17.09.2013 · IWW-Abrufnummer 132962
Arbeitsgericht Hamburg: Beschluss vom 22.05.2013 – 26 BV 31/12
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
ArbG Hamburg
22.05.2013
26 BV 31/12
betreffend ...
beschließt das Arbeitsgericht Hamburg, 26. Kammer,
auf die mündliche Anhörung vom 11.04.2013
durch
den Richter am Arbeitsgericht Waskow als Vorsitzenden
den ehrenamtlichen Richter .....
die ehrenamtliche Richterin ......
Tenor:
Die fehlende Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. wird gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.
Gründe
I.
Die Arbeitgeberin begehrt im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.
Die Arbeitgeberin (Antragstellerin und Beteiligte zu 1.) betreibt einen Container-Terminal am Hamburger Hafen. Dort ist der Beteiligte zu 2. als örtlicher Betriebsrat gebildet. Der Beteiligte zu 3. wurde geboren am XX.XXXXX 1966, ist ledig und hat 3 Kinder, davon sind 2 jeweils zu 0,5 auf der Lohnsteuerkarte eingetragen. Er ist seit dem 1. September 1988 bei der Arbeitgeberin als Hafenmitarbeiter/VC-Fahrer mit einem Bruttojahresgehalt von zuletzt EUR 86.696 beschäftigt. Wegen seines Arbeitsvertrages vom 6. Juli 1988 nebst Ergänzungen wird Bezug genommen auf die Anlage A 1, Blatt 21-24 der Akte.
Der Beteiligte zu 3. gehört dem Betriebsrat seit dem Jahr 2002 an und ist seit 2005 dessen Vorsitzender. Daneben ist er stellvertretender Vorsitzender des Konzernbetriebsrates sowie Mitglied und stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrates der Arbeitgeberin, Mitglied des Aufsichtsrates der E. KG (Muttergesellschaft) und der B. AG. Er ist weiter bei der Gewerkschaft X. stellvertretender Sprecher der Fachgruppe H. und Mitglied des Vorstandes der G.-Gesellschaft.
Der Beteiligte zu 3. ist Spartenleiter der Betriebssportgruppe Fußball bei der Arbeitgeberin und als solcher zuständig für die Beschaffung von Sportartikeln und Sportkleidung für die Sparte Fußball. Andere Sparten regeln die Bedarfe in Absprache mit dem Arbeitsdirektor grundsätzlich selbst, die Beschaffung erfolgt sodann über den Betriebsrat, dabei ist der Beteiligte zu 3. gemeinsam mit seiner Sekretärin für die Umsetzung verantwortlich.
Die Fa. S. KG ist der Lieferant der Arbeitgeberin von Arbeitskleidung, Sicherheitskleidung und auch von Sportkleidung. Der Zeuge A. ist Großkundenbetreuer der S. KG, der Zeuge B1 ist Leiter des Sportshops der Fa. S. KG. Die Arbeitgeberin ist ein Großkunde der S. KG.
Der Beteiligte zu 3. bestellte für die Betriebssportgruppe bei der S. KG im November 2011 52 Trainingsanzüge. Die S. KG erstellte darüber eine Rechnung mit Datum vom 25. November 2011, wegen deren Einzelheiten Bezug genommen wird auf die Anlage ASt 2, Blatt 25 der Akte. Die erworbenen 52 Trainingsanzüge sind in vollem Umfang geliefert und bezahlt worden. Der Listenpreis der Jogginganzüge betrug pro Stück EUR 125, der Einkauf gemäß Rechnung erfolgte für EUR 98,30 pro Stück, insgesamt EUR 5.111,60. Das Budget der Betriebsportgruppe für 2011 war mit einem der Geschäftsführer der Beklagten Herrn B2 einvernehmlich mit 12.000 EUR festgelegt und Ende des Jahres 2011 bereits ausgeschöpft. Der Kauf der Jogginganzüge im November 2011 überschritt daher das Budget um ca. EUR 5.000. Diesen Betrag hatte sich der Beteiligte zu 3. ausdrücklich von Herrn B2 genehmigen lassen. Im Zusammenhang mit dem Erwerb der Jogginganzüge hatte der Beteiligte zu 3. - neben Herrn A. - Kontakt auch mit Herrn B1 und sprach mindestens einmal mit diesem. Die Arbeitgeberin erhielt im Zusammenhang mit dem Erwerb der Jogginganzüge weder eine Anzeige über Gutschriften noch eine Faktura über die Auflösung von Gutschriften.
Der Beteiligte zu 3. unterhielt sich Ende 2011 mit dem Leiter der Curling-Sport Gruppe, Herrn B3, über eine einheitliche Sportkleidung für die neu eingerichtete Curlingsportgruppe. Dabei wurde auch darüber gesprochen, ob Jacken oder Westen geeigneter wären. Einen konkreten Auftrag zum Erwerb von Jacken erteilte Herr B3 dem Beteiligten zu 3. nicht.
An einem Tag im Dezember 2011, es war sicher nicht der 14. Dezember, vieles spricht für den 13. Dezember, traf sich der Großkundenbetreuer der S. KG, Herr A., mit dem Beteiligten zu 3. und dessen Lebensgefährtin, der Zeugin B4, vor dem A1 Store am S1 in Hamburg. Alle drei Personen hielten sich ca. 20 - 30 Minuten in dem Laden auf. Der genaue Geschehensablauf ist streitig.
Im A1 Store am S1 arbeitet der Zeuge S2 als Verkäufer.
Ebenfalls im Dezember 2011 wurden der Beteiligte zu 3. und dessen Lebensgefährtin beim Verlassen des A1 Stores vom Zeugen P. getroffen, ein dem Beteiligten zu 3. bekannter Mitarbeiter der Gesamthafenbetriebsgesellschaft. Dieser sprach den Beteiligten zu 3. sinngemäß mit den Worten an "Was machst Du denn hier ?". Anschließend begleitete Herr P. den Beteiligten zu 3. und dessen Lebensgefährtin zu deren Fahrzeug. Dies bestätigte Herr P. im Rahmen einer späteren Befragung, in der er auch angab, die beiden hätten keine Waren/Tüten mit sich geführt.
Es existiert eine Rechnung des A1 Store an die S. KG mit Datum vom 14. Dezember 2011, wegen deren Inhaltes Bezug genommen wird auf die Anlage A 3, Blatt 26 der Akte. Dort ist handschriftlich der Vermerk "E. S3" sowie "T. A." durch Herrn B1 vermerkt. Weiter wurde von der Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren eine Auflistung der Konfektionsgrößen betreffend die in dieser Rechnung aufgeführten Waren vorgelegt, wegen der Bezug genommen wird auf die Anlage A 4, Blatt 27 der Akte. Schließlich existiert ein Kassenbon des A1 Store zu einem Einkauf vom 13. Dezember 2011, insofern wird Bezug genommen auf die Anlage A 7, Blatt 30 der Akte.
Mehrere Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Beklagten haben im Frühjahr 2012 die Abberufung des Arbeitsdirektors B2 betrieben, der Antrag hat im Aufsichtsrat letztlich keine Mehrheit gefunden. Gleichwohl ist das Verhältnis des Herrn B2 (einem der Geschäftsführer der Beklagten) zum Beteiligten zu 3. seit diesem Zeitpunkt zumindest als angespannt zu bezeichnen. Gleiches gilt für das Verhältnis zu Herrn D., den der Beteiligte zu 3. vor einiger Zeit als Betriebsratsvorsitzenden abgelöst hat. Herr D. ist nicht mehr bei der Arbeitgeberin beschäftigt.
Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin Herr B2 erhielt über Herrn D. einen Hinweis, dass es im Zusammenhang mit dem Kauf von 52 Jogginganzügen bei der S. KG durch den Beteiligten zu 3. für die Betriebssportgruppe der Antragstellerin zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei. Diese erste Information erfolgte telefonisch, Herr B2 hielt sich zum Zeitpunkt des Telefonates mit Herrn D. in Hamburg auf, konkreter Anlass seines Aufenthaltes in Hamburg war die persönliche Information der CTH- Führungskräfte sowie die Teilnahme an der Betriebsversammlung der E1 GmbH, die um 15:00 Uhr begann. Herr D. teilte mit, er habe erfahren, dass sich der Beteiligte zu 3. im Zusammenhang mit den Betriebssportgeldern persönlich bereichert habe. Auf Nachfrage, ob es sich dabei um ein Gerücht handele oder ob dieser Vorwurf belastbar und beweisbar sei, unterstrich Herr D., dass er dies aus sehr sicherer Quelle wisse, habe allerdings zugesagt, diese Quelle nicht zu offenbaren. Auf weitere Nachfrage gab Herr D. an, der Beteiligte zu 3. habe bei der Anschaffung von Trainingsanzügen ca. EUR 1.000 für sich selbst abgezweigt, dies sei wohl geschehen, in dem der Antragstellerin mehr Trainingsanzüge in Rechnung gestellt worden seien als geliefert wurden.
Am 27. Juni 2012 informierte Herr B2 die Mitglieder der Gruppengeschäftsführung (E2, S4 und E3) über den Inhalt seines Telefongespräches. Dabei wurde vereinbart, dass Herr B2 sich die angedeuteten Verfehlungen kurzfristig in einem persönlichen Gespräch von Herrn D. konkretisieren lassen solle. Am 28. Juni 2012 fand ein Telefongespräch zwischen Herrn E2 (Mitglied der Gruppengeschäftsführung) und D. statt, dieser wiederholte die Informationen, die er bereits Herrn B2 mitgeteilt hatte. Am 3. Juli 2012 fand ein Treffen zwischen Herrn B2 und Herrn D. im Hotel R. in Hamburg statt. Dort ergänzte Herr D. seine bisherigen Informationen dahingehend, dass es sich bei dem Vorgang um die Bestellung von ca. 50 Trainingsanzügen gehandelt haben soll, von denen aber nur 40 geliefert worden seien, die Differenz habe der Beteiligte zu 3. für private Einkäufe für sich und seine Lebensgefährtin genutzt. Herr D. nannte später Herrn A. als Quelle, wies aber erneut darauf hin, dass er diesem Vertraulichkeit zugesichert habe.
Noch am gleichen Tag informierte Herr B2 die Mitglieder der Gruppengeschäftsführung von dem Inhalt des Telefonates, die Information erfolgte telefonisch, weil Herr S4 sich zu diesem Zeitpunkt im Urlaub befand und Herr E2 dienstlich in Land Z. war.
Die Arbeitgeberin beauftragte im Nachgang die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E4 mit einer Sonderuntersuchung und der Durchführung weiterer Ermittlungen aufgrund dieser Mitteilung. Weitere Sachverhaltsfeststellungen wurden sodann von dieser durch Herrn E5 und Herrn F. durchgeführt. E4 führte im Nachgang Befragungen von Personen durch, teilweise unter Anwesenheit von Vertretern der Arbeitgeberseite. Zum Teil ist die Durchführung dieser Befragungen streitig, zum Teil ist sie unstreitig.
Am 11. Juli 2012 teilte die Antragstellerin E4 mit, dass Herr A. von der Fa. S. KG bis zum 1. August 2012 im Urlaub war. Wegen des Weiteren, von der Arbeitgeberin angegebenen und von den weiteren Beteiligten insoweit nicht bestrittenen, zeitlichen Ablaufes der Untersuchungen von E4 wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter Nr. 4 im Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 14. Februar 2013, Blatt 143 - 150 der Akte.
Der Beteiligte zu 3. wurde von der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 22. August 2012 zu einer persönlichen Anhörung eingeladen. In diesem Schreiben, wegen dessen Einzelheiten Bezug genommen wird auf die Anlage ASt 17, Blatt 171 f der Akte, heißt es auszugsweise:
"Es geht konkret um den von Ihnen getätigten Kauf von 52 Trainingsanzügen für die Betriebssportgruppe der E. im Sportshop der S. KG im November 2011 auf Rechnung von E.. Die von der S. KG gewährte Preisreduzierung soll nicht ausbezahlt worden seien, sondern es soll ein Guthaben für E. in Höhe von EUR 730,00 bei der S. KG gebildet worden sein. Am 14. Dezember 2011 sollen Sie zusammen mit ihrer Lebensgefährtin Frau B4 Waren im Wert von EUR 734,00 im A1 Store, Hamburg, für Ihren persönlichen Gebrauch erworben haben, wobei die Ware angeblich nicht von Ihnen, sondern von der S. KG in Verrechnung auf das Guthaben über EUR 730,00 bezahlt wurde. Da eine solche Verhaltensweise, wenn sie sich bestätigen sollte, arbeitsrechtliche Konsequenzen und eventuell sogar eine Kündigung notwendig machen könnte, sehen wir uns gezwungen, den vorgelegten Hinweisen nachzugehen und Sie hierzu anzuhören"
Daraufhin fand eine erste Anhörung des Beteiligten zu 3. am 23. August 2012 statt. Anwesend waren dabei neben dem Beteiligten zu 3., den Herren E5 und F. von E4, den Geschäftsführern B2 und Z. auch der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin, der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende und der jetzige Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates.
Zu diesem Zeitpunkt gingen die ermittelnden Personen im Hinblick auf den vorgeworfenen Besuch des A1 Store in Hamburg noch vom 14. Dezember 2012 aus. In der Anhörung bestritt der Beteiligte zu 3. unter anderem, dass eine Gutschrift erstellt wurde, er wisse von einer Gutschrift nichts. Der Beteiligte zu 3. erklärte in dieser Anhörung, dass er noch nie in dem A1 Store am S1 gewesen sei, am 14. Dezember 2011 habe er praktisch ganztägig Sitzungstermine wahrgenommen.
Über das Gespräch am 23. August 2012 erstellte der Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin ein Protokoll, wegen dessen Inhaltes Bezug genommen wird auf die Anlage A 15, Blatt 167, 168 der Akte. Bei der Anlage A 15 handelt es sich um eine überarbeitete Fassung, nachdem vom Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates auf Basis der Vorversion mit Schreiben vom 28. August 2012 (Anlage A 16, Blatt 169, 170) hierzu eine Stellungnahme mit einigen Korrektur- und Ergänzungswünschen zugesandt wurde.
In einem Anhörungsgespräch am 24. August 2012, das weitgehend auch unter Anwesenheit des Beteiligten zu 3. erfolgte, teilte die Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3. unter anderem mit, sie sei am 14. Dezember 2011 nicht im A1 Store am S1 gewesen, sie kenne diesen Store nicht, sie wisse lediglich, dass es einen in der X-Straße gebe. Auch hierüber wurde ein Protokoll erstellt, wegen dessen genauen Inhalts Bezug genommen wird auf die Anlage A 6, Blatt 29 der Akte.
Der Beteiligte zu 3. wurde nach weiteren Ermittlungen mit Schreiben vom 7. September 2012 (Anlage A 8, Blatt 31 ff der Akte) über seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten erneut zu den Vorwürfen angehört. Er nahm mit Anwaltsschreiben vom 11. September 2012, wegen dessen Einzelheiten Bezug genommen wird auf die Anlage A 9, Blatt 38 ff der Akte, Stellung. Inhaltlich erklärte der Beteiligte zu 3. darin zusammengefasst, mit Herrn B1 im Zusammenhang mit dem Kauf der Jogginganzüge telefoniert zu haben, dies jedoch auch nie anders dargestellt zu haben. Er räumte ein, im Dezember 2011 gemeinsam mit Herrn A. den A1 Store am S1 aufgesucht zu haben. Hintergrund sei die Bitte des Leiters der Curlingsportgruppe Herrn B3 gewesen, sich um einheitliche Sportjacken für die Gruppe zu bemühen. Da die S. KG derartige Jacken nicht führe, habe Herr A. auf den Store verwiesen. Er habe verschiedene Jacken anprobiert, jedoch keine für geeignet befunden. Herr A. habe eigene Einkäufe getätigt, darunter offenbar auch Einkäufe für seine Nichte. Nach ca. 20 Min. hätten er und seine Lebensgefährtin das Geschäft wieder verlassen, während Herr A. zur Fortsetzung der Einkäufe dort geblieben sei. Man habe dann im Schanzenviertel Herrn P. getroffen, der bestätigen könne, Herrn S3 und seine Lebensgefährtin zu seinem Auto begleitet zu haben, ohne dass diese eingekaufte Ware mit sich getragen hätten.
Daraufhin wurden am 19. September 2012 sowohl Herr P. als auch Herr B3 befragt. Herr P. gab zusammengefasst an, den Beteiligten zu 3. und seine Lebensgefährtin getroffen zu haben, diese hätten keine Tüten bzw. Waren bei sich getragen, man habe sich auch über Sportkleidung unterhalten, wahrscheinlich für die Curling- oder Kegelsportgruppe.
Am 28. September 2012 fand eine weitere Befragung der Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3. in dessen Anwesenheit und in Anwesenheit seines Verfahrensbevollmächtigten statt. Diese bestätigte, dass sie im Dezember 2011 gemeinsam mit dem Beteiligten zu 3. im A1 Store am S1 gewesen sei, Grund dafür sei das Aussuchen von Sportkleidung gewesen, sie habe sich im Geschäft umgeschaut, sich allerdings nicht für die dort angebotenen Waren interessiert, da diese nicht ihrem Geschmack entsprächen, der Beteiligte zu 3 habe einige Jacken anprobiert, nach 20 Min. habe man das Geschäft wieder verlassen, ohne Waren eingekauft oder mitgenommen zu haben. Nach Verlassen des Geschäfts hätten sie Herrn P. getroffen, der sie noch bis zu ihrem Auto begleitet habe. Während ihres Aufenthalts habe Herr A. keinen Einkauf getätigt, sich allerdings einige Kleidungsstücke im Store interessiert angesehen. Den Widerspruch zur ersten Befragung erklärte sie damit, dass sie dabei nur nach dem 14. Dezember befragt worden sei.
Mit Schreiben vom 27. September 2012 an den Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 3. wurde zur Vorbereitung eines weiteren Anhörungsgespräches am 1. Oktober 2012 durch den Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin das bis dahin bestehende Ermittlungsergebnis zusammengefasst (Anlage A 10, Blatt 44 - 52 der Akte). Am 1. Oktober 2012 fand dann eine weitere Anhörung des Beteiligten zu 3. in Anwesenheit seines Anwalts statt. Zusammengefasst bestritt der Beteiligte zu 3. dabei weiterhin, nach einer Gutschrift verlangt zu haben oder Kenntnis von einer derartigen Gutschrift zu haben, er bestritt, im A1 Store Waren für sich oder andere Personen zu privaten Zwecken eingekauft zu haben, die Anwesenheit im Store habe zur Ansicht von Sportjacken gedient, diese seien aber nicht erworben worden, da er mit der bestehenden Auswahl nicht zufrieden gewesen sei. Auf die Frage, ob er eine Erklärung dafür habe, aus welchen Gründen Herr A. derartige Vorwürfe - sofern sie unzutreffend sein sollten - ihm gegenüber erheben würde, teilte der Beteiligte zu 3. mit, dass er sich dies auch nicht erklären könne. Er verwies auf die Spannungen, die es zwischen ihm und Herrn D. in der Vergangenheit gegeben habe. Mit Herrn A. habe dies allerdings nichts zu tun.
Am 8. Oktober 2012 wurde dem Betriebsrat ein Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 übermittelt. Der Antrag wurde sowohl dem Beteiligten zu 3. als auch dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden um 12:50 Uhr übergeben. Wegen der Einzelheiten des Antrages wird Bezug genommen auf die Anlage A 11, Blatt 53 - 70 der Akte. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 10. Oktober 2012. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage A 12, Blatt 71 der Akte.
Mit dem beim Arbeitsgericht am 11. Oktober 2012 eingegangenen Antragsschriftsatz vom selben Tag leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren ein, mit dem sie die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gem. § 103 Abs. 2 BetrVG begehrt.
Die Arbeitgeberin stützt die beabsichtigte außerordentliche Kündigung auf den dringenden Verdacht der unzulässigen Verwendung einer unternehmenszugehörigen Gutschrift für private Zwecke durch den Beteiligten zu 3. Sie trägt vor, der Beteiligte zu 3. habe darauf bestanden, dass der üblicherweise eingeräumte Rabatt im Zusammenhang mit dem Erwerb der Jogginganzüge jedenfalls teilweise in Form einer Gutschrift gewährt und nicht unmittelbar vom normalen Rechnungsbetrag in Abzug gebracht werde. Der Beteiligte zu 3. habe die Gutschrift verlangt und der Zeuge B1 habe sie gewährt. Nach Auskunft des Zeugen B1 habe der Beteiligte zu 3. dies mit dem Hinweis begründet, dass er in jedem Jahr ein festes Budget für die Betriebsportgruppe hat und gegebenenfalls die Gutschrift im Jahr 2012 benötigen würde, falls Einkäufe über das Budget hinaus beabsichtigt seien. Diese Begründung mache trotz der Absprache mit Herrn B2 über die Genehmigung der Budgetüberschreitung Sinn. Vor allem sei relevant, dass diese Begründung für einen Externen nachvollziehbar sei. Herr B1 habe angegeben, die Gutschrift handschriftlich erstellt und in seinem Schreibtisch verwahrt zu haben. Es habe sich angeblich um eine Gutschrift über 730 EUR gehandelt. Da der Einkaufspreis für die Jogginganzüge EUR 54 betrage, habe Spielraum bei der Gewährung der Rabatte bestanden. Die Höhe des Gesamtrabatts sei aufgrund der Preisspannen nicht unrealistisch. Der Prokurist der S. KG Herr R1 habe die etwas ungewöhnliche Praxis, Gutschriften handschriftlich zu erstellen, bestätigt. Dass der Vorgang nicht in eine ordnungsgemäße Buchhaltung eingebettet sei, möge sein und spreche u.U. gegen die Fa. S., komme aber gelegentlich bei mittelständischen Unternehmen vor. Zu einem späteren Zeitpunkt habe der Beteiligte zu 3. bei der S. KG nach einem "A1" Katalog gefragt. Die S. KG habe nicht über derartige Kataloge verfügt, Herr A. habe den Beteiligten zu 3. über die Möglichkeit informiert, die "A1"-Ware über den Store in Hamburg am S1 zu beziehen, da die S. KG dort Kunde sei. Herr A. habe dabei angeboten, den Beteiligten zu 3. dorthin zu begleiten, um dort die A1-Artikel für die Betriebsportgruppe zu beschaffen. Herr A. habe weiterhin zunächst angegeben, dass der Beteiligte zu 3. ihn am 14. Dezember 2011 angerufen und kurzfristig um ein Treffen am selben Tag im A1 Store in Hamburg gebeten habe. Der Beteiligte zu 3. und seine Lebensgefährtin hätten sodann Bekleidung zum Warenwert von EUR 734 eingekauft, es habe sich ersichtlich um Kleidung für den privaten Bedarf und nicht für die Betriebssportgruppe gehandelt. Zum Teil habe es sich um Damen- und Kinderbekleidung gehandelt. Einzelne Stücke seien durch den Beteiligten zu 3. und seine Lebensgefährtin anprobiert worden. Schließlich hätten die beiden die ausgewählte Kleidung mitgenommen. Die Ware sei daraufhin der S. KG in Rechnung gestellt worden. Die S. KG habe die Rechnung bezahlt und mit der Gutschrift verrechnet. Nach der ersten Vernehmung des Beteiligten zu 3. und seiner Lebensgefährtin habe eine weitere Anhörung des Herrn A. ergeben, es habe sich bei dem angegebenen Datum des 14. Dezember um einen Irrtum gehandelt, der Einkauf habe am 13. Dezember 2011 von ca. 17:00 Uhr bis 17:30 Uhr stattgefunden, dies ergebe sich aus dem Kassenbon (Anlage A 7). Die Beträge auf dem als Anlage A 7 vorgelegten Kassenbon stünden im Einklang mit dem Nettobetrag in Höhe von EUR 734. Die Rechnung vom 14. Dezember 2011 umfasse nämlich zwei Eink äufe, zum einen einen Einkauf vom 9. Dezember 2011 mit einem Warenwert (inklusive USt.) von EUR 59,95 sowie den Einkauf als Gegenstand der Untersuchung mit einem Warenwert (inklusive USt.) von EUR 884,25. Der Warenwert des Einkaufes vom 13. Dezember 2011 (ohne USt.) betrage EUR 743,08.
Aufgrund des Aufklärungsergebnisses sei E4 nunmehr auch auf den Verkäufer im A1 Store, Herrn S2, zugegangen. Dieser habe in einer Befragung (zusammengefasst) den Einkauf von Personen, die nach dessen Beschreibung mit dem Beteiligten zu 3. und seiner Lebensgefährtin übereinstimmen könnten, bestätigt. Er habe erklärt, er erinnere sich aufgrund des hohen Warenwertes an den Einkauf am 13. Dezember 2011, Herr A. sei mit zwei weiteren Personen im Store gewesen, es habe sich um einen Mann und eine Frau mittleren Alters gehandelt, die Ware für ca. EUR 800 eingekauft hätten. Der Mann sei eine Person durchschnittlicher Größe mit erhöhtem Körperumfang gewesen. Beide Personen hätten nicht zielgerichtet nach Waren gesucht, sondern unterschiedliche Kleidungsstücke anprobiert, zwischendurch nach dem Zwischenstand gefragt. Nach Beendigung des Einkaufs habe Herr A. auf dem Originalkassenbeleg den Erhalt der Waren mit seiner Unterschrift quittiert.
Der Leiter der Curlingsportgruppe Herr B3 habe in seiner Anhörung am 19. September 2012 angegeben, mit dem Beteiligten zu 3. über das Thema einheitliche Sportkleidung/Sportjacken gesprochen zu haben, allerdings nur vage, da die Zukunft der Curling Gruppe ungewiss sei. Die konkrete Anschaffung einheitlicher Bekleidung sei nicht geplant und er habe den Beteiligten zu 3. nicht gebeten, bezüglich der Bekleidung tätig zu werden, ganz im Gegenteil, er würde sich dies verbieten, da eine Beschaffung derzeit nicht sinnvoll sei, darüber hinaus werde selbst zum jetzigen Zeitpunkt im Hinblick auf die nun kommende Saison noch nicht über die Beschaffung von Jacken oder Kleidungsstücken diskutiert oder gar entschieden.
Die erste Anzeige von Herrn D. an Herrn B2 sei am 27. Juni 2012 erfolgt. Die Gruppengeschäftsführung habe gemeinsam mit der Geschäftsführung der Arbeitgeberin über dessen Hinweis und weitere Konsequenzen am 3. Juli 2012 beraten. Die Beauftragung von E4 sei am 4. Juli 2012 erfolgt. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.
Zusammenfassend führt die Arbeitgeberin zur Begründung ihres Antrages weiter aus, der vorgebrachte Sachverhalt begründe den dringenden Verdacht der unzulässigen Verwendung einer unternehmenszugeh örigen Gutschrift für private Zwecke, der das Vertrauen zerstöre und auch im Rahmen einer Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Dass der Beteiligte zu 3. sich zunächst nicht daran erinnern mochte, auch im Zusammenhang mit den Jogginganzügen mit Herrn B1 gesprochen zu haben, spreche gegen seine Glaubwürdigkeit. Der von ihm angegebene Grund für den Aufenthalt im A1 Store sei wenig glaubwürdig. Mit der vom Beteiligten zu 3. vorgebrachten Zuständigkeitsregelung zur Betriebssportgruppe mache das Motiv für den Besuch im A1 Store noch weniger Sinn. Dies gelte für den betriebenen Aufwand ohne Beschaffungsauftrag und die Tatsache, dass er gar nicht wisse, welche Anforderungen an Curlingjacken zu stellen seien. Der Beteiligte zu 3. habe darüber hinaus zunächst mit seiner Angabe, noch nie in dem Store am S1 gewesen zu sein, schlichtweg die Unwahrheit gesagt. Es sei völlig unglaubwürdig, dass er sich nicht an den Besuch erinnern könne. Aufgrund der schriftlichen Einladung vom 22. August 2012 habe sich der Beteiligte zu 3 auf die erste Anhörung vorbereiten können. Ebenso unglaubwürdig sei, dass sich auch die Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3 an den Besuch nicht habe erinnern können. Eine nicht ordnungsgemäße Verbuchung der Gutschrift spreche nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugen. Auch ein etwaiges kollusives Zusammenwirken zwischen dem Beteiligten zu 3. und den Zeugen schließe den dringenden Tatverdacht nicht aus.
Wegen des weiteren Vorbringens der Arbeitgeberin im Einzelnen zur Begründung ihres Antrages wird ergänzend auf die Antragsschrift vom 11. Oktober 2012 nebst Anlagen (Blatt 1 - 71 der Akte) sowie den Schriftsatz vom 14. Februar 2013 nebst Anlagen (Blatt 138 - 172 der Akte) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die fehlende Zustimmung des Antragsgegners/Beteiligten zu 2. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.
Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 3. bestreitet den zur Begründung der Kündigung vorgebrachten Vorwurf. Er trägt zusammengefasst vor, allein die Tatsache, dass von der Arbeitgeberin der Untersuchungsbericht von E4 nicht zur Verfügung gestellt worden sei, rechtfertige die Vermutung, dass sich dem Untersuchungsbericht entlastende Umstände entnehmen lassen, die die Arbeitgeberin Gericht und anderen Beteiligten vorenthalten wolle und gleichermaßen, dass die Ermittlungen nicht zügig durchgeführt wurden. Der Beteiligte zu 3. bestreitet die Glaubhaftigkeit der Aussagen der befragten Personen. Zur behaupteten Gutschrifterteilung trägt er vor, es werde mit Nichtwissen bestritten, dass sich die Herren A. und B1 in der behaupteten Weise geäußert haben und dies glaubwürdig sei. Aus eigener Kenntnis bestreitet der Beteiligte zu 3. die Richtigkeit dieser behaupteten Aussage. Er habe zu keinem Zeitpunkt darauf bestanden, sich einen Rabatt in Form einer Gutschrift gewähren zu lassen. Er, der Beteiligte zu 3., habe von einer Gutschrift keinerlei Kenntnis. Unsinnig sei die von der Arbeitgeberin behauptete angebliche Begründung des Beteiligten zu 3. gegenüber Herrn B1 angesichts der Genehmigung der Budgetüberschreitung für das Jahr 2012 durch Herrn B2. Die Angaben der Arbeitgeberin zur Höhe der behaupteten Gutschrift seien widersprüchlich: Im Schreiben vom 7. September 2012 (Anlage 8) sei von 1.000 EUR die Rede, nunmehr werde eine Gutschrift über EUR 730 behauptet. Unstreitig sei im Rahmen der Vorgespräche geblieben, dass die Arbeitgeberin weder eine Anzeige über Gutschriften noch eine Faktura über die Auflösung der Gutschriften erhalten hat, was unbedingte Voraussetzung für die Erteilung von Gutschriften sei (Verbuchung der Gutschrift und Erstellung einer Gutschriftenanzeige, bei Auflösung der Gutschrift Anzeige über eine Belastung). All dies sei (was unstreitig ist) nicht erfolgt, was gegen den vorgetragenen Ablauf spreche. Auch die behauptete Praxis einer solchen Gutschriftserteilung werde bestritten. Zu keinem Zeitpunkt seien in seiner Zeit als Einkäufer bei der Fa. S. Gutschriften in dieser Form erteilt worden.
Ihm, dem Beteiligten zu 3., sei bis zur Einleitung des Verfahrens die Existenz der A1 Stores und deren Kataloge als Besonderheit der Firma A1 weder bekannt noch bewusst gewesen, insbesondere dass dort andere Warengruppen vertrieben werden als in sonstigen Sportgeschäften. Richtig sei vielmehr folgendes: Der Beteiligte zu 3. habe den Leiter der Curlingsportgruppe Herrn B3 so verstanden, dass diese an der späteren Beschaffung von Curlingjacken durchaus interessiert sei. Um zu prüfen, ob und zu welchen Konditionen derartige Kleidung beschafft werden könne, habe sich der Beteiligte zu 3 an den insoweit zuständigen Mitarbeiter der S. KG, Herrn A., gewandt. Dieser habe den Beteiligten zu 3. wissen lassen, dass die Fa. S. KG hierfür geeignete Jacken nicht führe, er jedoch bereit sei, gemeinsam mit ihm in einem A1-Fachgeschäft nach geeigneten Jacken zu suchen. Er habe den Beteiligten zu 3. auf das Geschäft am S1 verwiesen und sich mit ihm für einen späten Nachmittagsbesuch verabredet. Der genaue Tag dieses Besuchs, zu dem sich Beteiligte zu 3. von seiner Lebensgefährtin begleiten ließ, sei weder dem Beteiligten zu 3. noch seiner Lebensgefährtin erinnerlich. Es habe sich um einen Tag im Dezember 2011 gehandelt haben dürfen und sei durchaus möglich, dass das Datum 13. Dezember 2011 zutreffend angegeben wird.
Die behaupteten Äußerungen von Herrn A. in den Befragungen und dessen Glaubwürdigkeit bestreitet der Beteiligte zu 3. In der Sache trägt der Beteiligte zu 3. zum Besuch des A1-Geschäftes vor: Tatsächlich habe er sich gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin ca. 20 Min. in dem Ladengeschäft aufgehalten, er habe festgestellt, dass ihm geeignet erscheinende Jacken dort nicht vorgehalten wurden und habe anschließend ohne Einkäufe/Waren gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin das Geschäft verlassen. Er habe keinesfalls Einkäufe getätigt und/oder diese seien keinesfalls durch Auflösung einer Gutschrift der Firma S. KG bezahlt worden. Er, der Beteiligte zu 3. habe nur ein einziges Mal überhaupt und auch nur in Gegenwart seiner Lebensgefährtin den A1 Store am S1 betreten. Aus diesen Gründen falle der Besuch im Ladengeschäft und die anschließende Begegnung mit Herrn P. zwingend auf denselben Tag.
Im dem ersten Anhörungsgespräch am 23. August 2012 sei seitens der Arbeitgeberin eine offenkundige Trennungsabsicht erkennbar gewesen. Seine Äußerung, noch nie in einem solchen A1-Store am S1 gewesen zu sein, sei ihm nicht erinnerlich, es sei aber durchaus möglich, dass er sich an den einmaligen und kurzen Besuch nicht mehr erinnert habe. Für den 14. Dezember 2011 habe er ein belastbares Alibi gehabt, andere Tage seien nicht Thema dieses Gesprächs gewesen. Es habe keine Veranlassung bestanden, darauf hinzuweisen, dass es einen gemeinsamen Besuch mit Herrn A. an einem anderen Tag gab, zumal dieser Besuch aus Sicht des Beteiligten zu 3. vollkommen ereignislos verlaufen sei. Zur gleichlautenden Angabe seiner Lebensgefährtin in deren ersten Anhörung, sie kenne das Geschäft am S1 nicht, erklärt der Beteiligte zu 3, ob sie dies angegeben habe, vermöge er nicht zu beurteilen, da er nicht durchgehend bei dem Gespräch anwesend gewesen sei, eine solche Erklärung sei aber denkbar, da seine Lebensgefährtin dort noch nie eingekauft habe.
Der Beteiligte zu 3. verweist auf offenkundige Widersprüche zur vorgelegten Rechnung. Der Betrag auf dem Kassenbon lasse sich nicht mit der behaupteten angeblichen Gutschrift in Einklang bringen. Auch bei Abzug eines weiteren Artikels von EUR 59,95 vom 9. Dezember 2011 seien die Beträge nicht erklärbar.
Der Beteiligte zu 3. bestreitet die behaupteten Aussagen des Verkäufers S2. Im Übrigen sei die fehlende Glaubwürdigkeit angesichts des zeitlichen Ablaufes mit Händen zu greifen. Die Aussage widerspreche darüber hinaus den vorgelegten Anlagen. Nach der Aussage von Herrn S2 solle Herr A. den Einkauf auf dem Kassenbeleg quittiert haben. Der von der Arbeitgeberin vorgelegte Kassenbon enthalte eine Unterschrift von Herrn A. nicht.
Der Beteiligte zu 3. habe durch seinen Verfahrensbevollmächtigten im Schreiben vom 11. September 2012 nicht die Behauptung aufgestellt, Herr B3 habe den Auftrag erteilt, die Jacken für die Curlinggruppe zu beschaffen, der Beteiligte zu 3. habe Herrn B3 aber so verstanden, dass die Sportgruppe an der späteren Beschaffung solcher Jacken durchaus interessiert sei. Der von der Arbeitgeberin angesprochene Hinweis auf die Zugehörigkeit des Beteiligten zu 3. zur HSV-Fanszene im Zusammenhang mit dem Antreffen des Herrn P. habe lediglich (in eher lockerer Weise) erläutern sollen, aus welchen Gründen der Beteiligte zu 3 sich normalerweise nicht im Schanzenviertel aufhalte. Es sei nicht behauptet worden, dass dies dem Zeugen P. bekannt war.
In der zweiten Aussage seiner Lebensgefährtin ergebe sich als einzige Diskrepanz zur Stellungnahme des Beteiligten zu 3., dass Herr A. selbst nichts gekauft habe. Dies könne aber auf Wahrnehmungsunterschieden beruhen, Herr A. habe Waren anprobiert und beiseite gelegt; unter einem solchen Verhalten verstehe der Beteiligte zu 3 einen "Einkauf", ob er bezahlt habe, wisse er nicht, da er vorher gegangen sei.
Zusammengefasst ist der Beteiligte zu 3. der Auffassung, es könne aufgrund der Gesamtumstände nicht von einem dringenden Verdacht der unzulässigen Verwendung einer unternehmenszugehörigen Gutschrift für private Zwecke ausgegangen werden. Die vorprozessualen Aussagen der Zeugen A., B1 und S2 seien nicht glaubwürdig. Die Aussage des Zeugen S2 gebe für den von der Arbeitgeberin behaupteten Verdacht nicht das Geringste her. Ihr sei nicht einmal zu entnehmen, dass es sich bei den Begleitern des Herrn A. um den Beteiligten zu 3. und dessen Lebensgefährtin gehandelt habe. Eine Gegenüberstellung im Gerichtssaal gebe für einen solchen Erkenntnisgewinn ebenfalls nichts her. Die Aussage sei auch nicht als glaubwürdig einzuschätzen. Allein der Umstand, dass sich Herr S2 an einen mehr als 8 Monate zurückliegenden Einkauf innerhalb des sehr hektischen Weihnachtsgeschäft wegen des angeblich "hohen Warenwertes" erinnert haben wolle, sei geeignet, dessen Glaubwürdigkeit nachhaltig zu erschüttern. Dass die Arbeitgeberin die Aussage des Herrn A. als glaubwürdig betrachte, verwundere angesichts des Umstandes, dass dieser bereits das Datum des angeblichen Einkaufs habe korrigieren müssen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass Herr A. in jedem Fall Beteiligter einer Straftat wäre. Die Arbeitgeberin verschließe sich vollständig der Erkenntnis, dass mit zumindest gleicher Wahrscheinlichkeit von einer Bereicherungsabsicht des Zeugen A. auszugehen sei. Ob der Zeuge S2 dabei lediglich eine Erinnerung fehlerhaft wiedergebe oder dem Zeugen A. einen Gefallen tun wolle, könne dahinstehen. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen B1 sei dadurch erschüttert, dass er ebenfalls Beteiligter einer Straftat zulasten der Arbeitgeberin geworden wäre, wenn er so ausgesagt hätte, wie behauptet. Es sei verwunderlich, dass die Glaubwürdigkeit von Geschäftspartnern, die freimütig einräumten, es sei an der Tagesordnung, geheime Gutschriften in Form einer Zettelwirtschaft in Schreibtischen zu verwahren, nicht ansatzweise in Frage gestellt werden. Entlastende Umstände blende die Arbeitgeberin mit Beharrlichkeit aus. Ihre Ausführungen zur Unglaubwürdigkeit der Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3 seien nicht überzeugend. Es dürfe nicht übersehen werden, in welcher Atmosphäre Befragungen stattfinden. Entlastend sei im Übrigen vor allem die Tatsache, dass kein Zweifel bestehen könne, dass das Antreffen von Herrn P. genau an dem Tag stattgefunden habe, an dem sich der Beteiligte zu 3. und die Zeugin B4 gemeinsam mit Herrn A. im Geschäft am S1 befunden hätten. Danach sei nachgewiesen, dass der Beteiligte zu 3. und seine Lebensgefährtin keine Waren mit sich führten. Im Übrigen habe aufgrund der Aussage des Zeugen B3 ein hinreichender Anlass für den Besuch im A1 Store bestanden.
Schließlich bestreitet der Beteiligte zu 3., dass die Arbeitgeberin die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat. Der Beteiligte zu 3. bestreitet den Zeitpunkt der Anzeige durch Herrn D.. Der 27. Juni 2012 sei ein Mittwoch gewesen, es werde bestritten, dass sich Herr B2 am 27. Juni in Hamburg aufgehalten hat, außerhalb der Jour Fix-Termine mit dem Betriebsrat an jedem zweiten Mittwoch halte sich Herr B2 in Ort B5 auf. Am 27. Juni 2012 habe kein Routinegespräch stattgefunden, daher sei davon auszugehen, dass sich Herr B2 nicht in Hamburg befunden habe. Darüber hinaus habe Herr D. den Vorsitzenden der Gruppengeschäftsführung E2 persönlich über die angeblichen Vorgänge um die Lieferung von Jogginganzügen in Kenntnis gesetzt. Dies müsse vor dem 27. Juni 2012 geschehen sein, da Herr D. zuerst Herrn E2 informiert haben dürfte. Der Beteiligte zu 3. bestreitet, dass die Gruppengeschäftsführung gemeinsam mit der Geschäftsführung der Arbeitgeberin über den Hinweis und weitere Konsequenzen am 3. Juli 2012 beriet. Der 3. Juli 2012 sei ein Dienstag, an Dienstagen halte sich Herr B2 grundsätzlich nicht in Hamburg auf.
Wegen des weiteren Vorbringens des Beteiligten zu 3. im Vorfeld zur mündlichen Anhörung wird im Einzelnen zugenommen auf seinem Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (Blatt 109-134 der Akte).
Der Beteiligte zu 2. trägt vor, der K ündigungsvorwurf mache erst in Kombination der behaupteten Gutschriftsgewährung und ihrer Auflösung durch einen späteren Privateinkauf den Unrechtstatbestand aus, dessen der Beteiligte zu 3. verdächtigt werde und zu dem der Betriebsrat angehört worden sei. Bei Fehlen eines der drei Elemente (Gutschrift, kostenloser Warenbezug, Zusammenhang zwischen beiden Vorgängen) handele es sich um einen ganz anderen Vorwurf. Der Vortrag der Arbeitgeberin zur angeblich verlangten und eingeräumten Einkaufsgutschrift sei ausgesprochen dürftig; befremdlich sei zudem, dass vorgetragen werde, der Beteiligte zu 3. habe verlangt, den eingeräumten Rabatt "jedenfalls teilweise" in Form einer Gutschrift gewährt zu bekommen. Daraus und aus dem Vortrag ergäben sich eine Vielzahl unbeantworteter Fragen, die die Arbeitgeberin beantworten müsse, bevor man den Vortrag als substantiiert betrachten könne. Der Betriebsrat bestreite jedenfalls das Vorbringen der Arbeitgeberin in den wesentlichen Punkten. Auch zur Frage des Warenbezuges unter der vom Beteiligten zu 3. gewollten Auflösung eines angeblichen Guthabens sei der Vortrag der Arbeitgeberin ausgesprochen dürftig. Der Grund dafür liege auf der Hand: es würde offen legen, dass die vorgetragene Geschichte nicht nur einen "Schurken" enthalte, sondern zwei oder drei. Daraus folge aber gleichzeitig die fehlende Glaubwürdigkeit der Zeugen. Schon der Vortrag hinsichtlich der Bildung der Gutschrift erschütterte das Vertrauen in die Seriosität des Geschäftsgebarens der Fa. S.. Im Übrigen macht der Betriebsrat weitere detaillierte Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der im Vorfeld befragten Personen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Betriebsrats wird Bezug genommen auf seinen Schriftsatz vom 14. Januar 2013 (Blatt 91 - 98 der Akte).
Die Kammer hat im Anhörungstermin am 11. April 2013 gemäß Beweisbeschluss vom selben Tag (Blatt 180, 181 der Akte) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., S2, B1 und B4. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 11. April 2013 (Blatt 179 - 208 der Akte). Am Schluss des Anhörungstermins wurde den Beteiligten durch Beschluss Gelegenheit gegeben, schriftlich zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 6. Mai 2013 Stellung zu nehmen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt auf den 22. Mai 2013.
Die Arbeitgeberin nahm mit Schriftsatz vom 6. Mai 2013 Stellung. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf Blatt 226 - 231 der Akte. Der Betriebsrat nahm ebenfalls mit Schriftsatz vom 6. Mai 2013 (Blatt 236 - 239 der Akte) Stellung. Der Beteiligte zu 3. nahm zum Ergebnis der Beweisaufnahme - nach eingeräumter Fristverlängerung - Stellung mit Schriftsatz vom 8. Mai 2013. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf Blatt 242 - 251 der Akte.
Mit Schriftsatz vom 30. April 2013, wegen dessen Einzelheiten Bezug genommen wird auf Blatt 210 - 224 der Akte, ergänzte die Arbeitgeberin - nach erneuter Anhörung und Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates - die Begründung zu ihrem Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG um weitere Sachverhaltsaspekte.
II.
Der unproblematisch zulässige Antrag der Arbeitgeberin ist begründet.
Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. ist zu ersetzen. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beteiligten zu 3. ist bereits auf Grundlage des bis zum Schluss der mündlichen Anhörung in das Verfahren eingeführten Sachverhaltes unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 BGB ist eingehalten. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden. Auf das Vorbringen der Arbeitgeberin im nach Schluss der mündlichen Anhörung eingereichten Schriftsatz vom 30. April 2013 kommt es nicht an.
Diese Entscheidung beruht auf folgenden zusammengefassten Erwägungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht:
1.
Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des Betriebsrates im Betrieb der Arbeitgeberin. Gem. § 15 Abs. 1 KSchG kann sein Arbeitsverhältnis nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden und nur dann, wenn hierfür vorher die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt. Gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 KSchG hat das Arbeitsgericht die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds dann zu ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gem. § 626 BGB gerechtfertigt ist.
2.
Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Es liegt ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB vor. Folgende Rechtsgrundsätze liegen zu Grunde:
a)
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
b)
Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., BAG 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 16; 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 51).
Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 27). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30). Schließlich muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 51). Der Umfang der Nachforschungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/10 - a.a.O.).
Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 17). Auch der dringende Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 17).
c)
Weil das Ergebnis des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG präjudiziell für einen anschließenden Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung ist, muss der im vorliegenden Beschlussverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz entsprechend angepasst werden. Die Amtsermittlungspflicht darf weder zu einer Bevorzugung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds führen. Vielmehr sind die allgemeinen Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast für die fristlose Kündigung auch innerhalb der objektiven Darlegungslast im Beschlussverfahren zugrunde zu legen.
Folglich muss zunächst der Kündigende diejenigen Tatsachen vortragen, die als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB geeignet sind. Dazu gehören auch die Umstände, die die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung belegen. Vom Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind - bei abgestufter Darlegungslast - vom Kündigenden zu widerlegen.
3.
Danach liegt "an sich" ein wichtiger Grund i.S.d.. § 626 Abs. 1 BGB vor.
a)
Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 25 ff; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17). Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27). Außerdem verletzt derjenige, der als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile für sich fordert, sich versprechen lässt oder auch nur entgegen nimmt, zugleich seine Pflicht, auf die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Ein solches Verhalten ist "an sich" geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Der ins Auge gefasste Vorteil begründet vielmehr allgemein die Gefahr, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. Der wichtige Grund liegt in der zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, bei der Erfüllung von arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgaben unberechtigte eigene Vorteile wahrzunehmen. Durch sein Verhalten zerstört der Arbeitnehmer regelmäßig das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 20; 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - zu B I 2 a der Gründe).
Auch der dringende Verdacht einer derartigen Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - zu B I 2 b der Gründe).
b)
Die Kammer ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Erkenntnis gelangt, dass eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beteiligte zu 3. am 13. Dezember 2011 in Anwesenheit des Großkundenbetreuers der Fa. S., dem Zeugen A., auf deren Kosten (bei Auflösung einer vorher zu Gunsten der Arbeitgeberin bzw. der Betriebssportgruppe vereinbarten Gutschrift) im A1 Store Bekleidung zu einem Warenwert von mehreren Hundert Euro für den privaten Bedarf gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin eingekauft hat. Die hohe Wahrscheinlichkeit dieses Geschehensablaufes stellt einen "an sich" geeigneten Grund dar, der die außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertigt, da ein dringender Verdacht besteht, dass der Beteiligte zu 3. Vermögensinteressen der Arbeitgeberin verletzt hat und im Rahmen seiner Aufgaben unberechtigte eigene Vorteile wahrgenommen hat.
aa)
Im Rahmen der Beweisaufnahme hat die Aussage des Zeugen B1, der Verkaufsleiter des Sportshops der Firma S., die von der Arbeitgeberin behauptete Vereinbarung über die Gewährung einer Gutschrift im Rahmen des Kaufes der 52 Trainingsanzüge bestätigt. Der Zeuge hat bekundet, dem Beteiligten zu 3. sei ein Grundrabatt von 15% auf die Rechnungssumme gewährt worden, das Ganze sei als Guthaben vermerkt worden, das bei der nächsten Bestellung der Betriebsportgruppe angerechnet werden solle, im Gegensatz zum Normalfall sei der ausgehandelte Rabatt nicht auf der ausgestellten Rechnung ausgewiesen, diese Vereinbarung war nach Aussage des Zeugen B1 nicht schriftlich gefasst worden, sondern von ihm vermerkt worden, damit die Gutschrift später aufgelöst werden könne. Im Hinblick auf die Berechnung der Gutschrift hat der Zeuge seine Aussage auf Nachfrage dahingehend konkretisiert, dass bereits vom Katalogpreis in Höhe von EUR 109,95 für jeden Trainingsanzug ein Abschlag vorgenommen worden sei auf den auf der Rechnung angegebenen Preis von 98,30 EUR, der Katalogpreis sei ohnehin nur ein Richtwert, von dem man bereits "runtergegangen" sei. Von diesem berücksichtigten Preis von 98,30 EUR habe man dann den beschriebenen Rabatt von 15% gewährt. Auf Nachfrage hat der Zeuge weiter erklärt, er habe das Ganze auf einen Zettel geschrieben und in seine schwarze Mappe gelegt und diese Angabe im Anschluss dahin korrigiert, dass er sich eine entsprechende Notiz auf der Rechnungskopie gemacht habe und diese dann nach "Auflösung" der Gutschrift weggeschmissen habe. Im weiteren Verlauf der Vernehmung hat der Zeuge B1 bekundet, er habe die Gutschrift "aufgelöst", als ihm die Rechnung zum Abrechnen vorgelegt worden sei. Auf Vorhalt hat der Zeuge die Rechnung vom 14. Dezember 2011 (Anlage A 3, Blatt 46 der Akte) als diese Rechnung erkannt und die darauf enthaltenen handschriftlichen Abzeichnungen als seine eigenen identifiziert. In der Rechnung hatte der Zeuge danach handschriftlich notiert "E. S3 T. A.", was im Übrigen auch gestützt wurde durch die entsprechende Aussage des Zeugen A.. Die Höhe der Gutschrift hat der Zeuge mit ca. 740 EUR benannt und damit die behauptete Größenordnung in etwa bestätigt. Weiter hat der Zeuge bekundet, dass der Zeuge A. im Nachgang mit ihm Kontakt aufgenommen habe und der Beteiligte zu 3. bestimmte Artikel aus dem Originals-Bereich haben wollte, er habe daraufhin Herrn A. den Originals-Katalog der Firma A1 ausgehändigt, Herr A. sei dann mit dem Beteiligten zu 3. in den Shop gefahren. Er, der Zeuge B1, habe im A1 Shop Bescheid gegeben, damit dort auf Rechnung eingekauft werden könne.
Der Zeuge B1 hat damit den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Geschehensablauf im Hinblick auf die Vereinbarung einer Gutschrift zu Gunsten der Betriebsportgruppe bestätigt. Die Aussage des Zeugen B1 hat die Kammer in weiten Teilen überzeugt. Sie war in sich schlüssig, weitgehend widerspruchsfrei und detailreich sowie lebhaft geschildert. In Teilen hat der Zeuge freimütig Erinnerungslücken eingeräumt und seine Aussage auf Nachfrage auch plausibel ergänzt. Zwar hat der Zeuge zu Beginn seiner Aussage bekundet, der Beteiligte zu 3. habe auf einer Rechnung bereits vor Auslieferung im Jahr 2011 bestanden und dies auf Nachfrage im späteren Verlauf bestätigt und sodann eingeräumt, nicht mehr genau sagen zu können, ob die Rechnung mit den Anzügen mitgeschickt wurde oder ob sie zeitgleich oder nach übersandt wurde. Dass tatsächlich das Rechnungsdatum und das auf der Rechnung erwähnte Lieferdatum mit dem 25. November 2012 zusammenfielen, macht die Erklärung des Zeugen hinsichtlich des Entstehens der Gutschrift aber nicht unschlüssig. Im Übrigen hat der Zeuge auf Nachfrage sodann unumwunden eingeräumt, sich nicht ganz genau erinnern zu können, was für die Kammer angesichts des zwischenzeitlichen Zeitablaufes nachvollziehbar war. Der Glaubhaftigkeit der Aussage steht nicht entgegen, dass der Zeuge den von der Arbeitgeberin behaupteten Betrag der Gutschrift der Höhe nach nicht genau bestätigt hat. Derartige Erinnerungsungenauigkeiten im Detailbereich sind völlig normal und können die Glaubhaftigkeit angesichts des in der Regel eingeschränkten Erinnerungsvermögens sogar erhöhen.
Der Glaubhaftigkeit der Aussage steht nach Auffassung der Kammer nicht entgegen, dass der Zeuge zunächst nur einen Rabatt in Höhe von 15% erwähnte und auf weitere Nachfrage einräumte, dass man vom Katalogpreis bereits auf 98,30 EUR "runtergegangen" sei und erst auf diesen Preis den vereinbarten Rabatt von 15% gewährte. Die Aussage des Zeugen zu Beginn der Vernehmung steht einer derartigen Annahme, wie zuletzt ausgeführt, nicht notwendigerweise entgegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge möglicherweise den vorgenommenen Abzug vom Katalogpreis gar nicht als den marktüblichen Rabatt verstand, da dieser nach seiner eigenen Aussage ohnehin nur als ein Richtwert verstanden wurde.
Soweit der Beteiligte zu 3. einwendet, die Angaben des Zeugen B1 zum Hintergrund für die verlangte Gutschrift seien fehlerhaft, steht auch dieses der Glaubhaftigkeit der Aussage nach Auffassung der Kammer nicht entgegen. Entscheidend ist nicht, ob die vorgebrachte Begründung tatsächlich gegeben war und zutraf, entscheidend ist, ob die behauptete Begründung für die Erteilung einer Gutschrift aus Sicht des Erklärungsempfängers, hier also des Zeugen, nachvollziehbar und plausibel war. Dieser konnte allerdings von der inzwischen unstreitigen Vereinbarung eine Etatüberschreitung nicht wissen. Diese Genehmigung durch den Geschäftsführer Herrn B2 steht also der Glaubhaftigkeit der Aussage nicht entgegen.
Gestützt wird die Darstellung des Zeugen B1 im Übrigen auch durch die Zeugenaussage des Zeugen A., der ebenfalls ein im Sportshop entstandenes Guthaben erwähnt hat und bestätigt hat, der Beteiligte zu 3. habe Sachen aus dem Guthaben haben wollen, die bei der Firma S. nicht zu bekommen seien. An diesem Punkt ergänzen sich die Aussagen der Zeugen A. und B1.
Der Zeuge ist auch glaubwürdig. Die vom Beteiligten zu 3. in seiner Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme angeführte "erkennbare Belastungstendenz" hat die Kammer beim Zeugen B1 nicht feststellen können. Der Zeuge hat seine Zeugenaussage in Anbetracht der erheblich angespannten Situation im mit einer Vielzahl von Kollegen des Beteiligten zu 3. bis auf den letzten Platz gefüllten Gerichtssaal und der langen Wartezeit nach Auffassung der Kammer sogar bemerkenswert ruhig aber gleichermaßen lebhaft und schlüssig geschildert. Zutreffend ist, dass der Zeuge bei kritischen Nachfragen der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. und 3. im weiteren Verlauf der Vernehmung zum Teil etwas "flapsig" reagierte. Allein dies macht den Zeugen aber nicht unglaubwürdig, denn es war für ihn erkennbar, dass diese Nachfragen vor dem Hintergrund einer kritischen Sicht auf die bisherigen Bekundungen des Zeugen erfolgten. Im Übrigen darf bei der Bewertung dieses Verhaltens auch nicht völlig unberücksichtigt bleiben, dass auch der Beteiligte zu 3. während der Vernehmung des Zeugen B1 diesen gegen Ende der Vernehmung einmal lautstark (verbal) angriff. Dessen Erregung wiederum ist angesichts der Bedeutung des Verfahrens für die Kammer verständlich, sie kann aber - wenn man dem Zeugen B1 schon eine Belastungstendenz vorwirft - eben dabei auch nicht unberücksichtigt bleiben.
Auch im Übrigen gibt es keine Gründe, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B1 zweifeln. Dieser hat offensichtlich keine besonderen persönlichen Beziehungen zum Beteiligten zu 3., ganz im Gegenteil: die vom Zeugen freimütig eingeräumte Art und Weise der Gutschriftserteilung und deren Auflösung belastet den Zeugen unter Umständen sogar selbst. Abgesehen von der Problematik einer etwaigen Beteiligung an einer Straftat gemäß § 299 StGB (Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr), für die die Darstellung des Zeugen zwar keinen konkreten Anlass gibt, für die aber die Gesamtumstände des Falles durchaus jedenfalls Verdachtsmomente begründen, belastet sich der Zeuge jedenfalls im Hinblick auf die buchhalterische Abwicklung der Erteilung der Gutschrift und deren Auflösung. Es ist überhaupt nicht erkennbar, aus welchem Grund der Zeuge, hätte es eine Vereinbarung über eine nicht schriftlich aufgeführte Gutschrift nicht gegeben, ohne Not und erkennbares Motiv sich einer derartigen Problematik aussetzen sollte. Soweit der Beteiligte zu 3. die Glaubwürdigkeit des Zeugen B1 deswegen in Zweifel zieht, dass er erklärt hat, den ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden D. nicht zu kennen, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Allein die Tatsache, dass der Zeuge den Sportshop leitet, begründet keine konkrete Annahme, er kenne Herrn D. persönlich.
bb)
Den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Kernvorwurf, nämlich den Einkauf für den privaten Gebrauch im A1 Store unter Bezahlung durch die Fa. S. bei gleichzeitiger Auflösung der Gutschrift, hat zunächst der Zeuge A. weitgehend bestätigt. Dieser hat bekundet, er habe sich mit dem Beteiligten zu 3. und seiner Lebensgefährtin vor dem Laden getroffen, die beiden hätten dort Sachen gekauft für das erwähnte im Zusammenhang mit dem Einkauf der Trainingsanzüge entstandene Guthaben. Der Zeuge hat bekundet, hauptsächlich die Zeugin B4 habe eingekauft und dies im Hinblick auf diese dahin konkretisiert, dass sie einen hochwertigen Sportmantel gekauft hat, was durch die Angaben auf dem Kassenbon (Anlage A 7, Blatt 30 der Akte) gestützt wird, die Jacke, die die Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3. nach Bekundung des Zeugen gekauft hat, hat dieser auf dem Kassenbon auch an unterster Stelle erkannt, gestützt im Übrigen durch die entsprechende Angabe des Zeugen S2 in seiner späteren Vernehmung. Der Zeuge hat weiter bekundet, auch der Beteiligte zu 3. habe Sachen gekauft, ohne zu bezahlen, nämlich zwei bis drei T-Shirts und zwei bis drei Sweatshirts. Auch dies steht jedenfalls teilweise im Einklang mit dem im Einzelnen auf dem von der Arbeitgeberin vorgelegten Kassenbon und der Rechnung vom 14. Dezember 2011 (Anlage A 3, Blatt 26 der Akte). Gestützt wird dies durch die gleichlautende Aussage des Zeugen B1, der seine eigene handschriftliche Notiz bestätigte. Der Zeuge bekundete weiter, der Beteiligte zu 3. und seine Lebensgefährtin hätten die Waren sodann mitgenommen, man habe gemeinsam das Geschäft verlassen. Weiter hat der Zeuge im Hinblick auf die bestehende Gutschrift bekundet, diese habe 730 EUR betragen, er habe von dieser erfahren, weil der Zeuge B1 ihn darauf angesprochen habe, dass der Beteiligte zu 3. im Sportshop Waren gekauft habe und eine Gutschrift entstanden sei. Schließlich bestätigte der Zeuge die Rückfrage nach dem bestehenden Restguthaben während des Einkaufs, was gestützt wird durch die entsprechende Bekundung des Zeugen S2. Schließlich hat der Zeuge weiter bekundet, dass der Zeuge B1 - wie von diesem gleichermaßen angegeben - mit dem Inhaber des A1-Shops in Vorbereitung des Besuchs dort gesprochen hat.
Mit der Aussage des Zeugen A. ist von diesem der von der Arbeitgeberin vorgetragene Sachverhalt im Kern bestätigt worden. Dies gilt insbesondere für die Kernaussage, dass der Zeuge gemeinsam mit dem Beteiligten zu 3. und dessen Lebensgefährtin den A1 Shop aufgesucht hat und dort Waren in nicht unerheblichen Wert, die ersichtlich für den persönlichen Gebrauch bestimmt waren, einkaufte und dass diese Waren sodann mitgenommen wurden und die Rechnung für den Einkauf von der S. KG in Verrechnung mit der Gutschrift beglichen wurden. Im Kernbereich hat der Zeuge konstant und sicher ausgesagt. Eine überschießende Belastungstendenz war ebenfalls nach Wahrnehmung der Kammer nicht erkennbar. Der Glaubwürdigkeit des Zeugen A. stehen (entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3.) nach Überzeugung der Kammer nicht die Angaben zu seiner Beziehung zum Zeugen S2 entgegen. Dass der Zeuge diesen zunächst beschreibt und ausführt, er glaube, er heiße ... und später angibt "gefragt wurde Herr S2", ist wenig aussagekräftig. Daraus kann nach Auffassung der Kammer nicht geschlossen werden, dass der Zeuge seine persönliche Beziehung zu dem Zeugen S2 verschleiern wollte. Einmal kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Rahmen der Befragung (ohne dass dies im Protokoll auftaucht) der Nachname des Verkäufers erwähnt wurde. Weiter wäre es nicht ungewöhnlich, wenn der Zeuge, der in den vorliegenden Vorgang bereits durch mehrere Befragungen involviert war, den Nachnamen des Verkäufers kennt und ihn im Rahmen der Befragung einmal nennt an anderer Stelle nicht. Die Kammer ist auch der Auffassung, dass die entsprechende Vermutung des Beteiligten zu 3. nicht erhärtet wird durch die Einlassung des Zeugen S2, der bekundet hat, dass er den Zeugen A. nicht persönlich, sondern nur aus dem Geschäft kenne und kurze Zeit später eingeräumt hat, dass er den Zeugen A. duze. Es ist nicht ungewöhnlich, auch Personen zu duzen, mit denen man nicht besonders persönlich bekannt oder befreundet ist.
Die Kammer vermag auch keine schwerwiegenden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bereits darin zu erkennen, dass dieser die Beendigung des Einkaufes die vom Beteiligten zu 3. moniert "in fehlerhafter Weise" schildert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es auch auf Seiten des Gerichts während der Vernehmung zunächst Missverständnisse darüber gab, auf welcher Seite des S1es sich der A1 Store befindet, so dass die Angaben, wer nach links oder nach rechts weggegangen ist, auf einem Missverständnis beruhen könnten. Darüber hinaus wäre es aus Sicht der Kammer nicht ungewöhnlich, wenn ein Zeuge nach einem so langen Zeitraum auch in einer solchen Detailfrage Erinnerungslücken aufweist.
Gleiches gilt für die nicht völlig konstante Angabe über die Höhe der Gutschrift. Die genaue Höhe kann dem Zeugen nicht sonderlich wichtig gewesen sein, so dass Unterschiede in der Angabe der H öhe nachvollziehbar sind und ebenfalls auf verständlichen Erinnerungslücken beruhen können. Die angegebene Höhe bewegt sich aber jedenfalls insgesamt in einem plausiblen und nachvollziehbaren, durch vorgelegte Unterlagen in etwa bestätigten Bereich.
Allerdings war die Zeugenaussage gleichwohl nicht in allen Punkten widerspruchsfrei und vollständig überzeugend. Hinzu kommt, dass die Aussage des Zeugen A. insgesamt verhältnismäßig schleppend und wenig lebhaft und zusammenhängend erfolgte. Insofern teilt die Kammer die Einwände der Beteiligten zu 2. und 3. im Hinblick auf die Belastbarkeit der Aussage in Teilen.
Diskrepanzen zwischen der Aussage des Zeugen und dem objektiv durch vorliegende Dokumente nachvollziehbaren Sachverhalt bestanden z.B. darin, dass der Zeuge bekundete, die Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3 habe Damenschuhe erworben, was sicher nicht zutrifft. Insoweit ist noch denkbar, dass Erinnerungslücken bestehen können. Zu Gunsten des Zeugen A. ist darüber hinaus bei der Bewertung von Erinnerungslücken oder Fehlern auch die gesamte Atmosphäre während der Zeugenaussage in die Erwägung einzustellen, die eine gewisse Verunsicherung des Zeugen erklären können.
Allerdings ist weiter festzustellen, dass der Zeuge A. sich an das Datum des Besuchs des A1 Stores nicht zutreffend erinnerte. Dies allein kann als Randaspekt ebenfalls auf Erinnerungslücken basieren. Problematisch war im Rahmen der Zeugenaussage allerdings, dass der Zeuge auf entsprechendes Nachfragen im Hinblick auf die Datumsproblematik Erinnerungslücken nicht einräumte, sondern auf der Richtigkeit seiner Darstellung beharrte und erst auf Vorhalt des Kassenbons mit dem Datum des 13. Dezember dann doch ohne weitere Erklärung und ebenfalls etwas "flapsig" einräumte, es könne "dann auch der 13. Dezember" gewesen sein. Mit diesem Aussageverhalten wurde erkennbar, dass der Zeuge Teilen seiner Aussage, derer er sich nicht sicher war, gleichwohl Nachdruck zu verleihen versuchte. Ein ähnliches Aussageverhalten legte der Zeuge an den Tag, als er Nachfragen im Hinblick auf die Unterzeichnung der Rechnung beantwortete. So hat der Zeuge zunächst bekundet, er habe nach seiner Erinnerung die Rechnung im Shop gegengezeichnet, der Verkäufer habe sie ihm ausgedruckt und mitgegeben. Auf Nachfrage hat der Zeuge im weiteren Verlauf seiner Vernehmung und der Frage, ob sich die Unterschrift auf die Anlage 7 bezogen habe erneut jedenfalls die Unterzeichnung einer Rechnung bestätigt und dann auf weiteren Vorhalt, dass auf dieser keine Unterschrift enthalten sei, erklärt, er habe sich vielleicht falsch ausgedrückt und diese genehmigt, aber nicht abgezeichnet.
Problematisch an der Zeugenaussage des Zeugen A. ist weiter, dass in Teilen keine Konstanz im Aussageverhalten im Vergleich zum vorprozessualen Befragung besteht und in einem nicht unwesentlichen Punkt auch eine Diskrepanz zur Aussage des Zeugen B1. So hat der Zeuge offenbar ausweislich des Vortrages der Arbeitgeberin in seiner vorprozessualen Befragung zunächst angegeben, ursprünglich habe der Beteiligte zu 3. vom Zeugen Sportartikelkataloge der Marke A1 erbeten, woraufhin der Zeuge selbst den Beteiligten zu 3. über die Möglichkeit der Beschaffung im A1 Store in Hamburg informiert habe. In seiner gerichtlichen Zeugenaussage wiederum hat der Zeuge dazu erklärt, er, der Zeuge, habe dem Beteiligten zu 3. lediglich gesagt, man könne zusammen hinfahren, das Vorgespräch habe seiner Erinnerung nach zwischen den Zeugen B1 und dem Beteiligten zu 3. stattgefunden. Weiter hat der Zeuge im Gegensatz zu seiner vorprozessualen Befragung bekundet, den Beteiligten zu 3. nicht über die Möglichkeit informiert zu haben, Ware über den A1-Store zu beziehen. Dieser Aussageinhalt steht nicht nur im Gegensatz zur vorprozessualen Aussage des Zeugen selbst, sondern auch zu den Bekundungen des Zeugen B1, der aussagte, dass der Zeuge A. Kontakt mit dem Zeugen B1 aufgenommen und mitgeteilt habe, dass der Beteiligte zu 3. Ware aus dem Originals-Bereich suche, er habe Herrn A. den Originals-Katalog der Firma A1 ausgehändigt.
Diese hier angesprochenen Zweifel an der Aussage führen aber nicht zwangsläufig zu ihrer Wertlosigkeit für die Beurteilung der Richtigkeit des im Kern bekundeten Geschehensablaufes. Denn auch dann, wenn Restzweifel an der Glaubwürdigkeit verbleiben, kann der Tatrichter zu dem Ergebnis kommen, der Aussage im Kern dennoch zu glauben, wobei hierfür dann allerdings außerhalb der Zeugenaussage selbst liegende gewichtige Gründe bestehen und benannt werden müssen. Derartige Gründe liegen im vorliegenden Fall nach Überzeugung der Kammer aus folgenden Gründen vor:
Zunächst ist in diesem Zusammenhang anzuführen, dass die Aussage des Zeugen A. in weiten Teilen durch die von dem völlig unbeteiligten Zeugen S2, dem Verkäufer im A1 Store, gestützt wird. Zur Aussage des Zeugen S2 sogleich.
Hinzu kommt folgendes: In der Aussage des Zeugen A. wurde zum Teil erkennbar, dass diese davon beeinflusst war, sich selbst möglichst wenig zu belasten. So hat der Zeuge beispielsweise zu Beginn seiner Aussage ungefragt deutlich gemacht, er habe übersehen, dass es sich bei den eingekauften Waren nicht um solche für die Betriebsportgruppe handelte, dass er insoweit zu spät reagiert habe. In die gleiche Richtung deutet das Aussageverhalten im Hinblick auf das Zu-Stande-Kommen des Kontakts und die Einleitung des Einkaufs des Beteiligten zu 3. im A1 Store. Diese Tendenz, sich im Rahmen der Aussage selbst zu schützen, bestätigt aber nach Auffassung der Kammer gerade die Annahme, dass die Aussage im Kern hinsichtlich des Einkaufs des Beteiligten zu 3. auf Rechnung der Fa. S. zutrifft. Dem Zeugen musste es bewusst gewesen sein, dass - auch wenn nach dem Ergebnis der Aussagen von B1 und A. nicht von deren Beteiligung an einer Straftat nach § 299 StGB ausgegangen werden kann - der gesamte Geschehensablauf einen entsprechenden Verdacht begründen könnte. Durch die Aussage belastet sich der Zeuge also einerseits selbst, versuchte aber gleichwohl seinen eigenen Beitrag an etwaigen strafrechtlich relevanten Abläufen herunterzuspielen. Eine derartige Notwendigkeit besteht allerdings nur dann, wenn der Einkauf sich im Kern so abgespielt hat, wie vom Zeugen bekundet. Es ist für die Kammer auch im Hinblick auf den Zeugen A. überhaupt nicht erklärbar, aus welchem Grund dieser sich unnötig einer derartigen Gefahr aussetzen sollte.
Ein entsprechendes Motiv hierfür ist auch nach den eigenen Angaben des Beteiligten zu 3. nicht erkennbar. Zwar kennt der Zeuge A. den ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden D., dessen Verhältnis mit dem Beteiligten zu 3. offenbar belastet ist. Allein dies genügt aber bei weitem nicht, um den Zeugen und im Übrigen auch den weiteren Zeugen unterstellen zu können, man habe einen den Beteiligten zu 3. belastenden Geschehensablauf frei erfunden. Auch die Angabe, der Zeuge versuche ein eigenes Fehlverhalten zu vertuschen, ist nach Überzeugung der Kammer nicht ohne weitere Erkenntnisse belastbar. Zum anderen ist weiter zu berücksichtigen, dass der Zeuge Kundenbetreuer der Firma S. KG ist und die Arbeitgeberin zu seinen Kunden gehört. Ihm dürfte bewusst sein, dass er mit dem eigenen Verhalten und auch mit seiner Aussage die Geschäftsbeziehung erheblich belastet. Auch dies kann im Übrigen den Versuch, die eigene Beteiligung herunterzuspielen, erklären.
Schließlich wird der Kerngehalt der Aussage des Zeugen A. nach Auffassung der Kammer durch einen weiteren Aspekt gestützt: der Zeuge B1 bekundete im Zusammenhang mit einer Nachfrage, wodurch der Zeuge wusste, dass die Ware auch tatsächlich ausgehändigt worden sei, ob Herr A. das bestätigt habe, spontan und aus freier Erinnerung heraus, er habe ja noch einmal mit dem Inhaber des A1 Stores Herrn W1 telefoniert, der ihm ebenfalls bestätigt habe, dass der Beteiligte zu 3. und seine Frau da waren. Der Zeuge bekundete weiter, dass der Inhaber des A1 Stores, Herr W1, ihm dabei auch gesagt habe, dass die beiden sich da "ziemlich aufgeführt" hätten. Dieser spontan und lebhaft geschilderte Einschub, der sich offenkundig auf Einkauf bezog, stützt den Kerngehalt der Aussage des Zeugen A. ebenfalls nachhaltig. Er wirkte für die Kammer weder inszeniert noch gekünstelt, sondern spontan aus freier Erinnerung heraus und aus dem Zusammenhang gerissen erwähnt.
dd)
Von wesentlicher Bedeutung ist zusätzlich die glaubhafte Aussage des Zeugen S2, der Verkäufer im A1-Originals-Store ist. Der Zeuge S2 hat den von der Arbeitgeberin behaupteten Einkaufsvorgang im A1 Store ebenfalls bestätigt. Er hat zunächst angegeben, der Zeuge A. habe sich mit zwei weiteren Personen im Geschäft aufgehalten, die Personen hätten mehrere Textilien ausgesucht und auf Rechnung der Fa. S. erworben; er hat sodann weiter bekundet, es habe sich um eine männliche und eine weibliche Person gehandelt, die beide Sachen anprobiert hätten, zwischendurch sei mal nach dem Betrag gefragt, der erreicht worden sei. Der Zeuge erinnerte sich auf Nachfrage an den Verkauf eines Herrensportschuhs, einen "braunen ROM" und an eine Trainingsjacke, die SPO Beckenbauer hieß. Beide Angaben stimmen mit den Angaben auf der Rechnung und dem Kassenbon überein. Im Hinblick auf die Dame erinnerte sich der Zeuge an den Verkauf einer schwarzen Daunenjacke, was ebenfalls durch die vorliegenden Unterlagen gestützt wird. Im Hinblick auf weitere Details etwa ob weitere Schuhe gekauft wurden und in Bezug auf die genaue Dauer des Einkaufs räumte der Zeuge Erinnerungslücken ein. Der Zeuge erkannte den Kassenbon (Anlage A 7) wieder und bestätigte im Übrigen weiter, dass die Art der Bezahlung auf Rechnung der Fa. S. von seinem Chef angekündigt worden war. Dies wiederum wird gestützt durch die Angaben des Zeugen B1. Weiter bestätigte er im Zusammenhang mit dem Datum des Bons, es habe sich um den 13. Dezember gehandelt. Schließlich werden die Angaben des Zeugen S2 auch in weiten Teilen durch die Angaben des Zeugen A. gestützt.
Der Zeuge erklärte, ebenso wie von der Arbeitgeberin bereits zu seiner vorprozessualen Befragung vorgetragen, er könne sich an den Herrn erinnern, an die Dame nicht mehr und beschrieb den Herrn mit schätzungsweise 40 und von kräftigerer Statur. Schließlich erkannte der Zeuge den Beteiligten zu 3. im Gerichtssaal auf Nachfrage wieder und erklärte, er sei sich sicher. Die Kammer hält diese Angabe des Zeugen und auch das Wiedererkennen entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3. nicht für wertlos. Zwar ist zutreffend, dass eine derartige Gegenüberstellung im Gerichtssaal, gerade wenn die zu erkennende Person als Beteiligter am Richtertisch sitzt, kritisch hinterfragt werden muss und nicht ohne weiteres hingenommen werden kann. Im Streitfall war die Sachlage jedoch so, dass sich der Beteiligte zu 3. ja unstreitig im A1 Shop aufgehalten hat und auch unstreitig dabei von seiner Lebensgefährtin begleitet worden war. Dass der Zeuge S2 den Beteiligten zu 3. daher wiedererkennt, verwundert keineswegs. Die Frage war nicht, ob der Beteiligte zu 3. anwesend war, sondern was dieser im Laden gemacht hat. Ebenso wenig ist unglaubwürdig, dass der Zeuge angibt, er könne den Beteiligten zu 3., nicht aber dessen Lebensgefährtin, wiedererkennen. Es ist für die Kammer im Grundsatz nachvollziehbar, dass der Zeuge sich an den Beteiligten zu 3. angesichts seiner Erscheinung leichter erinnert als an dessen Lebensgefährtin. Der Zeuge S2 hat in diesem Zusammenhang auch auf Nachfrage des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 3. nicht widersprüchlich dazu ausgesagt, ob er den Beteiligten zu 3. bereits vorher auf einem Bild gesehen hat. So hat dieser zunächst angegeben, über den Vorfall nichts in der Zeitung gelesen zu haben, aber freimütig eingeräumt, von diesem ein Bild in einem Onlineartikel gesehen zu haben. Zutreffend ist, dass dies die Erinnerung an die Person des Beteiligten zu 3. erleichtert haben mag. Angesichts dessen, dass sich dieser aber unstreitig in dem Geschäft aufgehalten hat, vermag die Kammer allein deshalb nicht zu erkennen, weshalb man der Angabe des Zeugen S2 keinen Glauben schenken kann. Im Übrigen ist es entgegen der Angabe des Beteiligten zu 3. in seiner Stellungnahme zur Beweisaufnahme nicht zutreffend, dass der Zeuge S2 in keinem der Artikel über den hier maßgeblichen Vorgang genannt worden ist. Eine Internetrecherche hat ergeben, dass der Online-Artikel im Hamburger Abendblatt, der im Anschluss an die Güteverhandlung im vorliegenden Verfahren veröffentlicht wurde, den Verkäufer, wenn auch nicht namentlich, erwähnte. Dort ist ausgeführt worden "Vorher hatte ein Verkäufer zwei Kunden beschrieben, bei denen es sich offensichtlich um S3 und seine Lebensgefährtin gehandelt haben könnte".
Der weitere Einwand, es könne ausgeschlossen werden, dass sich der Zeuge S2 angesichts der Vielzahl von Kunden konkret an das Aussehen des Beteiligten zu 3. erinnert haben könnte, greift aus eben jenem Grund ebenfalls nicht. Hinzu kommt, dass es sich bei dem streitigen Vorfall um einen äußerst ungewöhnlichen Vorfall und Einkauf gehandelt haben dürfte. Schließlich ist der Zeuge nach Angaben der Arbeitgeberin bereits im Sommer 2012 erstmalig befragt worden, was es nachvollziehbar erscheinen lässt, dass sich die Erinnerung schärft und erhalten blieb.
Der Zeuge S2 ist glaubwürdig. Es ist in keiner Weise erkennbar, dass der Zeuge ein persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätte. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge Herrn A. besonders gut privat kennt oder mit diesen privat verkehrt. Dass diese beiden Personen sich duzen, ist nach Auffassung der Kammer nicht so ungewöhnlich, wie vom Beteiligten zu 3. angenommen, gerade wenn man sich die Atmosphäre in einem Trendshop am S1 vor Augen führt. Die weiteren beteiligten Personen kennt der Zeuge offenkundig nicht. Auch im Übrigen besteht kein Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln, der seine Aussage sicher und erkennbar ohne übersteigerten Aufklärungseifer machte und auch Erinnerungslücken offen zugab, aber im Übrigen detailreich und widerspruchsfrei aussagte.
ee)
Die Zeugin B4 hat die Kammer hingegen nicht überzeugt. Diese hat zwar den Geschehensablauf anders geschildert als die übrigen Zeugen und die Darstellung des Beteiligten zu 3. gestützt, in dem sie bekundet hat, man habe sich in dem Geschäft aufgehalten, ohne Einkäufe zu tätigen, der Beteiligte zu 3. habe ein paar Jacken anprobiert, wobei es um die Curlinggruppe gegangen sei, man sei dann zusammen rausgegangen, habe Herrn P. getroffen und sei dann gemeinsam zum Auto gegangen.
Im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit der Zeugin ist allerdings - neben der verhältnismäßig knappen und wenig lebhaften Schilderung der Zeugin - von maßgeblicher Bedeutung, dass diese als Lebensgefährtin des Beteiligten zu 3. zum einen ein ganz wesentliches persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat und darüber hinaus, dass diese im Rahmen ihrer ersten außerprozessualen Befragung unstreitig (im Übrigen von ihr auch während der Zeugenbefragung im Gericht eingeräumt) die Unwahrheit gesagt hat. Im Rahmen der ersten Befragung durch die Arbeitgeberin teilte die Zeugin B4 unter anderem mit, sie sei am 14. Dezember 2011 nicht im A1 Store am S1 gewesen (was zutrifft), sie kenne diesen Store nicht, sie wisse lediglich, dass es einen in der X-Straße gebe. Letzteres war nicht zutreffend, da die Zeugin unstreitig im Store am S1 war. Die Kammer hält es für ausgeschlossen, dass eine derartige Angabe irrtümlich bzw. versehentlich erfolgt. Es spricht viel mehr dafür, dass die Zeugin im Rahmen der ersten Befragung in der Sicherheit, am 14. Dezember 2011 nicht am S1 gewesen zu sein, hinsichtlich der Frage eines Aufenthaltes "überhaupt" bzw. zu anderer Gelegenheit die Unwahrheit gesagt hat und damit eine Verdeckungsabsicht an den Tag gelegt hat. Die Bedeutung der Angelegenheit schließt es nach Auffassung der Kammer aus, dass der unstreitige Besuch im Store am S1 der Zeugin im Rahmen der ersten Befragung - auch wenn man von ihr angegebene private Probleme in die Erwägung einstellt - nicht erinnerlich ist, gerade wenn man berücksichtigt, dass der Aufenthalt im Schanzenviertel ungewöhnlich ist und sie ausdrücklich erwähnte, dass sie einen solchen Laden in der X-Straße kenne. Der Beteiligte zu 3. war zum ersten Anhörungsgespräch unter Darstellung des bis dahin ermittelten Sachverhalts eingeladen worden, ihm war mitgeteilt worden, dass es um kündigungsrelevante Vorgänge ging. Sowohl ihm als auch seiner Lebensgefährtin musste zum Zeitpunkt der Befragung klar gewesen sein, welche Bedeutung die Befragung hatte. In der Befragung ging es gerade um den Vorfall im A1 Store am S1.
ff)
Die Kammer hat keine Veranlassung gesehen, den Zeugen P. zusätzlich zu vernehmen. Dessen ursprünglich geplante Vernehmung war am Sitzungstag am 12. April 2013 aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich und nach Auffassung der Kammer auch nicht erforderlich. Der Zeuge P. hat unstreitig in seiner Befragung am 19. September 2012 zusammengefasst angegeben, den Beteiligten zu 3. und seine Lebensgefährtin getroffen zu haben, diese hätten keine Tüten bzw. Waren bei sich getragen, man habe sich auch über Sportkleidung unterhalten, wahrscheinlich für die Curling- oder Kegelsportgruppe. Diese Aussage hat die Kammer bei der Gesamtwürdigung zu Gunsten des Beteiligten zu 3. zugrunde gelegt. Sie schließt eine hohe Wahrscheinlichkeit der von der Arbeitgeberin vorgebrachten Geschehensvariante aber nicht aus. Eine maßgeblich entlastende und den Verdacht ausschließende Bedeutung hat die Angabe des Zeugen P., die im Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Anhörung unstreitig geblieben ist, jedoch nur dann, wenn dieser den Beteiligten zu 3. und seine Lebensgefährtin in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Verlassen des A1 Stores direkt nach dem in Frage stehenden gemeinsamen Besuch mit Herrn A. angetroffen hat. Dass dies so war, kann aber der Zeuge P. nicht bestätigen, da er den Besuch auch nach Angabe des Beteiligten zu 3. nicht unmittelbar mitbekommen hat und den Zeitpunkt auch nicht eindeutig festlegen kann. Eine entlastende Bedeutung der Angaben des Zeugen P. ergibt sich nur dann, wenn es sich bei dem Besuch des A1 Stores um einen einmaligen Besuch gehandelt hat. Diese Annahme allerdings setzt die Glaubwürdigkeit der Zeugin B4 voraus, die die Kammer gerade ablehnt.
Auch eine Vernehmung des Zeugen B3, dem Leiter der Curling-Sportgruppe, war nach Auffassung der Kammer entbehrlich. Die vorgetragenen von diesem gemachten Angaben lassen keinen sicheren Schluss darauf zu, ob die Erklärung des Beteiligten zu 3. für den Aufenthalt im A1 Store plausibel ist oder nicht. Auch nach den behaupteten Angaben des Zeugen B3 in der behaupteten vorprozessualen Befragung ist es nicht ausgeschlossen, dass der Beteiligte zu 3. sein Gespräch mit Herrn B3 nach eigenem Verständnis zum Anlass nahm, sich für Curling-Jacken zu interessieren und zu erkundigen. Die behaupteten Aussagen des Zeugen B3 hätten also keine Klarheit gebracht.
gg)
Insgesamt ergibt sich folgendes Bild:
Die Kammer ist zu der Überzeugung gelangt, das eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beteiligte zu 3. mit Herrn B1 im Zusammenhang mit dem Kauf der Trainingsanzüge eine nicht schriftlich fixierte "stille" Gutschrift zu Gunsten der Betriebssportgruppe und damit der Arbeitgeberin vereinbart hat und in Auflösung dieser Gutschrift auf Kosten der Firma S. im A1 Store Ware ersichtlich für den privaten Gebrauch eingekauft hat. Der private Zweck ergibt sich zum einen aus den von den Zeugen bekundeten Waren an sich, bestätigt durch die Angaben auf der Rechnung und dem Kassenbon und zum anderen daraus, dass eine betriebliche Verwendung der erworbenen Waren nicht ersichtlich und vorgebracht ist. Dabei handelte es sich um Ware im Wert von mehreren 100 EUR. Der genaue Wert der Ware ist für die kündigungsrechtliche Bewertung nicht entscheidend. Bereits der Einkauf an sich begründet im Übrigen einen dringenden Verdacht einer zumindest schweren Vertragsverletzung. Es ist kein Szenario denkbar, nach dem der Einkauf auf Kosten der Fa. S. zu privaten Zwecken (wenn er denn stattgefunden hat, wovon die Kammer mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeht), kündigungsrechtlich irrelevant wäre. Die Beweisaufnahme hat zwar nicht ergeben, dass die Zeugen A. und B1 dem Beteiligten zu 3. im Rahmen der Geschäftsbeziehung persönliche Vorteile versprochen haben und dies war auch nie von der Arbeitgeberin behauptet worden. Aber auch dann läge ein Kündigungsgrund vor. Die Kammer teilt die entsprechenden Bedenken des Betriebsrats nicht. Es ist kündigungsrechtlich eben nicht irrelevant und lediglich "kein schöner Vorgang", ein "Geschenk" der Fa. S. entgegenzunehmen. Auch die Entgegennahme von Vorteilen bzw. ein entsprechender Verdacht rechtfertigt die außerordentliche Kündigung "an sich". Geht man von einer hohen Wahrscheinlichkeit aus, dass dem Beteiligten zu 3. eine Gutschrift zu Gunsten der Betriebsportgruppe gewährt wurde, liegt ebenfalls eine schwere Vertragsverletzung vor bzw. ein darauf bezogener dringender Verdacht, da dieser Vermögensinteressen der Arbeitgeberin verletzt hätte. Die genaue Höhe der Gutschrift und die vorliegenden Diskrepanzen im Hinblick auf die Angaben zur Höhe der Gutschrift und den Wert des Einkaufs waren für die Kammer von nicht entscheidender Bedeutung. Ebenfalls schließt es den dringenden Verdacht nicht aus, dass die Gutschrift (vorsichtig formuliert) in buchhalterischer Weise ungewöhnlich behandelt worden ist. Dass ein Vorgang nicht ordnungsgemäß verläuft schließt ihn gerade nicht aus.
Die Kammer hält die Erklärung des Beteiligten zu 3. für seinen Aufenthalt im Store für eine Schutzbehauptung, die Beweisaufnahme hat sie nicht bestätigt, sondern die hohe Wahrscheinlichkeit für den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Ablauf. Der Beteiligte zu 3. hat darüber hinaus zunächst mit seiner Angabe im Rahmen seiner ersten Befragung, noch nie in dem Store am S1 gewesen zu sein, schlichtweg die Unwahrheit gesagt und dies in inhaltlicher Übereinstimmung mit der entsprechenden Angabe seiner Lebensgefährtin in deren ersten Befragung am Folgetag. Es ist völlig unglaubwürdig, dass er sich genau wie seine Lebensgefährtin nicht an den Besuch erinnern konnte, denn aufgrund der schriftlichen Einladung vom 22. August 2012 konnte er sich auf die erste Anhörung vorbereiten. Soweit der Beteiligte zu 3. angibt, es habe in dem Gespräch keine Veranlassung bestanden, darauf hinzuweisen, dass es einen gemeinsamen Besuch mit Herrn A. an einem anderen Tag gab, zumal dieser Besuch aus Sicht des Beteiligten zu 3. vollkommen ereignislos verlaufen sei, überzeugt dies nicht. Der Beteiligte zu 3. hat nämlich nicht nur unterlassen, auf einen gemeinsamen Besuch mit Herrn A. hinzuweisen (wozu natürlich keine Verpflichtung bestand, was aber gleichwohl eine Verdeckungsabsicht im Ansatz vermuten lässt), sondern vielmehr ausdrücklich - unwahr - ausgeführt, er sei noch nie in dem A1 Store am S1 gewesen.
Soweit der Beteiligte zu 3. ausführt, die Arbeitgeberin verschließe sich vollständig der Erkenntnis, dass mit zumindest gleicher Wahrscheinlichkeit von einer Bereicherungsabsicht des Zeugen A. auszugehen sei, folgt die Kammer dem ebenso wenig. Der Kammer ist nicht ersichtlich, wie angesichts der vorprozessualen und gerichtlichen Zeugenaussagen "mit zumindest gleicher Wahrscheinlichkeit" von einer Bereicherungsabsicht des Zeugen A. auszugehen ist. Belastbare Anhaltspunkte für eine solche existieren schlichtweg nicht. Die Tatsache, dass auf der Rechnung auch eine Kindergröße enthalten ist und der Zeuge A. eine Nichte hat, begründet keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, es sei in Wirklichkeit er gewesen, der den gesamten Einkauf vorgenommen hat.
4.
Die zur Wirksamkeit der außerordentlichen Verdachtskündigung erforderliche ernsthafte und hinreichende Aufklärung des Sachverhaltes, insbesondere die Anhörung des Beteiligten zu 3. hat stattgefunden. Dies ist angesichts des vorliegenden Sachverhaltes offenkundig und auch nicht in Abrede gestellt worden, so dass an dieser Stelle von weiteren detaillierten Ausführungen abgesehen wird.
5.
Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten gerechtfertigt.
a)
Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 32 ff).
b)
Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für den Beteiligten zu 3. erkennbar. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33). So liegt es hier. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Der bestehende dringende Verdacht hat das Vertrauen der Arbeitgeberin in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig beeinträchtigt.
c)
Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Einbeziehung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt. Für den Beteiligten zu 3. sprechen zwar dessen lange Betriebszugehörigkeit, seine Unterhaltspflichten sowie die Tatsache, dass vorangegangene Störungen des Arbeitsverhältnisses nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht vorgelegen haben. Dennoch überwiegt das Interesse der Antragstellerin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In Fällen von vermögensrelevanten Pflichtverletzungen bzw. einem entsprechenden dringenden Verdacht wiegt der eingetretene Vertrauensverlust in die Redlichkeit des Arbeitnehmers schwer. Dabei ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 3. im Rahmen seiner Tätigkeit als Spartenleiter der Betriebssportgruppe Fußball für die Beschaffung von Sportartikeln und Sportkleidung zuständig ist und dabei offenbar selbständig und unbeaufsichtigt Preisverhandlungen führt, wie der Erwerb der 52 Trainingsanzüge verdeutlicht. Die Arbeitgeberin hat daher ein erhebliches Interesse daran, dem Beteiligten zu 3. ohne jegliche Einschränkung dahingehend zu vertrauen, dass dieser keine Eigeninteressen verfolgt. Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber bei seinen Reaktionen auf Vermögensdelikte immer auch präventive Gesichtspunkte beachten muss und beachten darf. Dieses gesteigerte Beendigungsinteresse überwiegt aus gleichem Grund auch die möglichen kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft an der Beibehaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Funktion des Beteiligten zu 3. (vgl. hierzu APS/Linck 4. Auflage § 103 BetrVG Rn. 31).
6.
Die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. hat auch nicht wegen Versäumung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu unterbleiben. Die Beklagte hat die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
a)
Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Diese Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat.
§ 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Anspruch oder Recht verwirkt, wenn der Berechtigte längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch den Eindruck erweckt hat, er wolle das Recht nicht mehr geltend machen, sein Vertragspartner sich auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand eingestellt hat und es ihm deshalb nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf das verspätete Begehren des Berechtigten zu berufen. Ziel des § 626 Abs. 2 BGB ist es demnach, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob ein Kündigungsberechtigter einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 445/04 - Rn. 34).
Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und auch den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Denn es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des "Vorfalls", der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Insoweit gehört es auch zu den maßgeblichen Umständen, die vom Kündigungsberechtigten zu ergründen und festzustellen sind, mögliche Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG 17. März - 2 AZR 245/04 - Rn. 35).
Allerdings soll die zeitliche Begrenzung des § 626 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des Sachverhalts oder hinreichende Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, so beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Die Ausschlussfrist ist nur so lange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere, umfangfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (BAG 17. März - 2 AZR 245/04 - Rn. 36).
Der Drei-Tages-Zeitraum, der dem Betriebsrat bei seiner Entscheidung über den Zustimmungsantrag zur Verfügung steht, hemmt nicht den Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Will der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht nicht verlieren, muss er daher innerhalb der Ausschlussfrist auch das Verfahren auf Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht einleiten (APS/Linck 4. Auflage § 103 BetrVG Rn. 22).
b)
Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat die Arbeitgeberin die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
Diese Frist begann mit dem letzten Anhörungsgespräch des Beteiligten zu 3. am 1. Oktober 2012. Das vorliegende Verfahren wurde am 11. Oktober 2012 und daher binnen zwei Wochen, gerechnet ab diesem Zeitpunkt, eingeleitet. Bis zum 1. Oktober 2012 hat die Antragstellerin mit der gebotenen Eile den Kündigungssachverhalt ermittelt, verschiedene beteiligte Personen und insbesondere den Beteiligten zu 3. sowie dessen Lebensgefährtin mehrfach angehört und ist insbesondere den vom Beteiligten zu 3. in den Anhörungen angegebenen möglichen Geschehensabläufen zulässigerweise nachgegangen.
Die Kammer hat keinen Anlass, davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin (oder deren kündigungsberechtigten Vertreter) vor dem 27. Juni 2012 die erste Information erhalten hat bzw. haben, die Auslöser der anschließenden Ermittlungen war, was ggfs. dann gegen die Zügigkeit der anschließenden Ermittlungen spräche. Zwar hat der Beteiligte zu 3. bestritten, die Anzeige gegenüber Herrn B2 durch Herrn D. am 27. Juni 2012 erfolgte. Begründet hat der Beteiligte zu 3. dies damit, dass der 27. Juni 2012 ein Mittwoch gewesen sei, er bestreite, dass sich Herr B2 am 27. Juni in Hamburg aufgehalten hat, außerhalb der Jour Fix-Termine mit dem Betriebsrat an jedem zweiten Mittwoch halte sich Herr B2 in Ort B5 auf. Es ist nach diesem Einwand durch die Arbeitgeberin unwidersprochen vorgetragen worden, dass diese erste Information telefonisch erfolgte, Herr B2 hielte sich zum Zeitpunkt des Telefonates mit Herrn D. in Hamburg auf, konkreter Anlass seines Aufenthaltes in Hamburg sei die persönliche Information der CTH- Führungskräfte sowie die Teilnahme an der Betriebsversammlung der E1 GmbH, die um 15:00 Uhr begann. Diese Angaben bezogen sich auf den 27. Juni 2012 und wurden vom Beteiligten zu 3. nicht mehr in Abrede gestellt. Das nicht stattgefundene Routinegespräch stand der Annahme, Herr B2 habe sich in nicht Hamburg befunden, also nicht mehr entgegen. Im Übrigen kam es auf den Aufenthaltsort nicht mehr an, nachdem die Information telefonisch erfolgte.
Soweit der Beteiligte zu 3. einwendet, darüber hinaus habe Herr D. den Vorsitzenden der Gruppengeschäftsführung E2 persönlich über die angeblichen Vorgänge um die Lieferung von Jogginganzügen in Kenntnis gesetzt, dies müsse vor dem 27. Juni 2012 geschehen sein, da Herr D. zuerst Herrn E2 informiert haben dürfte, handelt es sich offenkundig um eine Vermutung ins Blaue hinein. Unstreitig fand am 28. Juni 2012 ein Telefongespräch zwischen Herrn E2 und D. statt, dieser wiederholte dabei die Informationen, die er bereits Herrn B2 mitgeteilt hatte. Dass dies vorher geschehen sein soll, kann die Kammer nicht erkennen.
Die anschließenden Ermittlungen sind mit der gebotenen Zügigkeit vorgenommen worden. Es ist zulässig und im Streitfall nachvollziehbar, dass die Arbeitgeberin die Ermittlungen durch eine externe Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat durchführen lassen. Die Beauftragung ist zügig erfolgt. Zwar ist die erste Anhörung des Beteiligten zu 3. erst am 23. August 2012 vorgenommen worden. Hierfür bestanden aber nachvollziehbare Gründe. Es bestand nämlich zunächst Veranlassung, den recht vagen Erstinformationen nachzugehen und zu überprüfen, ob an diesen überhaupt etwas dran sein konnte. Hierfür war es unerlässlich, Herrn A. zu vernehmen, der aber zunächst bis zum 1. August 2012 im Urlaub war. Nach Beendigung dessen Urlaubs fand zügig seine erste Befragung statt am 3. August 2012, am 9. August 2012 die Befragung von Herrn B1, anschließend weitere Hintergrundrecherchen und Informationen der Antragstellerin. Bei dem zeitlichen Ablauf ist insgesamt zu berücksichtigen, dass die Ermittlungen über eine externe Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erfolgten und Vernehmungen von Personen notwendig waren, die wiederum bei einer weiteren Gesellschaft beschäftigt sind, was bei der terminlichen Planung zu Einschränkungen führt. Auch die weitere anschließende Durchführung der Ermittlungen erfolgte nicht schleppend. Nach der ersten Vernehmung des Beteiligten zu 3. und dessen Lebensgefährtin waren weitere Aufklärungen notwendig, die zeitnah durchgeführt wurden. Insgesamt konnte der Beteiligte zu 3. zweifellos erkennen, dass die Antragstellerin den Vorfall nicht auf sich beruhen lassen werde. Auch vor dem Hintergrund des Schutzzweckes des § 626 Abs. 2 BGB, dem Kündigungsempfänger möglichst frühzeitig Gewissheit zu verschaffen, ob der Kündigungsgegner einen Vorfall zum Anlass für eine fristlose Kündigung nehmen will (BAG 12. April 2004 - 2 AZR 255/04 - BAGE 114, 264) war die Antragstellerin nicht zu einer früheren Kündigung gehalten.
6.
Die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) hat auch nicht deshalb zu unterbleiben, weil der Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) nicht ordnungsgemäß angehört hat.
Das Verfahren nach § 103 BetrVG verlangt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat seine Kündigungsabsicht, die Angaben zur Person des zu kündigenden Betriebsratsmitglieds und die Gründe für die Kündigung mitteilt. Hierbei ist der Betriebsrat über alle Gesichtspunkte zu unterrichten, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung veranlassen. Nur wenn der Betriebsrat die konkreten Tatsachen kennt, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützen will, kann er die Wirksamkeit einer Kündigung beurteilen und hierzu sachgerecht Stellung nehmen.
In Ansehung dieser Gründe ist die Mitteilung an den Beteiligten zu 2. vom 8. Oktober 2012 (Anlage 11, Blatt 53 ff. der Akte), mit der er um Zustimmung zur Kündigung gebeten worden ist, ordnungsgemäß erfolgt. In dem Schreiben sind alle maßgeblichen Tatsachen enthalten, auf die die Arbeitgeberin die außerordentliche Kündigung stützt. Einwendungen sind insoweit auch nicht vorgebracht worden.
7.
Der Sachvortrag der Arbeitgeberin im Schriftsatz vom 30. April 2013 ist bei der Entscheidungsfindung gem. §§ 80 Abs. 2, 46 ArbGG iVm. § 296 a ZPO nicht berücksichtigt worden, da er nach Schluss der mündlichen Anhörung vorgebracht wurde. Eine Wiedereröffnung der am 11. April 2013 geschlossenen Verhandlung ist unter Beachtung der Anforderungen des § 156 Abs. 2 ZPO nicht geboten.
8.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG).
Verkündet am 22.05.2013
