· Fachbeitrag · Anwendbarkeit des KSchG
Leih-ArbN sind bei der Betriebsgröße mitzuzählen
von Prof. Dr. Tim Jesgarzewski, Prof. Dr. Jesgarzewski & KollegenRechtsanwälte, Osterholz-Scharmbeck, FOM Hochschule Bremen
Der Sinn und Zweck der Kleinbetriebsgrenze nach § 23 Abs. 1 KSchG rechtfertigt es nicht, zwischen regelmäßig eingesetzten Leih-ArbN und eigenen ArbN in einem Betrieb zu differenzieren. Es ist daher nunmehr Aufgabe der Tatsacheninstanzen festzustellen, ob im Betrieb tätige Leih-ArbN aufgrund eines regelmäßigen Geschäftsanfalls tätig sind (BAG 24.1.13, 2 AZR 140/12, Abruf-Nr. 130537). |
Sachverhalt
Der ArbG hat dem ArbN betriebsbedingt gekündigt. Der ArbN hat in der Kündigungsschutzklage die fehlende Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG geltend gemacht. Unstreitig waren im Betrieb einschließlich des ArbN 10 Mitarbeiter regelmäßig beschäftigt. Darüber hinaus waren im Betrieb des ArbG jedoch auch Leih-ArbN eingesetzt.
Zwischen dem ArbN und dem ArbG war streitig, ob diese bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG mitzuzählen sind.
Entscheidungsgründe
Das BAG hat nun entschieden, dass Leih-ArbN bei den Beschäftigten nach § 23 KSchG mitzuzählen sind, wenn diese „in der Regel“ zur Deckung des vorhandenen Personalbedarfs dienen. Unbeachtlich sei, dass Leih-ArbN kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher haben. Der 2. Senat des BAG begründet dies mit einer Auslegung der Betriebsgrößenregelung nach deren Sinn und Zweck. Dieser liege darin, dass Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des KSchG herausgenommen werden, weil diese auf einer engen persönlichen Zusammenarbeit und einer zumeist geringen finanziellen Ausstattung fußen und daher nicht mit dem in der Regel hohen Finanz- und Verwaltungsaufwand eines Kündigungsschutzprozesses konfrontiert werden sollten.
Praxishinweis
Nach der bisherigen Rechtsprechung waren Leih-ArbN nicht mitzuzählen. Nun muss differenziert werden. Dienen die Leih-ArbN zur regelmäßigen Deckung des Arbeitsbedarfs, sind sie mit einzurechnen. Insoweit bleibt abzuwarten, ob das BAG für die Auslegung des Begriffs der „in der Regel“ beschäftigten ArbN den bisherigen Maßstab unverändert lässt oder insoweit Modifizierungen für Leih-ArbN vorgibt. Dagegen dürfte sprechen, dass nach dem Urteil eine Gleichstellung von Stamm-ArbN und Leih-ArbN geboten ist.
Weiterführender Hinweis
