26.04.2018 · IWW-Abrufnummer 200889
Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 12.10.2017 – 7 Sa 68/17
1. In der Berufungsinstanz kann dahingestellt bleiben, ob im arbeitsgerichtlichen Verfahren erster Instanz ein Gütetermin im Sinne von § 54 Abs.1 ArbGG als früherer Termin mündlichen Verhandelns gemäߠ § 251 a Abs.2 S.1 ZPO anzusehen ist. Wegen einer eventuell zu Unrecht ergangenen Entscheidung nach Lage der Akten kommt nämlich gemäß § 68 ArbGG eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht grundsätzlich nicht in Betracht.
2. Zu den Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag zur Mindestbeschäftigtenzahl nach § 23 Abs.1 KSchG.
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2016 in Sachen 9 Ca 200/16 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten arbeitgeberseitigen Kündigung und hier in erster Linie um die Frage, ob auf ihr Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.
Die im Jahre 1987 geborene, ledige Klägerin war zunächst von 01.08.2010 an bis ins Jahr 2013 hinein als Auszubildende bei der Beklagten beschäftigt. Sodann arbeitete sie für die Beklagte als Bürokauffrau. Ob die von der Beklagten geschuldete Arbeitsvergütung zuletzt 1.100,- € brutto im Monat betrug oder 550,- € brutto im Monat, wird von den Parteien gegensätzlich dargestellt.
Mit Schreiben vom 21.12.2015 sprach die Beklagte der Klägerin eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 31.01.2016 aus. Anfang April 2016 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten eine Umfirmierung auf die jetzige Firmenbezeichnung. Zuvor firmierte die Beklagte unter dem Namen K M H S G . Am 13.06.2016 wurde die Auflösung der Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen. Die zu diesem Zeitpunkt bestellte Geschäftsführerin der Beklagten, Frau J G wurde zur Liquidatorin bestellt. Als Geschäftsanschrift der Beklagten dient seither die Anschrift einer Anwaltskanzlei in T
Am 11. Januar 2016 erhob die anwaltlich vertretene Klägerin Kündigungsschutzklage. In der Begründung der Klageschrift behauptete sie im Nebensatz, dass bei der Beklagten "regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des KSchG beschäftigt" seien.
Am 11.03.2016 fand vor dem Arbeitsgericht Köln der Gütetermin statt. In diesem wurde ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 25 ff. d. A.) zunächst die Sach- und Rechtslage erörtert und sodann ein Widerrufsvergleich geschlossen. Der Vergleich wurde widerrufen. Innerhalb der der Beklagten gesetzten Frist zur Klageerwiderung behauptete diese mit Schriftsatz vom 30.09.2016, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde, da bei ihr, der Beklagten, in der Regel weniger als 10 Mitarbeiter beschäftigt seien. Hierfür berief sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres ehemaligen Geschäftsführers.
Bis zu dem auf den 16.11.2016 anberaumten Kammertermin erfolgte keine weitere Stellungnahme der Klägerin zur Sache, auch nicht, nachdem das Arbeitsgericht mit gerichtlicher Verfügung vom 03.11.2016 die Klägerin u. a. darauf hingewiesen hatte, dass sie "die Voraussetzungen von § 23 Abs. 1 KSchG (regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer) bislang nicht darlegt" habe.
Im Kammertermin vom 16.11.2016 erschienen weder die persönlich geladene Klägerin noch ihr ausweislich des von ihm unterzeichneten Empfangsbekenntnisses ordnungsgemäß und rechtzeitig geladener Prozessbevollmächtigter. Der Vertreter der Beklagten beantragte daraufhin eine Entscheidung nach Aktenlage gemäß § 251 a ZPO i.V.m. § 331 a ZPO. Das Arbeitsgericht beraumte Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf Mittwoch, den 07.12.2016, an. Auch bis zu diesem Termin erfolgte keine weitere Stellungnahme der Klägerin. Das Nichterscheinen der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten wurde nicht entschuldigt. Im Verkündungstermin verkündete das Arbeitsgericht sodann ein klageabweisendes Urteil.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 27.12.2016 zugestellt. Die Klägerin hat hiergegen am 23.01.2017 Berufung einlegen und diese nach entsprechender Verlängerung der Frist am 27.03.2017 begründen lassen.
Die Klägerin wendet sich in erster Linie dagegen, dass das Arbeitsgericht eine Entscheidung nach Lage der Akten getroffen habe. Die Voraussetzungen hierfür nach §§ 331 a S. 2, 251 a Abs. 2 ZPO hätten nicht vorgelegen. Die bloße Durchführung eines Gütetermins reiche als "verhandeln" im Sinne des § 251 a Abs. 2 S. 1 ZPO nach der Auffassung mehrerer landesarbeitsgerichtlicher Entscheidungen nicht aus. Der Rechtsstreit müsse daher nach Meinung der Klägerin an das Arbeitsgericht zurückverwiesen werden.
Zur Sache führt die Klägerin in der Berufungsbegründung aus, dass die Beklagte "folgende Arbeitnehmer ... zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, die zur Ermittlung des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mitzuzählen sind", beschäftigte. Es folgt die Aufzählung von 32 Namen (einschließlich der Klägerin selbst) sowie die Aufzählung derselben Namen als Beweisangebot. Demnach, so die Klägerin, finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Da keine Kündigungsgründe vorgetragen worden seien, sei die Kündigung unwirksam.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 27.03.2017 wird Bezug genommen.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil vom 07.12.2016 formal und in der Sache. Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Recht nach Lage der Akten entschieden habe. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Durchführung einer Güteverhandlung als vorheriges Verhandeln im Sinne des § 251 a Abs. 2 S. 1 ZPO ausreiche.
In der Sache bestreitet die Beklagte weiterhin, dass bei ihr im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in der Regel mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt gewesen seien. In Wirklichkeit seien es nur 5 von ihr namentlich benannte Mitarbeiter/-innen gewesen zuzüglich der Klägerin und des damaligen Geschäftsführers. Sie beruft sich hierfür auf das Zeugnis des ehemaligen Geschäftsführers. Alle anderen in der Berufungsbegründung der Klägerin aufgeführten Personen seien im fraglichen Zeitraum nicht im Unternehmen der Beklagten beschäftigt gewesen. Da die Klägerin in den letzten 12 Monaten ihres Arbeitsverhältnisses im Krankenstand gewesen sei, sei ihr offensichtlich nicht klar, wer zuletzt bei ihr, der Beklagten noch gearbeitet habe. Inzwischen habe die Gesellschaft, die sich in Liquidation befinde, überhaupt keine Mitarbeiter mehr.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten vom 11.05.2017 wird ebenfalls Bezug genommen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Kammer den Parteien nochmals vorgeschlagen, sich im Sinne des bereits im Gütetermin des Arbeitsgerichts abgeschlossenen Widerrufsvergleichs nunmehr endgültig gütlich zu einigen. Die Klägerin, die erstinstanzlich den Vergleich widerrufen hatte, stimmte dem nunmehr zu. Auf die Äußerung des Beklagtenvertreters hin, dass er über die Annahme des Vergleichs nicht ohne nochmalige Rücksprache mit seiner Mandantschaft entscheiden könne, hat das Berufungsgericht in allseitigem Einvernehmen Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt auf Donnerstag, den 12.10.2017. Mit Schriftsatz vom 05.10.2017 teilte die Beklagte mit, dass sie zu einer Annahme des Vergleichs nicht bereit sei. Daraufhin nahm die Klägerin mit einem per Telefax am Vormittag des Verkündungstermins bei Gericht eingegangenen Schriftsatz nochmals zur Sache Stellung. Auf den Inhalt dieses Schriftsatzes vom 12.10.2017 wird Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I. Der Rechtsstreit war entgegen dem Begehren der Klägerin nicht an das Arbeitsgericht Köln zurückzuverweisen.
1. In der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Durchführung eines Gütetermins gemäß § 54 ArbGG als vorheriges Verhandeln im Sinne von § 251 a Abs. 2 S.1 ZPO ausreicht. Die herrschende Meinung bejaht dies. Hierauf hat bereits das Arbeitsgericht unter Nennung zahlreicher Fundstellen aus Rechtsprechung und Literatur, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, hingewiesen und sich der herrschenden Meinung angeschlossen.
2. Die Entscheidung des Meinungsstreits kann in der Berufungsinstanz dahingestellt bleiben.
a. Angenommen, das Berufungsgericht hielte die Mindermeinung für zutreffend, wonach auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine Entscheidung nach Lage der Akten erst dann zulässig wäre, wenn das Gericht zuvor nach dem Stellen der Anträge in eine Kammerverhandlung eingetreten war, so läge im vorliegenden Fall ein Verfahrensfehler des Arbeitsgerichts vor.
b. Wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts ist gemäß § 68 ArbGG im Berufungsverfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit eine Zurückverweisung unzulässig.
aa. Die Konstellation, dass ein Arbeitsgericht eine Entscheidung nach Lage der Akten getroffen hat, ohne dass hierfür alle Voraussetzungen der §§ 331 a, 251 Abs. 2 ZPO vorgelegen hatten, wird in Rechtsprechung und Literatur ausdrücklich als Anwendungsfall des Zurückverweisungsverbots des § 68 ArbGG angeführt (LAG Frankfurt/Main vom 10.11.2015, 15 Sa 476/15; HWK/Kalb, 6. Auflage, § 68 ArbGG Rdnr. 2 m.w.N.).
bb. Dem steht auch die Entscheidung des LAG Bremen vom 25.06.2003, 2 Sa 67/03 nicht entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Entscheidung des LAG Bremen in der Sache zu folgen wäre. Jedenfalls beruht sie auf den besonderen Umständen des dortigen Einzelfalls. Das LAG Bremen hat maßgeblich darauf abgestellt, dass in seinem Fall unklar geblieben sei, über welche Klageanträge durch das erstinstanzliche Urteil nach Lage der Akten überhaupt entschieden worden sei. Von einer solchen Unklarheit kann im vorliegenden Fall von vorneherein keine Rede sein. Dies ergibt sich zudem aus dem Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils. Ferner hat die Klägerin in der Berufungsinstanz - wenn auch "hilfsweise" zur Zurückverweisung - ausdrücklich ihre schon in der Klageschrift angekündigten Sachanträge gestellt (vgl. auch LAG Frankfurt/Main, a.a.O.).
cc. Das Zurückverweisungsverbot des § 68 ArbGG gilt überdies nach einhelliger Meinung auch für schwere und schwerste Verfahrensmängel. Eine teleologische Reduktion des § 68 ArbGG wird punktuell nur dann angenommen, wenn der Verfahrensfehler des Arbeitsgerichts eine Prozesssituation herbeigeführt hat, die durch das Berufungsgericht nicht mehr geheilt werden kann, obwohl es als uneingeschränkte zweite Tatsacheninstanz tätig zu werden hat. Als Beispiel wird der Fall angenommen, dass das Arbeitsgericht ein Teilurteil erlässt, ohne dass hierfür die Voraussetzungen des § 301 ZPO vorgelegen hätten. Von einer Unheilbarkeit des etwaigen Verfahrensverstoßes des Arbeitsgerichts im vorliegenden Fall kann keine Rede sein.
dd. Außerdem kann im vorliegenden Fall ein im Erlass eines Urteils nach Lage der Akten bestehender Verfahrensverstoß - wenn man denn einen solchen überhaupt annehmen könnte - schon deshalb nicht einmal als schwer bezeichnet werden, weil das Arbeitsgericht damit nur einer überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Fachliteratur gefolgt ist.
c. Äußerst vorsorglich übt das Berufungsgericht ein etwaiges ihm zustehendes Ermessen dahingehend aus, das von einer Zurückverweisung des Rechtsstreites an das Arbeitsgericht abgesehen wird.
aa. Selbst wenn - was zur Überzeugung des Berufungsgerichts unzutreffend ist - einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht das Zurückverweisungsverbot des § 68 ArbGG nicht entgegenstünde, wäre eine Zurückverweisung keinesfalls zwingend vorzunehmen, sondern läge im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Dies entspricht auch der Rechtslage bei § 538 Abs. 2 ZPO ("darf...nur zurückverweisen ...").
bb. Maßgeblich für die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens sind die Umstände des Einzelfalls. Diese sind hier dadurch geprägt, dass die anwaltlich vertretene Klägerin den Rechtsstreit in erster Instanz ausgesprochen nachlässig geführt hat. Spätestens nach der Berufungserwiderung der Beklagten vom 30.09.2017 hätte der anwaltlich vertretenen Klägerin klar sein müssen, dass sie zu den persönlichen Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG weiter vortragen und Beweis anbieten muss. Hierauf hatte das Arbeitsgericht sogar mit schriftlichem Hinweis vom 03.11.2017 nochmals ausdrücklich aufmerksam gemacht. Gleichwohl erfolgte bis zum Kammertermin keine weitere Stellungnahme der Klägerin zur Sache. Das unentschuldigte Fehlen sowohl der persönlich geladenen Klägerin als auch des ordnungsgemäß und rechtzeitig zum Termin geladenen Prozessbevollmächtigten im Kammertermin kann somit nur als sog. Flucht in die Säumnis interpretiert werden.
cc. In Anbetracht dessen erscheint die Klägerin, wenn sie durch ein eventuell unzulässig erlassenes Urteil nach Lage der Akten einen Teil der ersten Instanz verlöre, nicht schutzwürdig. Dies gilt umso mehr, als nach der Verfahrensordnung der Arbeitsgerichtbarkeit eine etwaige prozessual notwendig werdende Beweisaufnahme auch vor dem Berufungsgericht hätte durchgeführt werden können. Auf der anderen Seite hat nämlich die Gegenpartei ein berechtigtes Interesse an einer beschleunigten Erledigung des Verfahrens. Dies gilt umso mehr im Kündigungsschutzprozess, wie z.B. § 61 a ArbGG verdeutlicht.
dd. Hinge die Frage der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht somit entgegen der hier vertretenen Auffassung von einer Ermessensentscheidung ab und unterfiele nicht dem Zurückverweisungsverbot von § 68 ArbGG, so wäre das Ermessen zugunsten des Beschleunigungsgebotes auszuüben und von einer Zurückverweisung abzusehen gewesen.
II.1. Der Rechtsstreit ist somit vom Berufungsgericht in der Sache zu entscheiden. Die Klägerin hat für den Fall, dass das Berufungsgericht von einer Zurückverweisung absieht, die Sachanträge im Berufungsverfahren ausdrücklich gestellt.
2. In der Sache ist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2016 teilweise zulässig.
a. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs.2 Buchst. c) ArbGG statthaft und wurde formal ordnungsgemäß und innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen bzw. antragsgemäß verlängerten Fristen eingelegt und begründet.
b. Unzulässig ist die Berufung der Klägerin gleichwohl, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2) durch das Arbeitsgericht wendet.
Für den Klageantrag zu 2) bestand schon erstinstanzlich keinerlei Feststellungsinteresse; denn die Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt auf einen anderen Beendigungstatbestand berufen als die Kündigung, die Gegenstand des Klageantrags zu 1) war. Hierauf hat das Arbeitsgericht unter Ziffer II seiner Entscheidungsgründe hingewiesen. Die Berufungsbegründung befasst sich mit keinem Wort mit diesem Gesichtspunkt oder auch sonst mit dem Klageantrag zu 2).
III. Die zulässige Berufung, die sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1) richtet, ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat auch den Feststellungsantrag zu 1) zu Recht abgewiesen.
Bei der streitgegenständlichen Kündigung handelt es sich um eine ordentliche Kündigung, die ausdrücklich aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochen worden ist. Die Beklagte war jedoch nicht gehalten, die Kündigung vom 21.12.2015 durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen; denn, wie bereits vom Arbeitsgericht richtig erkannt, kann der Entscheidung des Rechtsstreits nicht zugrunde gelegt werden, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Schutzregeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung fanden.
1. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hat der Arbeitnehmer, der sich auf das Kündigungsschutzgesetz berufen möchte, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen. Dies gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch für die Darlegung und den Nachweis einer hinreichenden Mindestbeschäftigtenzahl im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG (BAG vom 26.06.2008, AP § 23 KSchG Nr. 42).
Dabei sind auch nach Auffassung des BAG keine unzumutbar strengen Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers zu stellen. Vielmehr genügt der Arbeitnehmer regelmäßig schon dann seiner primären Darlegungslast, wenn er schlüssig vorträgt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt wurden. Dazu muss er die Personen und ihre Tätigkeiten konkret benennen (ErfKo/Kiel, § 23 KSchG Rdnr. 21). Schlüssig kann der Vortrag des Arbeitnehmers dabei nur dann genannt werden, wenn daraus zu entnehmen ist, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG tatsächlich vorliegen, also dass es sich jeweils um Arbeitnehmer des Betriebes (und nicht etwa Mitarbeiter von Fremdfirmen, Leiharbeitnehmer, Praktikanten o.ä.) handelt, die zu dem Personenkreis der nach § 23 Abs. 1 KSchG mitzählenden Beschäftigten gehören (also keine Azubis, Geschäftsführer o.ä.). Schließlich ist auch eine Differenzierung nach dem Umfang der Tätigkeit (Vollzeit oder Teilzeit) vorzunehmen, da § 23 Abs. 1 KSchG ebenfalls danach differenziert.
Lediglich dann, wenn der Arbeitnehmer mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht in der Lage ist, seiner Darlegungslast nachzukommen, genügt zunächst die bloße Behauptung, der Arbeitgeber beschäftige mehr als 10 Mitarbeiter (Erfko/Kiel a.a.O.).
2. Die Klägerin hat in der ersten Instanz, nachdem die Beklagte sich in der Klageerwiderung darauf berufen hatte, einen sog. Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG zu führen, nichts weiter zur Mindestbeschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG vorgetragen. Dies wiegt umso schwerer, als das Arbeitsgericht sie unter dem 03.11.2017 sogar noch auf die Notwendigkeit eines solchen Vortrags hingewiesen hatte. Dabei hat die Klägerin sich auch nicht etwa darauf berufen, dass sie wegen fehlender eigener Kenntnismöglichkeiten keinen weiteren konkretisierten Sachvortrag leisten könne.
3. Auch in der Berufungsbegründung hat die Klägerin sodann den notwendigen schlüssigen Sachvortrag zu den Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG nicht nachgeholt.
a. Die bloße Auflistung von 32 Namen (einschließlich der Klägerin selbst) genügt den Anforderungen an einen, wie oben skizziert, schlüssigen Sachvortrag zu § 23 Abs. 1 KSchG ersichtlich nicht. So hatte die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits schon nicht einmal vorgetragen, in welcher Branche der Betrieb der Beklagten überhaupt angesiedelt ist und mit welcher Art von Tätigkeiten sich der Betrieb befasst. Ferner geht aus dem Sachvortrag der Klägerin nicht einmal hervor, an welcher Stelle der Betriebsorganisation sie selbst als "Bürokauffrau" welche Art von Tätigkeiten zu verrichten hatte. Dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nicht einmal zweifelsfrei entnehmen, ob sie selbst als Vollzeitkraft oder als Teilzeitbeschäftigte eingesetzt wurde. Erst recht vermag sich das Gericht aus der in der Berufungsbegründung enthaltenen Namensliste auch nicht ansatzweise ein Bild darüber zu machen, in welcher Beziehung die von der Klägerin aufgeführten Namen zum Betrieb der Beklagten standen und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie nach Art und Umfang ihrer Tätigkeit im Betrieb als mitzählende Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG angesehen werden könnten.
b. Ein auch nur moderaten Mindestanforderungen an die Darlegungslast der Klägerin zu § 23 Abs. 1 KSchG gerecht werdender Sachvortrag kann daher in der in der Berufungsbegründung enthaltenen Namensliste nicht gesehen werden. Dabei hat die Klägerin einen die Mindestanforderungen an eine Konkretisierung erfüllenden Sachvortrag auch nicht etwa durch die Darlegung ersetzt, dass ihr aus besonderen tatsächlichen Gründen keine Wahrnehmungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, die zur notwendigen Konkretisierung erforderlich gewesen wären. Solche Schwierigkeiten sind auch objektiv nicht ersichtlich, da es sich bei dem Betrieb der Beklagten offenbar um eine stationäre Einrichtung handelte, in welcher die Klägerin selbst einen - wie auch immer gearteten - Bürojob versah.
c. Hinzukommt, dass selbst die vorgelegte und in keiner Weise näher erläuterte Namensliste im Hinblick auf § 23 Abs. 1 KSchG schon Unstimmigkeiten erkennen lässt. So ist in ihr z. B. auch der Name des im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bei der Beklagten fungierenden GmbH-Geschäftsführers M W enthalten. Ferner ergibt sich aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 12.10.2017, dass die Liste auch die Namen von mindestens vier nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht mitzählenden Auszubildenden enthält.
d. Da die Klägerin somit auch in der Berufungsinstanz die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht schlüssig dargelegt hat und keine außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegenden Einwände gegen die streitige Kündigung vorgebracht hat, konnte die Berufung keinen Erfolg haben.
4. Bei alledem konnte der knapp 3 Stunden vor dem anberaumten Verkündungstermin vom 12.10.2017 bei Gericht eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 12.10.2017 nicht mehr zu ihren Gunsten berücksichtigt werden.
a. Dies folgt daraus, dass die mündliche Verhandlung seit dem 21.09.2017 geschlossen war. Ein Schriftsatznachlass war weder beantragt noch vom Gericht bewilligt worden.
b. Ein solcher Antrag hätte auch abschlägig beschieden werden müssen, da die von Anfang an anwaltlich vertretene Klägerin über zwei Instanzen hinweg ausgiebig Gelegenheit hatte, den notwendigen Mindestsachvortrag zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu führen.
c. Nur der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 12.10.2017 überreichten Ausdrucke eines Internetauftritts der Beklagten bereits im März 2016 (!) gefertigt worden sind. Dies gibt die Klägerin selbst an. Dieser Gesichtspunkt verdeutlicht, dass die Klägerin nicht etwa erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 21.09.2017 in die Lage versetzt worden wäre, den im Schriftsatz vom 12.10.2017 enthaltenen Vortrag zu halten. Er war ihr vielmehr schon zu Beginn der ersten Instanz bekannt.
d. Da der Schriftsatz der Klägerin vom 12.10.2017 schon aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden kann, bedarf es hier auch keiner vertieften Begründung der Feststellung, dass der Inhalt dieses Schriftsatzes als Nachweis dafür, dass im Betrieb der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Klägerin mehr als 10 Arbeitnehmer/-innen im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt waren, ersichtlich ungeeignet ist.
IV. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs.1 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
