehabt.  

Praxishinweis

Aus den Ausführungen des LAG Köln ergibt sich, dass grundsätzlich auch ruhende Arbeitsverhältnisse, wie z.B. während der Elternzeit, in die Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG einzubeziehen sind. Nur ausnahmsweise, wenn das Arbeitsverhältnis auf Dauer sinnentleert ist, und eine negative Prognose bei einer langzeitigen Erkrankung besteht, darf der ArbG von dieser Regel abweichen und den oder die/den Langzeiterkrankte(n) nicht in seine Berechnungen mit einbeziehen. Darüber hinaus bestätigt das LAG Köln, dass ein „Doppeltzählen“ von ausgeschiedenem ArbN und eingestellter Ersatzkraft nicht zulässig ist.