10.01.2017 · IWW-Abrufnummer 191103
Landessozialgericht Schleswig-Holstein: Beschluss vom 04.11.2016 – L 5 KR 162/16 B ER
Zur Abgrenzung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von einer selbständigen Tätigkeit bei einer Altenpflegerin, die für mehrere Auftraggeber tätig ist und sich zu einer umfassenden Haftung für durch sie verusachte Schäden verpflichtet hat.
Landessozialgericht Schleswig-Holstein
Beschl. v. 04.11.2016
Az.: L 5 KR 162/16 B ER
In dem Beschwerdeverfahren
xxx
hat der 5. Senat des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts am 4. November 2016 in Schleswig durch
den Vorsitzenden Richter am Landessozialgericht _____,
die Richterin am Landessozialgericht ________ und
die Richterin am Sozialgericht ___________
beschlossen:
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Soziallsgschgerichts Schleswig vom 26. Juli 2016 aufgehoben.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. März 2016 wird hinsichtlich des die Beigeladene zu 3) betreffenden Betrages von 26.198,95 EUR angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens für beide Instanzen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 8.732,98 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine Beitragsforderung der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin betreibt ein Altenpflegeheim mit 25 Pflegeplätzen in F________. Von März 2012 bis Dezember 2014 war bei ihr die Beigeladene zu 3), eine examinierte Pflegekraft, mit mehreren Monaten Unterbrechung tätig. Die im Januar 2014 beantragte Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung als selbstständig Tätige lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 11. Mai 2015 mit der Begründung ab, dass die von der Beigeladenen zu 3) seit 15. September 2009 ausgeübte selbstständige Tätigkeit nicht zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung führe, weil sie nicht auf Dauer und im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig sei.
Vom 7. September 2015 bis 18. Januar 2016 führte die Antragsgegnerin für den Prüfzeitraum März 2012 bis Dezember 2014 bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV durch. Dabei kam sie zu der Einschätzung, dass die Beigeladene zu 3) während ihrer Tätigkeiten für die Antragstellerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Mit Bescheid vom 8. März 2016 nahm sie nach vorheriger Anhörung eine entsprechende Feststellung vor, forderte Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 26.198,95 EUR und erläuterte die Zusammensetzung dieses Betrages in der Anlage des Bescheides. Im gleichen Bescheid stellte sie auch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung einer weiteren Pflegekraft fest. Dies ist Gegenstand des Verfahrens L 5 KR 161/16 B ER. Die Entscheidung über die Versicherungspflicht, so die Antragsgegnerin, sei nach Aktenlage erfolgt, da die Fragebögen durch die Antragstellerin nicht eingesandt worden seien. Eine Eingliederung der Pflegekräfte in den Betrieb der Antragstellerin sei erfolgt. Einem Unternehmerrisiko seien sie nicht ausgesetzt gewesen und sie hätten auch über keinen Entscheidungsspielraum verfügt. Im Bescheid vom 11. Mai 2015 sei eine versicherungsrechtliche Beurteilung nicht erfolgt. Es sei darin vielmehr geregelt, dass die Beigeladene zu 3) als Selbstständige nicht nach § 2 Nr. 9 SGB VI der Rentenversicherungspflicht kraft Gesetzes unterliege.
Hiergegen erhob die Antragstellerin Widerspruch und beantragte dessen aufschiebende Wirkung. In dem Bescheid sei eine konkrete Subsumtion nicht erfolgt, sondern vielmehr eine Darstellung der Rechtsansichten. Im Befreiungsverfahren sei die Antragsgegnerin noch von der Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 3) ausgegangen. Mit Bescheid vom 3. Mai 2016 lehnte die Antragsgegnerin die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 8. März 2016 ab.
Die Antragstellerin hat am 13. Mai 2016 beim Sozialgericht Schleswig die Anordnung der Aussetzung der Vollziehung beantragt und auf ihre Begründung im Widerspruchsverfahren hingewiesen. Die Beigeladene zu 3) sei weisungsfrei tätig gewesen. Vielmehr habe sie als einzige examinierte Kraft während ihrer Schicht Anweisungen an andere Pflegekräfte gegeben. Außerdem sei sie in dem hier maßgebenden Zeitraum für andere Auftraggeber tätig gewesen, und zwar in einem solchen Umfang, dass sie nicht vorrangig bei der Antragstellerin tätig gewesen sei. Dazu hat die Antragstellerin Abrechnungen der Beigeladenen zu 3) mit den jeweiligen Pflegeheimen einschließlich der Antragstellerin vorgelegt. Ihre fehlende Weisungsunterworfenheit sei auch daran deutlich geworden, dass die von ihr formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Grundlage der Tätigkeit gewesen seien. Das vereinbarte Gehalt liege weit über dem von Beschäftigten als Pflegerinnen, woran deutlich werde, dass die Beteiligten eine selbstständige Tätigkeit gewollt hätten. Sie habe auch nicht an Qualitätszirkeln und Mitarbeiterbesprechungen teilgenommen und sei durch eine andere Dienstkleidung von diesen zu unterscheiden gewesen. Ihr Unternehmerrisiko habe darin gelegen, keine Folgeaufträge zu erhalten. Zwar habe die für die Beigeladene zu 3) zuständige Einzugstelle einer Ratenzahlung zugestimmt, verlange hierfür jedoch Zinsen, so dass eine Aussetzung der Vollziehung schon deshalb notwendig sei. Außerdem beeinträchtigten die Raten von monatlich 903,41 EUR sie in ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Die Antragsgegnerin hat zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides verwiesen. Sie wiederholt, dass eine Entscheidung nur nach Aktenlage möglich gewesen sei, da die Antragstellerin die Fragebögen zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht übersandt habe. Für ein unternehmerisches Handeln ergebe sich bezüglich der Tätigkeit der Altenpflegerin kein Anhalt. Eine unbillige Härte sei nicht zu erkennen, hilfsweise beantrage sie, die Antragsgegnerin, dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens mit der Auflage der Verzinsung in Höhe von 4 v. H. zu entsprechen.
Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 26. Juli 2016 den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, es bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Die von der Beigeladenen zu 3) erbrachten Leistungen hätten dem Geschäftszweck der Antragstellerin entsprochen, die Abrechnung sei durch diese erfolgt und eine einzelvertragliche Beziehung zu den Pflegenden habe nicht vorgelegen. Für die Heimbewohner sei eine selbstständige Leistungserbringung durch die Beigeladene zu 3) nicht erkennbar gewesen. Hilfs- und Betriebsmittel habe die Antragstellerin gestellt. Die Beigeladene zu 3) sei auch ausreichend intensiv in die Arbeitsorganisation der Antragstellerin, d. h. in den Arbeitsablauf des Heimes, eingegliedert gewesen. Es sei davon auszugehen, dass sie in die Dienstplanabstimmungen einbezogen gewesen sei. Eine zeitlich freie Einteilung ohne Einbindung in den Heimbetrieb sei nicht denkbar. Auch die Anleitung der ungelernten Pflegekräfte sei ein starkes Indiz für eine Eingliederung. Für eine Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 3) spreche hingegen, dass sie für weitere Auftraggeber pflegerisch tätig gewesen sei, eine höhere Bezahlung als die fest angestellten Arbeitnehmer erhalten und über eine eigene Berufshaftpflichtversicherung verfügt habe. Ein Unternehmerrisiko sei nicht zu erkennen. Aus dem Bescheid vom 11. Mai 2015 ließen sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides nicht begründen. Adressatin des Bescheides sei allein die Beigeladene zu 3), nicht jedoch die Antragstellerin. Außerdem liege der Bescheid zeitlich nach dem hier streitigen Zeitraum. Eine unbillige Härte in der Form eines Schadens, der auch durch eine spätere Rückzahlung nicht ausgeglichen werden könne, sei nicht ersichtlich.
Gegen den ihr am 29. Juli 2016 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, eingegangen beim Sozialgericht Schleswig am 29. August 2016. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, dass allein aus der Übereinstimmung der beiden Geschäftszweige von Antragstellerin und Beigeladenen zu 3) nicht auf ein Beschäftigungsverhältnis geschlossen werden könne. Die Beigeladene zu 3) sei durchaus für die Bewohner durch ihre Arbeitskleidung und ihr Namensschild als externe selbstständig tätige Kraft erkennbar gewesen. Sie sei weisungsbefugt gewesen und nicht weisungsgebunden. Zudem habe sie ihre eigenen Einmalhandschuhe, ihr eigenes Stethoskop und ihr eigenes Blutdruckmessgerät sowie in Teilen auch eigene Verbandsmittel genutzt. Sie habe sich natürlich in ihrer Tätigkeit den Dienstzeiten anpassen müssen, wie jeder selbstständige Handwerker, der Arbeiten in einem Betrieb ausübe.
Die Antragsgegnerin sieht sich durch den angefochtenen Beschluss in ihrer Auffassung bestätigt. Soweit als eigene Betriebsmittel Einmalhandschuhe, Stethoskop, Blutdruckmessgerät und Verbandsmittel erwähnt würden, stellten diese kein wesentliches Betriebskapital dar.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Beschluss hat der Senat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beitragsbescheides. Auf der Grundlage der vorliegenden Ermittlungsergebnisse kann jedenfalls nach dem derzeitigen Stand nicht davon ausgegangen werden, dass die Beitragsforderung begründet ist.
Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ein solcher Fall liegt hier gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG vor.
Für die Prüfung des Gerichts nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG gelten grundsätzlich dieselben Grundsätze wie für die entsprechende Entscheidung der Verwaltung (z. B. Beschluss des Senats vom 4. April 2011 - L 5 KR 117/10 B ER). Nach § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG soll eine Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist der Senat der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erfüllt sind.
Die rechtlichen Grundsätze für die Beitragspflicht zur Sozialversicherung stellt das Sozialgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend dar. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist die Beschäftigung als Grundlage der Beitragspflicht die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für die Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Beschäftigter ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit erfordert die Eingliederung in den Betrieb und damit die Unterordnung unter das vor allem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassende Weisungsrecht des Arbeitgebers. Das Weisungsrecht kann zwar erheblich eingeschränkt sein, vollständig entfallen darf es jedoch nicht. Die Beschäftigung setzt eine fremdbezogene Tätigkeit voraus, die Dienstleistung muss also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung eines Betriebes aufgehen. Dies hat vor allem bei der Verrichtung von Diensten höherer Art Bedeutung und bei solchen Tätigkeiten, die wie z. B. die qualifizierte Pflegetätigkeit weitgehend eigenverantwortlich ausgeübt werden. Hier wandelt sich die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit um in eine so genannte funktionsgerecht dienende Teilnahme am fremdvorgegebenen Arbeitsprozess. Die Arbeitnehmereigenschaft der Pflegekräfte bestimmt sich also danach, ob sie in eine fremdvorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert waren. Um diese Feststellung zu treffen, bedarf es einer Interpretation unter Berücksichtigung der gesamten individuellen Umstände. Wenn ein Weisungsrecht in diesem Sinne nicht vorhanden ist, die Pflegekraft ihre Tätigkeit im Rahmen einer selbst vorgegebenen Arbeitsorganisation verrichten kann oder wenn sie sich nur in die von ihr selbst vorgegebene Ordnung des Betriebes einfügt, liegt keine abhängige, sondern eine selbstständige Tätigkeit vor, die regelmäßig durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74; Urteil des Senats vom 26. Mai 2011 - L 5 KR 41/10). Die besondere Bedeutung der Weisungsunterworfenheit und die Eingliederung in eine fremdvorgegebene Arbeitsorganisation ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV.
Die Kriterien für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gegeneinander abzuwägen. Jedes der Kriterien hat dabei lediglich indizielle Wirkung. Eine besondere Bedeutung kann dabei die Tatsache erlangen, dass ein Mitarbeiter über ein überragendes Fachwissen verfügt, so dass ihm faktisch keine Weisungen erteilt werden können (BSG, Urteil vom 14. Dezember 1999 - B 2 U 48/98 R). Die Abgrenzung, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorgelegen hat, ist ausgehend von der Rechtslage vorzunehmen, die zwischen den Beteiligten des Arbeitsprozesses bestanden hat.
Maßgeblich sind die Vertragsvereinbarungen oder, wenn solche nicht getroffen worden sind, der weitere rechtliche Rahmen, innerhalb dessen die Arbeiten verrichtet worden sind. Eine im Widerspruch hierzu stehende tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten des Arbeitsprozesses gehen der insoweit nur formalen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Andererseits ist es unerheblich, wenn eine Rechtsposition tatsächlich nicht ausgelebt worden ist, solange sie nicht wirksam abbedungen ist. Entscheidend ist hierbei auf die jeweilige Rechtsmacht der am Arbeitsprozess Beteiligten abzustellen.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat der Senat mehrere Entscheidungen (vgl. Urteil a.a.O.; 24. März 2011 - L 5 KR 48/09, 29. Oktober 2008 - L 5 KR 35/08; 5. September 2013 - L 5 KR 124/11) darüber getroffen, ob Pflegekräfte in Pflegeeinrichtungen beitragspflichtig oder selbstständig tätig waren. Dabei hat er in diesen Entscheidungen, wie auch in anderen Entscheidungen zur Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von einer Selbstständigkeit, in Übereinstimmung mit der überwiegenden sozialgerichtlichen Rechtsprechung die jeweiligen Indizien, die für oder gegen eine selbstständige bzw. abhängige Beschäftigung sprechen, gegeneinander abgewogen. Diese Abwägung führt hier nach der im einstweiligen Rechtsschutz grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung und der nur unvollständigen Sachaufklärung durch die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsbescheides bestehen und deshalb die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist.
Hinsichtlich der unvollständigen Sachaufklärung verweist die Antragsgegnerin zwar darauf, dass ihr die Antragstellerin die an sie übersandten Fragebögen nicht zurückgeschickt habe. Warum die Antragsgegnerin die Beigeladene zu 3) jedoch nicht selbst zur Aufklärung des Sachverhaltes herangezogen hat, erschließt sich dem Senat nicht. Insoweit bestimmt § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X eindeutig, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat (sog. Untersuchungsgrundsatz). Dieser Untersuchungsgrundsatz besteht neben den Mitwirkungsobliegenheiten der Beteiligten, wird durch diese jedoch nicht ausgeschlossen.
Allerdings sind den bisherigen Ermittlungsergebnissen bereits Indizien zu entnehmen, die für eine Beschäftigung der Beigeladenen zu 3) sprechen. So war diese in den Arbeitsprozess bzw. Dienstzeitplan der Antragstellerin eingegliedert. Andererseits ist es häufig so, dass Dienstleistungen für Auftraggeber auch im Verhältnis einer freien Mitarbeit sich solchen Zwängen unterwerfen müssen, ohne dass dies die Tätigkeit zu einer sozialversicherungspflichten Beschäftigung macht. Andernfalls wäre eine sinnvolle Auftragserledigung nicht möglich, etwa wenn die Tätigkeit außerhalb der Geschäftszeiten liegt. Entsprechend verhält es sich bei Dienstleistungen, die sich naturgemäß an die Struktur des Betriebes anpassen müssen, in dem sie verrichtet werden. Inwieweit die Leistungserbringung unter Verwendung eigener und fremder Hilfs- und Betriebsmittel tatsächlich erfolgte, ist hier nicht ausreichend geklärt. Die zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) geschlossenen Vereinbarung sieht insoweit in § 4 vor, dass Material von der Antragstellerin zu stellen ist. Im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin vor, dass Materialien wie Einmalhandschuhe, Stethoskop oder Blutdruckmessgerät von der Beigeladenen zu 3) eingebracht wurden. Soweit die Antragsgegnerin diesen Umstand als unbedeutend ansieht, verkennt sie, dass es bei Dienstleistungen wie hier in der Pflege regelmäßig nicht zum Einsatz wesentlichen Betriebskapitals kommt. Ebenfalls ungeklärt ist, inwieweit die Beigeladene zu 3) in Dienstabsprachen eingebunden wurde. Hier trägt die Antragstellerin, von der Antragsgegnerin unwidersprochen, vor, dass die Beigeladene zu 3) an Dienstbesprechungen und Qualitätszirkeln nicht teilgenommen habe. Dies stellt ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit dar. Auch wie die Dokumentation und die Übergabe bei Schichtwechsel im Einzelnen durchgeführt wurde, ist durch die Antragsgegnerin nicht ermittelt worden.
Wesentliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist hingegen das Vorliegen eines Unternehmerrisikos. Ein solches liegt allerdings entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht darin, dass Folgeaufträge nach Abschluss einer Tätigkeit ausbleiben können. Einem solchen Risiko ist auch der Arbeitnehmer nach Beendigung einer Beschäftigung ausgesetzt. Unternehmerrisiko bedeutet vielmehr, dass der Auftragnehmer sich der Gefahr aussetzt, nicht nur keine Einnahmen zu erzielen, sondern mit Ausgaben belastet zu sein, die von den Einnahmen nicht getragen werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eingesetztes Kapital nicht durch eine entsprechende Einnahme kompensiert wird. Ein Unternehmerrisiko kann darüber hinaus auch darin liegen, dass durch vertragliche Bestimmungen ein erhöhtes Kostenrisiko entsteht. Das ist hier im Falle der Beigeladenen zu 3) der Fall. Denn sie hatte sich in § 12 der mit der Antragstellerin geschlossenen Vereinbarung zu einer uneingeschränkten Haftung dem Auftraggeber gegenüber für von ihr verursachte Schäden verpflichtet. Eine solche uneingeschränkte Haftungsverpflichtung geht weit über die eines Arbeitnehmers hinaus, der grundsätzlich erst bei mittlerer Fahrlässigkeit und dann auch nur anteilsmäßig zur Schadensersatzpflicht seinem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet ist (vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015, § 59 Rz. 37 ff.). Diese von der Beigeladenen zu 3) der Antragstellerin gegenüber eingegangene Verpflichtung hatte zur Folge, dass sie nicht nur das Risiko eines Verdienstausfalles bei Krankheit oder Verhinderung trug, sondern sie gegebenenfalls sogar höhere Kosten für einen Schadensersatz zu tragen hatte, als sie selbst als Gewinn aus der Auftragsannahme erzielen konnte. Derartige Regelungen sind mit einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis nicht vereinbar (so ausdrücklich Urteil des Senats vom 23. Juni 2016 - L 5 KR 61/15 und Beschluss vom 10. Oktober 2016 - L 5 KR 156/16 B ER).
In den oben zitierten Entscheidungen zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer abhängigen Beschäftigung bei Pflegekräften hat der Senat zudem sehr wesentlich darauf abgestellt, ob die Pflegekräfte neben der streitgegenständlichen Tätigkeit auch für andere Auftraggeber in nicht geringem Umfang tätig waren und kam in den zitierten Entscheidungen aufgrund dessen überwiegend zu der Einschätzung einer selbstständigen Pflegetätigkeit. Dass die Beigeladene zu 3) von März 2012 bis Dezember 2014 in nicht unerheblichem Umfang für andere Pflegeheime tätig war, beweisen die von der Antragstellerin vorgelegten Abrechnungsunterlagen der Beigeladenen zu 3), aus denen sich ergibt, dass diese in ständigem Wechsel für mehr als sieben Pflegeeinrichtungen und in einem sehr weiten räumlichen Umkreis (F________, S_______________, Fa______ bei Sa_______, G_________) tätig war.
Selbst wenn dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2014 mit der Ablehnung der Befreiung von der Versicherungspflicht als Selbstständiger keine rechtliche Bedeutung zukommt, so hat die Antragsgegnerin doch damit deutlich gemacht, und dies im Bescheid auch ausdrücklich ausgesprochen, dass sie in dem Verfahren von einer selbstständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 3) aufgrund des von ihr vorgelegten Fragebogens über ihre Pflegetätigkeit ausgegangen war.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt der Vereinbarung eines Stundenlohnes, der über dem der Beschäftigten lag, ebenso wie die "vereinbarte" Freiberuflichkeit der Beigeladenen zu 3) und der Ausschluss von Lohnfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfalle keine eigenständige Indizbedeutung für die Bewertung als selbstständige Tätigkeit zu. Insoweit folgt der Senat der Einschätzung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Beschluss, dass insoweit die Entscheidung darüber, ob eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit vorliegt, grundsätzlich der Bestimmung der Beteiligten entzogen ist und sich allein nach dem Gesetz richtet. Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht und steht auch nicht mittelbar dadurch zur Disposition der am Geschäftsleben Beteiligten, dass diese durch die Bezeichnung ihrer vertraglichen Beziehungen über den Eintritt oder Nichteintritt sozialrechtlicher Rechtsfolgen verfügen können. Allerdings ist diesen Regelungen der Wille der Beteiligten zu entnehmen, eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 3) bei der Antragstellerin zu vereinbaren. Der Wille der Vertragsparteien erhält jedenfalls dann Bedeutung, wenn sich die Zuordnung nicht aus objektiven Kriterien ergibt und die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Beziehung gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung spricht (BSG SozR 3-2200 § 1227 Nr. 17; Bayerisches LSG, Urteil vom 21. Dezember 2004 - L 5 KR 210/03).
Vor diesem Hintergrund war die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid vom 8. März 2016 hinsichtlich der Beigeladenen zu 3) anzuordnen. Für die Anordnung einer Verzinsung, die hilfsweise von der Antragsgegnerin beantragt wird, vermag der Senat keine Grundlage zu erkennen. § 86a Abs. 3 Satz 4 SGG, den die Antragsgegnerin in Bezug nimmt, sieht eine Verzinsung, jedenfalls ausdrücklich, nicht vor und richtet sich überdies an die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder die über den Widerspruch zu entscheiden hat. Die Antragsgegnerin selbst hat auch keinen Grund dafür angegeben, warum eine Verzinsung ausgesprochen werden soll.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 154 VwGO.
Bei der Festsetzung des Streitwerts geht der Senat, ebenso wie das Sozialgericht, davon aus, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen einen Beitragsbescheid, das allein zum Zwecke des Zahlungsaufschubs geführt wird, der Streitwert auf ein Drittel des Hauptsacheverfahrens festzusetzen ist.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).
Beschl. v. 04.11.2016
Az.: L 5 KR 162/16 B ER
In dem Beschwerdeverfahren
xxx
hat der 5. Senat des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts am 4. November 2016 in Schleswig durch
den Vorsitzenden Richter am Landessozialgericht _____,
die Richterin am Landessozialgericht ________ und
die Richterin am Sozialgericht ___________
beschlossen:
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Soziallsgschgerichts Schleswig vom 26. Juli 2016 aufgehoben.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. März 2016 wird hinsichtlich des die Beigeladene zu 3) betreffenden Betrages von 26.198,95 EUR angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens für beide Instanzen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 8.732,98 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine Beitragsforderung der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin betreibt ein Altenpflegeheim mit 25 Pflegeplätzen in F________. Von März 2012 bis Dezember 2014 war bei ihr die Beigeladene zu 3), eine examinierte Pflegekraft, mit mehreren Monaten Unterbrechung tätig. Die im Januar 2014 beantragte Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung als selbstständig Tätige lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 11. Mai 2015 mit der Begründung ab, dass die von der Beigeladenen zu 3) seit 15. September 2009 ausgeübte selbstständige Tätigkeit nicht zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung führe, weil sie nicht auf Dauer und im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig sei.
Vom 7. September 2015 bis 18. Januar 2016 führte die Antragsgegnerin für den Prüfzeitraum März 2012 bis Dezember 2014 bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV durch. Dabei kam sie zu der Einschätzung, dass die Beigeladene zu 3) während ihrer Tätigkeiten für die Antragstellerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Mit Bescheid vom 8. März 2016 nahm sie nach vorheriger Anhörung eine entsprechende Feststellung vor, forderte Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 26.198,95 EUR und erläuterte die Zusammensetzung dieses Betrages in der Anlage des Bescheides. Im gleichen Bescheid stellte sie auch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung einer weiteren Pflegekraft fest. Dies ist Gegenstand des Verfahrens L 5 KR 161/16 B ER. Die Entscheidung über die Versicherungspflicht, so die Antragsgegnerin, sei nach Aktenlage erfolgt, da die Fragebögen durch die Antragstellerin nicht eingesandt worden seien. Eine Eingliederung der Pflegekräfte in den Betrieb der Antragstellerin sei erfolgt. Einem Unternehmerrisiko seien sie nicht ausgesetzt gewesen und sie hätten auch über keinen Entscheidungsspielraum verfügt. Im Bescheid vom 11. Mai 2015 sei eine versicherungsrechtliche Beurteilung nicht erfolgt. Es sei darin vielmehr geregelt, dass die Beigeladene zu 3) als Selbstständige nicht nach § 2 Nr. 9 SGB VI der Rentenversicherungspflicht kraft Gesetzes unterliege.
Hiergegen erhob die Antragstellerin Widerspruch und beantragte dessen aufschiebende Wirkung. In dem Bescheid sei eine konkrete Subsumtion nicht erfolgt, sondern vielmehr eine Darstellung der Rechtsansichten. Im Befreiungsverfahren sei die Antragsgegnerin noch von der Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 3) ausgegangen. Mit Bescheid vom 3. Mai 2016 lehnte die Antragsgegnerin die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 8. März 2016 ab.
Die Antragstellerin hat am 13. Mai 2016 beim Sozialgericht Schleswig die Anordnung der Aussetzung der Vollziehung beantragt und auf ihre Begründung im Widerspruchsverfahren hingewiesen. Die Beigeladene zu 3) sei weisungsfrei tätig gewesen. Vielmehr habe sie als einzige examinierte Kraft während ihrer Schicht Anweisungen an andere Pflegekräfte gegeben. Außerdem sei sie in dem hier maßgebenden Zeitraum für andere Auftraggeber tätig gewesen, und zwar in einem solchen Umfang, dass sie nicht vorrangig bei der Antragstellerin tätig gewesen sei. Dazu hat die Antragstellerin Abrechnungen der Beigeladenen zu 3) mit den jeweiligen Pflegeheimen einschließlich der Antragstellerin vorgelegt. Ihre fehlende Weisungsunterworfenheit sei auch daran deutlich geworden, dass die von ihr formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Grundlage der Tätigkeit gewesen seien. Das vereinbarte Gehalt liege weit über dem von Beschäftigten als Pflegerinnen, woran deutlich werde, dass die Beteiligten eine selbstständige Tätigkeit gewollt hätten. Sie habe auch nicht an Qualitätszirkeln und Mitarbeiterbesprechungen teilgenommen und sei durch eine andere Dienstkleidung von diesen zu unterscheiden gewesen. Ihr Unternehmerrisiko habe darin gelegen, keine Folgeaufträge zu erhalten. Zwar habe die für die Beigeladene zu 3) zuständige Einzugstelle einer Ratenzahlung zugestimmt, verlange hierfür jedoch Zinsen, so dass eine Aussetzung der Vollziehung schon deshalb notwendig sei. Außerdem beeinträchtigten die Raten von monatlich 903,41 EUR sie in ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Die Antragsgegnerin hat zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides verwiesen. Sie wiederholt, dass eine Entscheidung nur nach Aktenlage möglich gewesen sei, da die Antragstellerin die Fragebögen zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht übersandt habe. Für ein unternehmerisches Handeln ergebe sich bezüglich der Tätigkeit der Altenpflegerin kein Anhalt. Eine unbillige Härte sei nicht zu erkennen, hilfsweise beantrage sie, die Antragsgegnerin, dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens mit der Auflage der Verzinsung in Höhe von 4 v. H. zu entsprechen.
Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 26. Juli 2016 den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, es bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Die von der Beigeladenen zu 3) erbrachten Leistungen hätten dem Geschäftszweck der Antragstellerin entsprochen, die Abrechnung sei durch diese erfolgt und eine einzelvertragliche Beziehung zu den Pflegenden habe nicht vorgelegen. Für die Heimbewohner sei eine selbstständige Leistungserbringung durch die Beigeladene zu 3) nicht erkennbar gewesen. Hilfs- und Betriebsmittel habe die Antragstellerin gestellt. Die Beigeladene zu 3) sei auch ausreichend intensiv in die Arbeitsorganisation der Antragstellerin, d. h. in den Arbeitsablauf des Heimes, eingegliedert gewesen. Es sei davon auszugehen, dass sie in die Dienstplanabstimmungen einbezogen gewesen sei. Eine zeitlich freie Einteilung ohne Einbindung in den Heimbetrieb sei nicht denkbar. Auch die Anleitung der ungelernten Pflegekräfte sei ein starkes Indiz für eine Eingliederung. Für eine Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 3) spreche hingegen, dass sie für weitere Auftraggeber pflegerisch tätig gewesen sei, eine höhere Bezahlung als die fest angestellten Arbeitnehmer erhalten und über eine eigene Berufshaftpflichtversicherung verfügt habe. Ein Unternehmerrisiko sei nicht zu erkennen. Aus dem Bescheid vom 11. Mai 2015 ließen sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides nicht begründen. Adressatin des Bescheides sei allein die Beigeladene zu 3), nicht jedoch die Antragstellerin. Außerdem liege der Bescheid zeitlich nach dem hier streitigen Zeitraum. Eine unbillige Härte in der Form eines Schadens, der auch durch eine spätere Rückzahlung nicht ausgeglichen werden könne, sei nicht ersichtlich.
Gegen den ihr am 29. Juli 2016 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, eingegangen beim Sozialgericht Schleswig am 29. August 2016. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, dass allein aus der Übereinstimmung der beiden Geschäftszweige von Antragstellerin und Beigeladenen zu 3) nicht auf ein Beschäftigungsverhältnis geschlossen werden könne. Die Beigeladene zu 3) sei durchaus für die Bewohner durch ihre Arbeitskleidung und ihr Namensschild als externe selbstständig tätige Kraft erkennbar gewesen. Sie sei weisungsbefugt gewesen und nicht weisungsgebunden. Zudem habe sie ihre eigenen Einmalhandschuhe, ihr eigenes Stethoskop und ihr eigenes Blutdruckmessgerät sowie in Teilen auch eigene Verbandsmittel genutzt. Sie habe sich natürlich in ihrer Tätigkeit den Dienstzeiten anpassen müssen, wie jeder selbstständige Handwerker, der Arbeiten in einem Betrieb ausübe.
Die Antragsgegnerin sieht sich durch den angefochtenen Beschluss in ihrer Auffassung bestätigt. Soweit als eigene Betriebsmittel Einmalhandschuhe, Stethoskop, Blutdruckmessgerät und Verbandsmittel erwähnt würden, stellten diese kein wesentliches Betriebskapital dar.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Beschluss hat der Senat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beitragsbescheides. Auf der Grundlage der vorliegenden Ermittlungsergebnisse kann jedenfalls nach dem derzeitigen Stand nicht davon ausgegangen werden, dass die Beitragsforderung begründet ist.
Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ein solcher Fall liegt hier gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG vor.
Für die Prüfung des Gerichts nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG gelten grundsätzlich dieselben Grundsätze wie für die entsprechende Entscheidung der Verwaltung (z. B. Beschluss des Senats vom 4. April 2011 - L 5 KR 117/10 B ER). Nach § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG soll eine Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist der Senat der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erfüllt sind.
Die rechtlichen Grundsätze für die Beitragspflicht zur Sozialversicherung stellt das Sozialgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend dar. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist die Beschäftigung als Grundlage der Beitragspflicht die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für die Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Beschäftigter ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit erfordert die Eingliederung in den Betrieb und damit die Unterordnung unter das vor allem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassende Weisungsrecht des Arbeitgebers. Das Weisungsrecht kann zwar erheblich eingeschränkt sein, vollständig entfallen darf es jedoch nicht. Die Beschäftigung setzt eine fremdbezogene Tätigkeit voraus, die Dienstleistung muss also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung eines Betriebes aufgehen. Dies hat vor allem bei der Verrichtung von Diensten höherer Art Bedeutung und bei solchen Tätigkeiten, die wie z. B. die qualifizierte Pflegetätigkeit weitgehend eigenverantwortlich ausgeübt werden. Hier wandelt sich die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit um in eine so genannte funktionsgerecht dienende Teilnahme am fremdvorgegebenen Arbeitsprozess. Die Arbeitnehmereigenschaft der Pflegekräfte bestimmt sich also danach, ob sie in eine fremdvorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert waren. Um diese Feststellung zu treffen, bedarf es einer Interpretation unter Berücksichtigung der gesamten individuellen Umstände. Wenn ein Weisungsrecht in diesem Sinne nicht vorhanden ist, die Pflegekraft ihre Tätigkeit im Rahmen einer selbst vorgegebenen Arbeitsorganisation verrichten kann oder wenn sie sich nur in die von ihr selbst vorgegebene Ordnung des Betriebes einfügt, liegt keine abhängige, sondern eine selbstständige Tätigkeit vor, die regelmäßig durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74; Urteil des Senats vom 26. Mai 2011 - L 5 KR 41/10). Die besondere Bedeutung der Weisungsunterworfenheit und die Eingliederung in eine fremdvorgegebene Arbeitsorganisation ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV.
Die Kriterien für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gegeneinander abzuwägen. Jedes der Kriterien hat dabei lediglich indizielle Wirkung. Eine besondere Bedeutung kann dabei die Tatsache erlangen, dass ein Mitarbeiter über ein überragendes Fachwissen verfügt, so dass ihm faktisch keine Weisungen erteilt werden können (BSG, Urteil vom 14. Dezember 1999 - B 2 U 48/98 R). Die Abgrenzung, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorgelegen hat, ist ausgehend von der Rechtslage vorzunehmen, die zwischen den Beteiligten des Arbeitsprozesses bestanden hat.
Maßgeblich sind die Vertragsvereinbarungen oder, wenn solche nicht getroffen worden sind, der weitere rechtliche Rahmen, innerhalb dessen die Arbeiten verrichtet worden sind. Eine im Widerspruch hierzu stehende tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten des Arbeitsprozesses gehen der insoweit nur formalen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Andererseits ist es unerheblich, wenn eine Rechtsposition tatsächlich nicht ausgelebt worden ist, solange sie nicht wirksam abbedungen ist. Entscheidend ist hierbei auf die jeweilige Rechtsmacht der am Arbeitsprozess Beteiligten abzustellen.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat der Senat mehrere Entscheidungen (vgl. Urteil a.a.O.; 24. März 2011 - L 5 KR 48/09, 29. Oktober 2008 - L 5 KR 35/08; 5. September 2013 - L 5 KR 124/11) darüber getroffen, ob Pflegekräfte in Pflegeeinrichtungen beitragspflichtig oder selbstständig tätig waren. Dabei hat er in diesen Entscheidungen, wie auch in anderen Entscheidungen zur Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von einer Selbstständigkeit, in Übereinstimmung mit der überwiegenden sozialgerichtlichen Rechtsprechung die jeweiligen Indizien, die für oder gegen eine selbstständige bzw. abhängige Beschäftigung sprechen, gegeneinander abgewogen. Diese Abwägung führt hier nach der im einstweiligen Rechtsschutz grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung und der nur unvollständigen Sachaufklärung durch die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsbescheides bestehen und deshalb die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist.
Hinsichtlich der unvollständigen Sachaufklärung verweist die Antragsgegnerin zwar darauf, dass ihr die Antragstellerin die an sie übersandten Fragebögen nicht zurückgeschickt habe. Warum die Antragsgegnerin die Beigeladene zu 3) jedoch nicht selbst zur Aufklärung des Sachverhaltes herangezogen hat, erschließt sich dem Senat nicht. Insoweit bestimmt § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X eindeutig, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat (sog. Untersuchungsgrundsatz). Dieser Untersuchungsgrundsatz besteht neben den Mitwirkungsobliegenheiten der Beteiligten, wird durch diese jedoch nicht ausgeschlossen.
Allerdings sind den bisherigen Ermittlungsergebnissen bereits Indizien zu entnehmen, die für eine Beschäftigung der Beigeladenen zu 3) sprechen. So war diese in den Arbeitsprozess bzw. Dienstzeitplan der Antragstellerin eingegliedert. Andererseits ist es häufig so, dass Dienstleistungen für Auftraggeber auch im Verhältnis einer freien Mitarbeit sich solchen Zwängen unterwerfen müssen, ohne dass dies die Tätigkeit zu einer sozialversicherungspflichten Beschäftigung macht. Andernfalls wäre eine sinnvolle Auftragserledigung nicht möglich, etwa wenn die Tätigkeit außerhalb der Geschäftszeiten liegt. Entsprechend verhält es sich bei Dienstleistungen, die sich naturgemäß an die Struktur des Betriebes anpassen müssen, in dem sie verrichtet werden. Inwieweit die Leistungserbringung unter Verwendung eigener und fremder Hilfs- und Betriebsmittel tatsächlich erfolgte, ist hier nicht ausreichend geklärt. Die zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) geschlossenen Vereinbarung sieht insoweit in § 4 vor, dass Material von der Antragstellerin zu stellen ist. Im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin vor, dass Materialien wie Einmalhandschuhe, Stethoskop oder Blutdruckmessgerät von der Beigeladenen zu 3) eingebracht wurden. Soweit die Antragsgegnerin diesen Umstand als unbedeutend ansieht, verkennt sie, dass es bei Dienstleistungen wie hier in der Pflege regelmäßig nicht zum Einsatz wesentlichen Betriebskapitals kommt. Ebenfalls ungeklärt ist, inwieweit die Beigeladene zu 3) in Dienstabsprachen eingebunden wurde. Hier trägt die Antragstellerin, von der Antragsgegnerin unwidersprochen, vor, dass die Beigeladene zu 3) an Dienstbesprechungen und Qualitätszirkeln nicht teilgenommen habe. Dies stellt ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit dar. Auch wie die Dokumentation und die Übergabe bei Schichtwechsel im Einzelnen durchgeführt wurde, ist durch die Antragsgegnerin nicht ermittelt worden.
Wesentliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist hingegen das Vorliegen eines Unternehmerrisikos. Ein solches liegt allerdings entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht darin, dass Folgeaufträge nach Abschluss einer Tätigkeit ausbleiben können. Einem solchen Risiko ist auch der Arbeitnehmer nach Beendigung einer Beschäftigung ausgesetzt. Unternehmerrisiko bedeutet vielmehr, dass der Auftragnehmer sich der Gefahr aussetzt, nicht nur keine Einnahmen zu erzielen, sondern mit Ausgaben belastet zu sein, die von den Einnahmen nicht getragen werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eingesetztes Kapital nicht durch eine entsprechende Einnahme kompensiert wird. Ein Unternehmerrisiko kann darüber hinaus auch darin liegen, dass durch vertragliche Bestimmungen ein erhöhtes Kostenrisiko entsteht. Das ist hier im Falle der Beigeladenen zu 3) der Fall. Denn sie hatte sich in § 12 der mit der Antragstellerin geschlossenen Vereinbarung zu einer uneingeschränkten Haftung dem Auftraggeber gegenüber für von ihr verursachte Schäden verpflichtet. Eine solche uneingeschränkte Haftungsverpflichtung geht weit über die eines Arbeitnehmers hinaus, der grundsätzlich erst bei mittlerer Fahrlässigkeit und dann auch nur anteilsmäßig zur Schadensersatzpflicht seinem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet ist (vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015, § 59 Rz. 37 ff.). Diese von der Beigeladenen zu 3) der Antragstellerin gegenüber eingegangene Verpflichtung hatte zur Folge, dass sie nicht nur das Risiko eines Verdienstausfalles bei Krankheit oder Verhinderung trug, sondern sie gegebenenfalls sogar höhere Kosten für einen Schadensersatz zu tragen hatte, als sie selbst als Gewinn aus der Auftragsannahme erzielen konnte. Derartige Regelungen sind mit einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis nicht vereinbar (so ausdrücklich Urteil des Senats vom 23. Juni 2016 - L 5 KR 61/15 und Beschluss vom 10. Oktober 2016 - L 5 KR 156/16 B ER).
In den oben zitierten Entscheidungen zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer abhängigen Beschäftigung bei Pflegekräften hat der Senat zudem sehr wesentlich darauf abgestellt, ob die Pflegekräfte neben der streitgegenständlichen Tätigkeit auch für andere Auftraggeber in nicht geringem Umfang tätig waren und kam in den zitierten Entscheidungen aufgrund dessen überwiegend zu der Einschätzung einer selbstständigen Pflegetätigkeit. Dass die Beigeladene zu 3) von März 2012 bis Dezember 2014 in nicht unerheblichem Umfang für andere Pflegeheime tätig war, beweisen die von der Antragstellerin vorgelegten Abrechnungsunterlagen der Beigeladenen zu 3), aus denen sich ergibt, dass diese in ständigem Wechsel für mehr als sieben Pflegeeinrichtungen und in einem sehr weiten räumlichen Umkreis (F________, S_______________, Fa______ bei Sa_______, G_________) tätig war.
Selbst wenn dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2014 mit der Ablehnung der Befreiung von der Versicherungspflicht als Selbstständiger keine rechtliche Bedeutung zukommt, so hat die Antragsgegnerin doch damit deutlich gemacht, und dies im Bescheid auch ausdrücklich ausgesprochen, dass sie in dem Verfahren von einer selbstständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 3) aufgrund des von ihr vorgelegten Fragebogens über ihre Pflegetätigkeit ausgegangen war.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt der Vereinbarung eines Stundenlohnes, der über dem der Beschäftigten lag, ebenso wie die "vereinbarte" Freiberuflichkeit der Beigeladenen zu 3) und der Ausschluss von Lohnfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfalle keine eigenständige Indizbedeutung für die Bewertung als selbstständige Tätigkeit zu. Insoweit folgt der Senat der Einschätzung des Sozialgerichts in dem angefochtenen Beschluss, dass insoweit die Entscheidung darüber, ob eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit vorliegt, grundsätzlich der Bestimmung der Beteiligten entzogen ist und sich allein nach dem Gesetz richtet. Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht und steht auch nicht mittelbar dadurch zur Disposition der am Geschäftsleben Beteiligten, dass diese durch die Bezeichnung ihrer vertraglichen Beziehungen über den Eintritt oder Nichteintritt sozialrechtlicher Rechtsfolgen verfügen können. Allerdings ist diesen Regelungen der Wille der Beteiligten zu entnehmen, eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 3) bei der Antragstellerin zu vereinbaren. Der Wille der Vertragsparteien erhält jedenfalls dann Bedeutung, wenn sich die Zuordnung nicht aus objektiven Kriterien ergibt und die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Beziehung gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung spricht (BSG SozR 3-2200 § 1227 Nr. 17; Bayerisches LSG, Urteil vom 21. Dezember 2004 - L 5 KR 210/03).
Vor diesem Hintergrund war die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid vom 8. März 2016 hinsichtlich der Beigeladenen zu 3) anzuordnen. Für die Anordnung einer Verzinsung, die hilfsweise von der Antragsgegnerin beantragt wird, vermag der Senat keine Grundlage zu erkennen. § 86a Abs. 3 Satz 4 SGG, den die Antragsgegnerin in Bezug nimmt, sieht eine Verzinsung, jedenfalls ausdrücklich, nicht vor und richtet sich überdies an die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder die über den Widerspruch zu entscheiden hat. Die Antragsgegnerin selbst hat auch keinen Grund dafür angegeben, warum eine Verzinsung ausgesprochen werden soll.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 154 VwGO.
Bei der Festsetzung des Streitwerts geht der Senat, ebenso wie das Sozialgericht, davon aus, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen einen Beitragsbescheid, das allein zum Zwecke des Zahlungsaufschubs geführt wird, der Streitwert auf ein Drittel des Hauptsacheverfahrens festzusetzen ist.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).
