08.01.2010
Finanzgericht Baden-Württemberg: Urteil vom 17.02.2000 – 6 K 71/99
Zu den Voraussetzungen für einen wirksamen Gewinnausschüttungsbeschluss durch die Gesellschafter einer GmbH.
Tatbestand
Streitig ist, ob die Gesellschafter der Klägerin (Klin) am 29. 12. 1995 oder später eine wirksame Gewinnausschüttung für das Jahresergebnis 1994 beschlossen haben, oder nicht.
Die Klin ist eine GmbH, deren Stammkapital im Streitjahr 1994 100.000 DM betrug. Am Gesellschaftskapital waren zunächst die Fa. ... mit DM 45.000, ... mit DM 45.000 und ... mit DM 10.000 beteiligt. Der Geschäftsanteil der Gesellschafterin Fa. ... wurde im Juli 1997 vom bisherigen Gesellschafter ... übernommen. Nach einem in den Allgemeinen Akten enthaltenen Vertrag vom 18. Juli 1997, Urkundenrolle Nr. ... des Notars ... auf den insgesamt Bezug genommen wird, übertrug die Fa. ... die Geschäftsanteile an der Fa. ... an Herrn ... mit sofortiger Wirkung unentgeltlich. Ferner werden in § 3 des Vertrags Regelungen zur Begleichung der Gesellschafterverbindlichkeiten der ... gegenüber der Klin in Höhe von ... DM getroffen. Deren Zusammensetzung ergibt sich aus S. 9 der Bilanz 1996. Diese stiegen bis zum 30. 6. 1997 auf ... DM. Die ... mußte ... DM durch Zahlung eines Barbetrags ausgleichen, in Höhe des Restbetrags durch Übertragung des im Grundbuch der Gemeinde ... eingetragenen Teileigentums am Grundstück ... Gebäude und Freifläche. Bezüglich der Einzelheiten wird auf § 4 der Anlage zum Vertrag sowie S. 5 ff. der Bilanz der Klin 1996 verwiesen. Durch Vertrag vom 18. 11. 1998 übertrug der Gesellschafter ... seine Anteile an den Sohn von ... geboren ... 1979 zum Kaufpreis von ... DM. Nach § 2 des Vertrags sind damit alle wechselseitigen Ansprüche abgegolten. Ansprüche der Gesellschaft oder des Mitgesellschafters ... gegen den Veräußerer oder umgekehrt bestehen nicht. Nach § 3 dieses Anteilskaufvertrags gehen künftige Gewinnbezugsrechte in vollem Umfang auf den Erwerber über. Etwaige früher ausgeschüttete Gewinne verbleiben endgültig beim Empfänger.
Jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer (GF) der Klin im Streitjahr waren ... und ... Vom 16. 8. 1996 bis Juli 1997 war ... GR der Klin, danach ... Die Klin gab die vom GF ... unterzeichnete Körperschaftsteuer(KSt)-Erklärung und die Bilanz des Streitjahres 1994 am 2. Februar 1996 ab. In der KSt-Erklärung wurde die KSt mit DM ... angegeben. Ferner enthielt diese eine Anlage WA, nach der ... DM an die Gesellschafter aufgrund eines Gewinnverteilungsbeschlusses vom 29. 12. 1995 ausgeschüttet wurden, als Abfluß bei der Körperschaft wird der 29. 12. 1995 angegeben. Am 8. Januar 1996 wurde die Kapitalertragsteuermeldung12/95 vom GF ... unterschrieben, die Kapitalertragsteueranmeldung ging am 16. 2. 1996 für eine Ausschüttung von DM ... beim beklagten FA ein. Die KSt- und VEK-Erklärung 1994, auf die Bezug genommen wird, wurde vom Gesellschafter und GF ... am 29. 12. 1995 unterschrieben. Die Bilanz der Gesellschaft wurde mit ... 29. Dezember 1995 von den Geschäftsführern ... und ... unterschrieben und zwar die Anlage 1 (Bilanz), Anlage 2 (Gewinn- und Verlustrechnung) sowie der Anhang. Im Anhang heißt es, daß die Verwendung des Jahresergebnisses bei der Aufstellung der Bilanz nicht berücksichtigt worden sei. Unter den Erläuterungen zur Gewinn- und Verlustrechnung D Tz. 20 wird zum Jahresüberschuß von DM ... folgendes erläutert:
„Gemäß Gesellschafterbeschluß von heute wird der Jahresüberschuß auf neue Rechnung vorgetragen.
| Ausschüttung an Gesellschafter | ... DM |
| Vortrag auf neue Rechnung bzw. Verrechnung mit Verlustvorträgen | ... DM |
| ... DM” |
Die KSt wird in der Bilanz unter Berücksichtigung einer KSt-Minderung in Höhe von DM ... wegen einer offenen Gewinnausschüttung aufgrund einer Tarifbelastung von DM ... auf DM ... berechnet. Auf die Anlage F (Bilanz 1994 S. 27) wird verwiesen. Diese KSt-Minderung ist auch in Tz. 76 der KSt-Erklärung 1994 enthalten. In den KSt-Akten ist ein nur von den Gesellschaftern ... und der ... unterzeichneter Beschluß vom 29. 12. 1995 über die Feststellung des Jahresabschlusses und der Gewinnausschüttung in Höhe von DM ... einschließlich eines Entlastungsbeschlusses für die GF enthalten. Dieser enthält kein Fälligkeitsdatum für eine Auszahlung der Gewinnanteile. Auf den Inhalt des Beschlusses wird Bezug genommen. Dieser Beschluß ist vom Gesellschafter-GF ... nicht unterschrieben.
Die zunächst erstellte Bilanz der Klin des Jahres 1995 vom 26. September 1996 enthält unter der Position B 6. Forderungen gegen Gesellschafter eine solche gegen die Gesellschafterin ... mit einer Entwicklung des Verrechnungskontos, nach der die Gutschrift der Gewinnausschüttung dieser Gesellschafterin für 1994 in Höhe der Nettodividende von DM ... erfolgte und auch im Rahmen der Zinsstaffelberechnung demzufolge mit berücksichtigt wurde. Unter C 9) Gewinnvortrag / Verlustvortrag zum 31. 12. 1995 wird der Stand per 31. 12. 1995 mit DM ... angegeben, wobei die Gewinnausschüttung für 1994 laut Beschluß vom 29. 12. 1995 mit DM ... berücksichtigt worden war. Unter sonstige Verbindlichkeiten enthält die ursprüngliche Bilanz zum 31. 12. 1995 unter C. 13 die Gewinnausschüttung für 1994 ... (netto) von DM ... und ... von netto DM ... Auf den weiteren Inhalt der von dem Geschäftsführer ... unterzeichneten Bilanz 1995 wird verwiesen. Nach den ursprünglichen Angaben des Zeugen ... gegenüber dem Finanzamt wurden am 29. 12. 1995 für die Gewinnausschüttungen des Jahres 1994 auch für alle Gesellschafter Steuerbescheinigungen erteilt. Auf den Inhalt der Steuerbescheinigung des Zeugen ... in der KSt-Akte wird verwiesen.
Die Beteiligten streiten darüber, ob dieser Beschluß in einer Gesellschafterversammlung vom 29. 12. 1995 oder später gefaßt wurde oder überhaupt nicht. Der GF ... als GF der ... und der Gesellschafter ... haben jeweils schriftlich und bei Anhörungen durch das beklagte FA vom 25. 3. 1999, 12. 4. 1999 und 13. 4. 1999 (FG-Akte 6 K 71/99 Bl. 35 - 41), auf die insgesamt Bezug genommen wird, ebenso wie ein weiterer Fremd-GF der Fa. ... angegeben, es habe eine Gesellschafterversammlung, die telefonisch einberufen worden sei, stattgefunden, an der auch Herr ... teilgenommen habe. Warum der Gewinnausschüttungsbeschluß nicht von Herrn ... unterschrieben worden sei, konnten die Zeugen nicht angeben, möglicherweise habe Herr ... mehr an Gewinnausschüttung haben wollen, er sei jedoch keinesfalls gegen die Gewinnausschüttung überhaupt gewesen. Da die ... wegen Wechselfinanzierungen die Bilanz für das Jahr 1994 schnell habe haben wollen, sei die Bilanz auch am gleichen Tag unterschrieben worden. Fest stehe, daß Herr ... der Ausschüttung zugestimmt habe. Die Ausschüttung sei später am 29. 2. 1996 auch noch in den Schlatstuben, einem Lokal, gefeiert worden. Der Zeuge ... gab ergänzend an, seine Gewinnausschüttung sei auf seinem Darlehenskonto verbucht worden und dann mit dem Kaufpreis für eine von der Klin gekaufte Wohnung verrechnet worden, und zwar mit der ersten Kaufpreisrate. Nach einem in der KSt-Akte enthaltenen Auszug aus einem notariellen Kaufvertrag vom 3. 7. 1996 über den Erwerb der ETW ist ein Teilbetrag des Kaufpreises von ... DM bis 31. 7. 1996 durch Umbuchung aus dem Gesellschafterdarlehen des Erwerbers zu entrichten. Rückforderungsansprüche der GmbH ihm gegenüber seien nicht geltend gemacht worden. Bei der Veräußerung seines Anteils am 18. 11. 1998 an Herrn ... durch notarielle Urkunde Nr. ... des Notars ... auf die verwiesen wird, sei in § 3 dieses Vertrags geregelt worden, daß etwa frühere ausgeschüttete Gewinne endgültig bei ihm verblieben. Auf den weiteren Inhalt der Zeugenangaben wird verwiesen.
Das beklagte FA erließ am 7. 11. 1996 einen unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden KSt-Bescheid 1994, in dem es die KSt-Erklärung ohne Abweichung veranlagte und infolgedessen von einer Gewinnausschüttung in Höhe von DM ... ausging, was eine KSt-Minderung von DM ..., eine Tarifbelastung von DM ... und eine festgesetzte KSt von DM ... zur Folge hatte. Auf den Inhalt des Bescheids wird verwiesen.
Am 23. Juni 1997 hab die Klin eine berichtigte KSt-Erklärung 1994 und am 16. 7. 1997 eine berichtigte Kapitalertragsteueranmeldung12/95 ab, mit der sie mitteilte, daß die Bilanz zum 31. 12. 1994 und die KSt-Erklärung unter Berücksichtigung des Gewinnverteilungsvorschlags der Geschäftsführung in Höhe von ... DM erstellt wurde. Inzwischen habe die Gesellschafterversammlung die von der Geschäftsführung vorgeschlagene Gewinnausschüttung für 1994 abgelehnt. Die Gewinnausschüttung sei auch nicht ausbezahlt worden, weil die entsprechende Liquidität bei der GmbH gefehlt habe. Die von der Geschäftsführung geplante Auszahlung durch Verrechnung mit Darlehen der Gesellschafter sei nicht zustande gekommen. Aus diesem Grunde werde beantragt, den KSt-Bescheid 1994 vom 7. 11. 1996 zu ändern und die KSt ohne Herstellung einer Ausschüttungsbelastung festzusetzen. Weiter werde gebeten, die Änderung bis zur Erstellung der Bilanz 1996 und der Abgabe der KSt-Erklärung zurückzustellen, da mit einem rücktragsfähigen Verlust zu rechnen sei, der das Einkommen 1994 übersteige. Außerdem wird beantragt, die Kapitalertragsteuerfestsetzung laut Anmeldung vom 8. Januar 1996 aufzuheben und den Betrag an die Gesellschaft zurückzuzahlen. Die den Gesellschaftern erteilten Steuerbescheinigungen über diese Ausschüttung seien von der Gesellschaft inzwischen widerrufen worden.
Im Verlauf des Veranlagungsverfahrens teilte der Gesellschafter ... mit, daß der neue GF Herr ... die Rückzahlung der Ausschüttung durchsetzen wolle, weil er den Beschluß von damals nicht unterschrieben habe. Nach weiteren Schreiben vom 11. 11. 1997, 27. 11. 1997 und 19. 2. 1998, 19. 3. 1998, auf die nebst Anlagen verwiesen wird, teilte er mit, daß Steuerberater ... ihm Kopien aus den KStR zugesandt habe, um zu unterstreichen, daß die Gewinnausschüttung in der vorgenommenen Form als vollzogen gelten und nicht rückgängig gemacht werden könne. Seinen Gewinnanteil habe er unter seiner Steuernummer versteuert. Einer Stornierung der Zahlung aus dem Kaufvertrag habe er niemals zugestimmt. Zu einer Gesellschafterversammlung, die die Änderung der Bilanz 1994 beschlossen habe, sei er nie eingeladen worden, einer ihm zugestellten Aufforderung vom 6. 10. 1997, im Umlaufverfahren der Änderung unter Rückdatierung auf 9. 9. 1997 zuzustimmen, habe er nicht entsprochen. Er widerspreche jeder Erklärung eines GF, die sich auf die Änderung von Bilanzen der ... beziehe.
Am 5. Dezember 1996 erging ein Bescheid über die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung für den KSt-Bescheid 1994, auf den Bezug genommen wird.
Am 6. 10. 1997 reichte die Klin geänderte Bilanzen 1994 und 1995, auf die verwiesen wird, ein. Diese gingen davon aus, daß 1994 keine Gewinnausschüttung vorgenommen worden sei. Daher beantragte die Klin die Änderung des KSt-Bescheids 1994. In den dem Gericht übersandten Akten befindet sich der zunächst erstellte und später geänderte Jahresabschluß 1995. Nach dem ursprünglichen Jahresbericht 1995 betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit DM ... Es verblieb danach ein Gewinnvortrag von DM ..., ein Jahresüberschuß von DM ..., so daß sich keine vortrags- oder rücktragsfähigen Verluste ergaben. Nach der berichtigten Bilanz des Jahres 1995 wurde ein Jahresfehlbetrag von ... ausgewiesen, ferner wurde die streitige Gewinnausschüttung 1994 nicht berücksichtigt. Für das Jahr 1996 wurde die Bilanz am 9. September 1997 erstellt. Darin wird ein Jahresfehlbetrag von ... und ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von ... festgestellt. Die Verbindlichkeiten gegenüber den Kreditinstituten betragen ... DM; die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen DM ...
Zunächst erließ das beklagte FA einen Bescheid vom 8. 10. 1997, mit dem es die Änderung der KSt-Erklärung 1994 ablehnte, da durch die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung keine Änderungsmöglichkeit bestehe. Hiergegen wurde form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
Nachdem die Klin am 4. 12. 1997 vortrug, der Bescheid über die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung sei nicht zugegangen und weitere Nachfragen des beklagten FA vom 10. 12. 1997, auf die Bezug genommen wird, beantwortete, erließ das beklagte FA schließlich am 18. 5. 1998 einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten KSt-Bescheid, in dem der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben und die KSt auf ... DM wiederum unter Berücksichtigung der streitigen Ausschüttung festgesetzt wurde. Hierauf wird verwiesen. Die KSt beruht schließlich auf der infolge der Gewinnausschüttung vorzunehmenden KSt-Erhöhung, da durch die Verlustvor- und rückträge zu den Stichtagen 31. 12. 1995 und 31. 12. 1996 nur negatives EK 02 vorhanden ist. Auf den weiteren Inhalt der VEK-Bescheide 31. 12. 1994 - 31. 12. 1996 wird verwiesen. Außerdem wurde eine berichtigte Kapitalertragsteueranmeldung für Dezember 1995 vom beklagten FA zunächst berücksichtigt, so daß die Kapitalertragsteuer dadurch auf ... DM herabgesetzt wurde. Der Erstattungsanspruch war zuvor als Teilabtretung in Höhe von DM ... erfüllungshalber an die Steuerkanzlei ... abgetreten worden. Diese wurde jedoch mit anderen Steuerschulden verrechnet. Durch Bescheid vom 30. April 1998, auf den Bezug genommen wird, wurde die Kapitalertragsteuer wieder mit DM ... sowie der SolZ mit ... DM aus einer Ausschüttung von DM ... festgesetzt. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß nach Auffassung des FA die Gewinnausschüttung vollzogen worden sei, da Verbindlichkeiten an die Gesellschafter passiviert und mit ... % verzinst worden seien, bei einem Gesellschafter die Verbindlichkeit bei einem Grundstückskauf angerechnet wurde und die ... den Gewinnanteil sogar bereits im Jahr 1994 als Beteiligungsgewinn gebucht habe.
Gegen den Kapitalertragsteuerbescheid sowie den ergangenen KSt-Bescheid wurde jeweils form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Zur Begründung wurde eine Chronologie der angeblichen Gewinnausschüttung der ... für 1994 eingereicht, nach der das streitige Protokoll der Gesellschafterversammlung keine Unterschrift des Gesellschafters ... trage, da dieser mit der vorgesehenen Gewinnverwendung nicht einverstanden gewesen sei und deshalb Einwendungen erhoben habe. Unter dem 19. 7. 1996 sei dann durch die ..., unterzeichnet vom GF ... zu einer Gesellschafterversammlung am 30. 7. 1996 eingeladen worden, bei der über die Verwendung des Gewinns des Jahres 1994 habe beschlossen werden können. Danach sei die Liquiditätslage der Firma zur Zeit sehr angespannt. Aufgrund dessen werde vorgeschlagen, die Ausschüttung wieder als Darlehen der Firma zur Verfügung zu stellen. Beigefügt gewesen sei das ursprüngliche Protokoll vom 29. 12. 1995. Bei der Abstimmung am 30. 7. 1996 habe Herr ... gegen den Beschlußvorschlag gestimmt und gegen die Feststellung, daß die Gewinnverwendung damit angenommen sei, Einwände erhoben. Nach dem Schreiben der RAe ... vom 11. 11. 1998 haben die beiden übrigen Gesellschafter diesem Beschluß zugestimmt. Im geänderten Jahresabschluß zum 31. 12. 1995 vom 4. 9. 1997 seien die ursprünglich vorgenommenen Auswirkungen der nicht genehmigten Gewinnausschüttung 1994 zurückgenommen worden. Auf Vorschlag von WP / StB ... vom 8. 1. 1998 sei in einer erneuten, form- und fristgerecht einberufenen Gesellschafterversammlung vom 24. 4. 1998 beschlossen worden, den Beschluß vom 29. 12. 1995 über die Gewinnverteilung 1994, soweit er überhaupt rechtswirksam zustande gekommen sein sollte, aufzuheben, da diese Ausschüttung tatsächlich nicht vollzogen worden sei. In dem zitierten Schreiben der RAe ... vom 11. 11. 1998 an die Steuerberater ... (Einspruchsakte) wird hingegen davon ausgegangen, daß die geplante Gesellschafterversammlung vom 24. 4. 1998 und die Aufhebung des Gewinnausschüttungsbeschlusses nicht stattgefunden haben. Weiter sei beschlossen worden, die bereits erteilten Steuerbescheinigungen zurückzufordern und den Bilanzgewinn 1994 auf neue Rechnung vorzutragen. Eine Ausschüttung sei nicht erfolgt. Die Satzung der Gesellschaft bestimme für Beschlußfassungen, daß die §§ 47 ff. GmbHG mittels eingeschriebener Briefe habe bewirkt werden müssen und mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken sei. Daraus folge, daß die Beschlüsse vom 29. 12. 1995 und 30. 7. 1996 unwirksam seien, weil die versagte Zustimmung des Gesellschafters ... zur Unwirksamkeit führe (Baumbach / Hueck, Kommentar zum GmbHG, Anm. 10 zu § 47 GmbHG).
Nach einem Aktenvermerk des beklagten FA vom 18. 5. 1998 teilte StB ... in einer Besprechung vom gleichen Tag mit, daß am 29. 12. 1995 alle Gesellschafter anwesend seien, Herr ... habe aber den Beschluß nicht unterschrieben, weil er nicht einverstanden gewesen sei.
Seit diesem Zeitpunkt streiten die Beteiligten darüber, ob an der Gesellschafterversammlung vom 29. 12. 1995 oder einer späteren alle Beteiligten anwesend waren und ein Gewinnausschüttungsbeschluß zu diesem Zeitpunkt oder später gefaßt wurde oder nicht. Schließlich wurde ein Gutachten der Rechtsanwälte ... vom 11. 11. 1998 vorgelegt, auf das Bezug genommen wird. Darin wird davon ausgegangen, daß ein Gewinnausschüttungsbeschluß am 29. 12. 1995 nicht zustandegekommen sei.
Durch Einspruchsentscheidung vom 5. 2. 1999, auf die jeweils verwiesen wird, wurden die Einsprüche wegen KSt 1994 und Kapitalertragsteuerfestsetzung für Dezember 1995 zurückgewiesen. Auf deren Inhalt wird Bezug genommen. Dabei ging das beklagte FA davon aus, daß ein mehrheitlich durch die anderen Gesellschafter gefaßter Beschluß ausreichend sei und im übrigen davon ausgegangen werde, daß der Ausschüttungsbeschluß tatsächlich einstimmig gefaßt wurde, was sich aus den Darlegungen des Gesellschafters ... und der Unterzeichnung der Bilanz durch den Gesellschafter ... dokumentiere. Hierfür spreche auch die Behandlung in den Bilanzen 1994 und 1995. Außerdem seien die Steuerbescheinigungen für die Gesellschafter der Klin ausgestellt worden, und zwar am 29. 12. 1995.
Hiergegen erhob die Klin form- und fristgerecht Klage. Darin hielt sie ihren bisherigen Vortrag bei, am 29. 12. 1995 habe keine Gesellschafterversammlung stattgefunden. Auch habe man angesichts der tatsächlichen und wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft eine Gewinnausschüttung bereits aus rechtlichen Gründen nicht beschließen können, da nach der berichtigten Bilanz zum 31. 12. 1995 überhaupt kein Gewinn vorhanden war, der hätte ausgeschüttet werden können. Schließlich sei die Kapitalertragsteuer nicht entstanden, da die Dividende nicht an die Gesellschafter ausgezahlt worden sei. Es dürfte unstreitig sein, daß an die Gesellschafter ... und ... keine Auszahlungen vorgenommen wurden. Zu ihren Gunsten sei lediglich eine Dividendenforderung passiviert worden. In der berichtigten Bilanz sei auch diese wieder gestrichen worden. Herr ... habe die angeblich beschlossene Dividende dadurch erhalten, daß er mit seinem Gewinnauszahlungsanspruch gegen eine bestehende Kaufpreisverbindlichkeit aus dem Erwerb einer ETW in ... gegen die Gesellschaft aufgerechnet habe. Diese vorgenommene Aufrechnung sei angesichts der bilanziellen Lage der Gesellschaft wegen Verstosses gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze der §§ 30 ff. GmbHG unwirksam. Selbst für den Fall, daß tatsächlich eine Gewinnausschüttung beschlossen worden wäre, sei diese jedenfalls nicht an die Gesellschafter ausbezahlt worden, so daß keine Kapitalertragsteuer entstehen könne.
Außerdem werden die Verhältnisse der Gesellschafter untereinander dahin geschildert, daß Herr ... sich zunächst aus der Geschäftsleitung herausgehalten und diese Herrn ... überlassen habe. Eine klare und eindeutige Geschäftsleitungskompetenz oder Zuordnung habe es für Herrn ... nicht gegeben. Nachdem die Klin mehr und mehr in eine wirtschaftliche Schräglage geraten sei, habe Herr ... begonnen, sich für die Buchhaltungsunterlagen zu interessieren. Da ihm bekannt gewesen sei, welche Bauvorhaben die Klin durchführte und wie der Baufortschritt sowie der Abverkauf vorangekommen seien, habe er sich die beginnenden Probleme nicht erklären können. Deshalb habe Herr ... den StB ... mit verschiedenen Untersuchungen beauftragt. Die dabei getroffenen Feststellungen hätten dazu geführt, daß der Gesellschafter ... auf der einen und die beiden anderen Gesellschafter ... und die ... auf der anderen Seite sich wechselseitig als Gesellschafter ausgeschlossen und die jeweiligen GF-Stellung von Herrn ... bzw. Herrn ... widerrufen hätten. Jeder der Parteien habe den jeweiligen Beschluß der anderen Gesellschaftergruppe durch Anfechtungsklage beim LG ... angegriffen. Die Verfahren hätten schließlich damit geendet, daß Herr ... die Anteile der ... gegen erhebliche Eingeständnisse und Zugeständnisse der ... wie auch von Herrn ... übernommen habe und Herr ... als GF zurückgetreten sei. Die Anfechtungsklagen seien dann von den Kl jeweils zurückgenommen worden.
Für die vorliegende Streitfrage sei dieser Hintergrund insofern von Bedeutung, daß es in dieser Gesellschaft 2 Interessengruppen gegeben habe bzw. noch gebe: Auf der einen Seite Herr ... der sich darum bemühe, die Gesellschaft insbesondere aus kaufmännischer Sicht auf einen klaren Stand zu bringen und auf der anderen Seite die Gesellschafter ... bzw. Herr ... und Herr ..., die sich bemühen, aus der Gesellschaft Vorteile abzuziehen, die ihnen in dieser Form nicht zustünden. Vor diesem Hintergrund erkläre sich auch, daß die Gesellschafter ... und ... behaupteten, eine Gewinnausschüttung beschlossen zu haben, da sie nur über diese Behauptung einen Zahlungsanspruch gegenüber der ... darstellen könnten. Darüberhinaus hätten wohl beide die entsprechende Steuergutschrift bereits in Anspruch genommen, so daß sie für den Fall, daß kein wirksamer Gewinnausschüttungsanspruch gefaßt worden wäre, hier zur Rückzahlung verpflichtet seien. Ferner sei der Gesellschafter ... aufgrund einer von ihm dann unzulässigerweise vorgenommenen Aufrechnung weiterhin zur Zahlung des Restkaufpreises aus dem Erwerb einer ETW aus dem Gesellschaftsvermögen verpflichtet, so daß sich ein Interesse daran, eine Gewinnausschüttung darzustellen, erheblich erhöhe.
Der GF ... sei zum Zeitpunkt der behaupteten Gesellschafterversammlung vom 29. 12. 1995 nachweislich in Winterurlaub gewesen und zwar in der Zeit vom 23. 12. 1995 bis 7. 1. 1996. Ein fehlender Gesellschafterbeschluß könne auch nicht dadurch ersetzt und ein nichtiger Gesellschafterbeschluß auch nicht dadurch geheilt werden, daß in der Folgezeit Gesellschafter eine Bilanz akzeptierten, in der der fehlende oder nichtige Beschluß umgesetzt werde. Selbst wenn Herr ... als Mitgesellschafter eine Bilanz der Gesellschaft akzeptiert hätte, in der die Gewinnausschüttung umgesetzt worden sei, bedeutet dies weder die Heilung eines nichtigen Gesellschafterbeschlusses noch das Nachholen eines solchen Gesellschafterbeschlusses (Baumbach / Hueck, a. a. O. § 47, Rn. 38). Darüberhinaus sei der Gewinnausschüttungsbeschluß nichtig, da der Jahresabschluß nicht festgestellt worden sei.
Die Klin trägt durch Schriftsatz vom 30. Juli 1999 ergänzend vor, daß am 29. 12. 1995 deshalb keine Gesellschafterversammlung stattgefunden haben könne, weil der Jahresabschluß 1994 vom damaligen StB der Gesellschaft, Herrn ..., erst am 29. 12. 1995 fertig gestellt worden sei. Nachdem Herr ... als GF der Klin ständig unter dem Druck stand, den Banken schnellstmöglich Bilanzen vorzulegen, habe Herr ... die Jahresabschlüsse 1994 nicht verschickt, sondern sie Herrn ... in den Kanzleiräumen entweder noch am gleichen Tag oder in der Folgezeit persönlich übergeben. Zur Vorbereitung des erforderlichen und zu dem Jahresabschluß passenden Ergebnisverwendungsbeschlusses habe StB ... den in diesem Verfahren streitgegenständlichen Gesellschafterbeschluß über die Feststellung des Jahresergebnisses und die Gewinnverwendung vorbereitet und hierbei ebenfalls das Datum 29. 12. 1995 eingesetzt. Bei dem streitgegenständlichen Protokoll vom 29. 12. 1995 handele es sich somit nicht um eine Niederschrift einer Gesellschafterversammlung vom selben Tag, sondern um einen mit Datum versehenen Entwurf eines Gesellschafterbeschlusses, der vom StB erstellt wurde. Zum Beweis hierfür wird die Vermehrung des StB ... beantragt. Wenn der Zeuge ... in seiner Vernehmung beim FA ... am 13. 4. 1999 angegeben habe, daß die Gesellschafterversammlung einberufen wurde, nachdem die Bilanz vorgelegen habe, sei es gänzlich unwahrscheinlich, daß er die Bilanz am 29. 12. 1995 beim StB abgeholt und gleichzeitig für den Abend des selben Tages eine Gesellschafterversammlung einberufen habe. Darüberhinaus erinnere sich der jetzige StB ... daran, daß Herr ..., den er persönlich bereits seit längerem steuerlich beraten hatte, im Frühjahr 1996 an ihn herangetreten sei mit der Bitte nachzuprüfen, ob es aus Sicht seiner einkommensteuerlichen Verhältnisse Sinn mache, daß eine Gewinnausschüttung beschlossen würde und wie hoch diese ausfallen könne. Das FA ... habe auch keinen der Zeugen konkret danach gefragt, ob die angebliche Gesellschafterversammlung tatsächlich an dem Tag stattgefunden habe, der im vermeintlichen Beschluß angegeben sei. StB ... erinnere sich daran, daß während der gesamten Zeit, in der er die Klin noch beriet und somit mindestens bis 1997 Streit zwischen den Gesellschaftern bestanden habe, ob und in welchem Umfang für 1994 ausgeschüttet werden solle. Die Gesellschafter hätten im Verlauf des Frühjahrs 1996 häufig darüber diskutiert, ob und in welcher Höhe eine Gewinnausschüttung beschlossen werden solle. Die Klin gehe davon aus, daß die beiden Gesellschafter ... und Herr ... in diesem Zusammenhang in einem Vorgriff auf einen entsprechenden Beschluß das streitgegenständliche Protokoll vom 29. 12. 1995 unterzeichnet hätten und Herrn ... zur noch fehlenden Unterschrift hätten überreden wollen. Eine Gesellschafterversammlung mit einem wie im Streit befindlichen Gewinnausschüttungsbeschluß sei weder am 29. 12. 1995, noch zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt. Das vorgelegte Protokoll sei nur ein Entwurf eines StB, der in der Folgezeit in keiner gesellschaftsrechtlich wirksamen Form umgesetzt worden sei. Selbst ein gefaßter Gewinnausschüttungsbeschluß sei mangels eines zugrundeliegenden, festgestellten Jahresabschlusses nichtig gewesen. Bis heute habe zu keinem Zeitpunkt ein Gewinnauszahlungsanspruch der Gesellschafter bestanden.
Das FA verkenne bei seiner Argumentation wesentliche Grundsätze des Gesellschafts- und Steuerrechts. Die Einbuchung einer Verbindlichkeit in die Bilanz könne einen Gewinnausschüttungsbeschluß nicht ersetzen. Auch die Unterschrift unter einen Jahresabschluß ersetze keinen Gesellschafterbeschluß für die im Jahresabschluß enthaltenen Vorgänge. Herr ... habe die Bilanz zwar anstandslos unterschrieben, da diese dringend bei der ... benötigt worden sei, Herr ... bestreite in diesem Zusammenhang aber, die Bilanz gelesen zu haben. Die Diskussion über die Rückgängigmachung einer einmal vollzogenen Gewinnausschüttung sei für den vorliegenden Fall vollkommen irrelevant, da es nicht um eine Rückabwicklung oder Aufhebung gehe, sondern ein Gewinnausschüttungsbeschluß nicht gefaßt worden sei. Auch die Hilfsüberlegung einer vGA ändere daran nichts, da diese, wenn überhaupt, nicht im Jahr 1994 angefallen wäre. Nur hilfsweise werde der Abfluß als solcher bestritten.
Bezüglich des weiteren Vortrags im einzelnen wird auf die Schriftsätze vom 30. 7., 30. 9., 8. 10., 12. 10. 1999 nebst Anlagen verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung hörte der Senat den Gesellschaftergeschäftsführer ... an und vernahm die Zeugen ... sowie Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ... aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16. 2. 2000. Der Geschäftsführer ... gab an, er sei vom 23. 12. 1995 bis 7. 1. 1996 im Winterurlaub gewesen und könne, falls eine Versammlung dort stattgefunden habe, nicht dabei gewesen sein. Er habe erst später mitbekommen, daß eine Ausschüttung beschlossen worden sei, sei erst im Mai 1996 zum Steuerberater gegangen und habe überprüft, ob diese stimme. Richtig sei, daß er die Bilanz an drei Stellen unterschrieben habe, er bestätigte, daß die Unterschriften in der ersten Bilanz für 1994 seine Unterschriften waren. Ferner hatte er ein Exemplar der Bilanz in Kopie dabei und gab zunächst an, daß der Bilanzentwurf, den er dabei habe, von der von ihm unterschriebenen endgültigen Bilanz abweiche. Nachdem die Kopien der Bilanz am Richtertisch durchgeblättert worden waren, ergab sich, daß auf Seite 16 der Bilanz in seiner Kopie ein Fragezeichen bei dem Gewinnverteilungsbeschluß vorhanden war und ein Vermerk ... %, DM ... Steuern. Auf Vorhalt dieses Vermerkes gab der GF an, er habe den Bilanzentwurf durchgearbeitet, er habe diesen zur Vorstellung der Bilanz erhalten. Er habe nachgesehen und glaube, daß er die Bilanz erst am 26. 1. 1996 bekommen und im Januar 1996 unterschrieben habe, die unterschriebene Bilanz habe er nicht mehr durchgesehen. Er habe die Bilanz 1994 nicht vor dem 26. 1. 1996 gesehen. Den Vermerk in der Bilanz über den Gewinnverwendungsbeschluß habe er aufgrund einer Besprechung mit dem Steuerberater erstellt. Herr ... habe die Bilanz dringend gebraucht. Er habe nicht nachgeschaut, ob die Gewinnausschüttung darin enthalten sei, oder nicht. Er könne die Gewinnverwendung und einen hierüber gefaßten Beschluß nicht bestätigen. Er habe dann mitbekommen, daß er eine Gewinnausschüttung bekommen solle und sei der Auffassung gewesen, daß man dies ändern müsse. Im Streitfall stehe ein Haftpflichtprozeß im Hintergrund.
Der Zeuge ... übergab zum Protokoll der mündlichen Verhandlung eine Liste der Termine, die er aufgrund von Unterlagen und Nachfragen beim FA ... bei dem seine Einkommensteuer veranlagt wird, erstellt hatte. Danach erhielt er am 22. 12. 1995 einen Anruf von Herrn ... zur Einladung einer Gesellschafterversammlung auf den 29. 12. 1995. Im Verlauf der Vernehmung ergab sich, daß dieser Termin auch in einem Terminkalender von ihm so eingetragen worden sei. Er habe jedoch nach Rücksprache mit seiner Frau, die ein Tagebuch führe, nochmals den Termin der Gesellschafterversammlung überprüft. Er selbst könne sich an eine Verschiebung nicht erinnern. Im Tagebuch seiner Frau sei jedoch der Eintrag unter dem Tag 26. 1. 1996 enthalten, nach dieser Notiz habe er sich darüber gefreut, daß er eine hohe Dividende erhalte. Es könne allenfalls möglich sein, daß sich seine Frau bei diesem Tagebucheintrag um eine Woche geirrt habe, so daß, wenn überhaupt ein Irrtum vorliege, die Gesellschafterversammlung am 19. 1. oder 26. 1. 1996 stattgefunden habe. Bei dieser Gesellschafterversammlung habe Herr ... links neben ihm gesessen, gegenüber Herr ... und Herr ... Wahrscheinlich habe er dann um den 28. - 29. 12. 1995 herum einen Anruf wegen der Verlegung der Gesellschafterversammlung erhalten. Am 9. 2. 1996 habe er jedenfalls seine Einkommensteuererklärung abgegeben, zu diesem Zeitpunkt sei der Gewinnausschüttungsbeschluß gefaßt gewesen. Die Versammlung sei so abgelaufen, daß von dem GF Bilanzen vorgelegt, Daten erörtert worden und ein guter Gewinn dargestellt worden sei. Herr ... habe jedoch gemeint, daß die Gewinne eigentlich noch höher sein müßten. Er selbst sei zufrieden gewesen und habe damals keinen Anlaß zum Zweifeln gehabt. Es habe eine Diskussion zwischen Herrn ... und Herr ... darüber gegeben, ob ein noch höherer Gewinn entstanden sei oder nicht. Ferner sei die Liquiditätslage der Gesellschaft behandelt worden und man habe erkannt, daß die fertiggestellten Wohnungen dringend verkauft werden müßten. Deshalb habe sein Sohn anschließend beim Verkauf fertiger Wohnungen mitgewirkt. Die Gewinnverwendung sei so beschlossen worden. Er selbst habe den Vorschlag gemacht, die Gewinne dafür zu verwenden, die ausstehenden Einlagen einzuzahlen. Herr ... habe jedoch erklärt, es sei günstiger, der Gewinn solle als Darlehen in der Firma stehenbleiben und mit ... % verzinst werden und dies sei auch so beschlossen worden. Am Tage der Versammlung seien die Belege herumgereicht und unterschrieben worden, es seien eine Reihe von Belegen gewesen. Warum Herr ... nicht unterschrieben habe, wisse er nicht. Er habe schließlich die Wohnung ..., eine Zweizimmerwohnung im Erdgeschoss mit etwa 50 qm gekauft und zwar aus einem geplanten Projekt. Er habe die ... DM entsprechend dem Kaufvertrag vom 3. 7. 1996 benötigt, um diesen Betrag als Eigenkapital zu haben. Der Betrag von ... DM sei aus aufgelaufenden Zinsen plus der Gewinnausschüttung entstanden. Ausserdem habe er noch ... DM über die Bank finanziert. Dieser Wohnungsverkauf sei für das Zustandekommen des Projektes ... ebenfalls von Bedeutung gewesen. Die entsprechenden Beschlüsse seien in der Gesellschafterversammlung vom 26. 1. 1996 gefaßt worden. Es seien auch in der damaligen Versammlung keine Einwände erhoben worden, daß nicht wirksam geladen worden sei. Vorher habe es überhaupt keine Gesellschafterversammlungen gegeben, die Frage der Einladungen mit Brief oder eingeschriebenen Brief kamen erst später. Vorher sei die Einladung telefonisch erfolgt.
Der Zeuge ... schilderte die Beteiligungsverhältnisse bei der ... dahingehend, daß Frau ... mit 50 %, ein Apotheker namens ... mit 25 % und er als Gesellschafter mit 25 % beteiligt waren. Der Bilanz der Klin sei eine Bilanzvorbesprechung im Herbst 1995 vorausgegangen, bei der darüber gesprochen worden sei, was man mit dem zu erwartenden Ertrag mache. Man sei darüber einig gewesen, daß es eine Gewinnausschüttung geben solle. Herr ..., Herr ... und er hätten zusammengesessen und die Bilanz so vorbereitet. Dies sei dann später auch so durchgegangen. Die Besprechung mit Herrn ..., Herrn ... und ihm sei eine Vorbesprechung gewesen. Er habe später erfahren, daß die Beschlüsse so umgesetzt worden seien, wie es besprochen worden sei. Er wisse, daß die Gewinnausschüttung durchgeführt worden sei. Er könne sich jedoch nicht daran erinnern, daß er an der Gesellschafterversammlung der ... selbst teilgenommen habe.
Der Zeuge ... hatte nur noch ein schwaches Erinnerungsvermögen. Er konnte sich jedoch daran erinnern, daß eine Versammlung abgehalten worden war, bei der es um die Gewinnverteilung eines ordentlichen Gewinnes ging und daß der Gewinn ausgeschüttet werden sollte. Anwesend waren in jedem Fall Herr .., Herr ... und er, wahrscheinlich habe er eingeladen. Herr ... sei mit dem Gewinn nicht zufrieden gewesen. Er habe mehrere Bilanzen und Exemplare des Gewinnbeschlusses unterschrieben. An die Gesellschafterversammlung vom 30. 7. 1996 konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Er habe die Bilanzunterlagen bei Herrn ... abgeholt und die Darstellung in der Bilanz sei auch mit Herrn ... so vorbesprochen worden, da die vorherigen Verluste auch ausgeglichen werden mußten. In der Vorbesprechung sei er mit Herrn ... allein gewesen. Nach Auffassung des früheren Geschäftsführers ... bestand zum damaligen Zeitpunkt der Beschlussfassung noch die Liquidität zur Auszahlung der Gewinne.
Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ... gab als Zeuge an, er selbst sei bei der Gesellschafterversammlung nicht zugegen gewesen. Er habe entsprechende Beschlüsse vorformuliert und dem GF übergeben. Das Datum 29. 12. 1995 sei gewählt worden, weil dort eine Gesellschafterversammlung beabsichtigt war, da dies noch im alten Jahr passieren sollte. Er habe ein Exemplar in den Akten, dieses sei von Herrn ... und Herrn ... unterschrieben. Er selbst habe nur mit Herrn ... Kontakt gehabt, dieser habe auch die Unterlagen mitgenommen. Ihm sei ein Gewinnverwendungsbeschluß übergeben worden, der von Herrn ... und Herrn ... unterschrieben gewesen sei. Sein Büro habe am 3. 1. 1996 der Klin die Kapitalertragsteueranmeldung zugesandt, mit der Bitte diese zu unterschreiben. Diese sei mit 8. 1. 1996 datiert gewesen. Die GFer der Klin hätten diese unterschreiben und beim FA einreichen sollen. Über das Verrechnungskonto der ... bei der ... gebe es eine Vereinbarung. Er habe ein Fax des Büros ... über einen Gesellschafterbeschluß vom 30. 7. 1996, den er mit Zustimmung des Prozeßbevollmächtigten zu den Akten des Gerichts als Anlage zur Niederschrift reichte. Hierauf wird Bezug genommen. Zur Änderung der Bilanzen erklärte er, ihm sei gesagt worden, daß die Beschlüsse förmlich nicht in Ordnung gingen.
Auf den weiteren Inhalt der Zeugenaussagen wird verwiesen.
Nach Abschluß der Zeugenvernehmungen meinte der GF der Klin sinngemäß, er könne sich nicht daran erinnern, ob er an einer Versammlung vor dem 30. 7. 1996 teilgenommen habe. Auf einen Hinweis des Gerichtes, daß zu prüfen sei, inwieweit in den Bilanzänderungen ein Verzicht auf den Gewinnanspruch des Gesellschafters ... läge, erklärte der Prozeßbevollmächtigte sinngemäß, es sei gleichgültig, ob man von einem Verzicht ausgehe oder nicht, da die Gesellschaft das Geld nicht habe. Der Vertreter des Beklagten hob nach Abschluß der Beweisaufnahme zu Protokoll des Gerichts den angefochtenen Kapitalertragsteuerbescheid auf und regte an, insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Dem folgte jedoch der Prozeßbevollmächtigte nicht und stellte folgende Anträge:
den KESt-Bescheid für Dezember 1995 vom 30. 4. 1998 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 5. 2. 1999 aufzuheben;
den KSt-Bescheid 1994 vom 18. 5. 1998 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 5. 2. 1999 dahingehend abzuändern, daß die Gewinnausschüttung nicht berücksichtigt und die KSt auf DM 0 herabgesetzt wird.
Das beklagte FA beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es ist nach der Beweisaufnahme der Auffassung, daß sich aus der Vernehmung der Zeugen ... und ... ergebe, daß im Januar 1996 und am 30. 7. 1996 Gesellschafterversammlungen stattgefunden hätten, bei der neben den Gesellschaftern ... und ... auch ... anwesend gewesen sei. Die Aussagen stimmten darin überein, daß unter Zustimmung von ... eine Gewinnausschüttung für das Jahr 1994 beschlossen worden sei. An der Richtigkeit der gemachten Aussagen bestünden keine Zweifel, insbesondere gebe es bezüglich der Frage einer Gewinnausschüttung keine gegensätzlichen Interessen, da mögliche Ansprüche gegenüber den aussagenden Personen ausgeschlossen worden seien anläßlich des späteren Erwerbs sämtlicher Gesellschaftsanteile an der klagenden GmbH durch den Herrn ... Hinzu komme im übrigen, daß ... die der Gesellschafterversammlung zugrundeliegenden Bilanz unter dem Datum 29. 12. 1995 selbst abgezeichnet habe. Dessen Aussage, er habe an der Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen, entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Die beschlossene Ausschüttung sei durch Gutschriften laut Bilanz zum 31. 12. 1995 der Gesellschafterin ... auf Konten gutgeschrieben worden, die Ausschüttungsbelastung sei deshalb herzustellen.
Gründe
Die Klage ist bezüglich des Kapitalertragsteuerbescheides für Dezember 1995 unzulässig geworden. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten nach der Beweisaufnahme den Kapitalertragsteuerbescheid zu Protokoll aufgehoben, die Klin hat jedoch trotz Anregungen durch den Beklagten den Rechtsstreit nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt und den Klagantrag auch nicht eingeschränkt, sondern vielmehr den Rechtsstreit in vollem Umfang fortgeführt. Insoweit besteht für die Fortführung der Klage kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, nachdem der Bescheid aufgehoben und die Beschwer dadurch entfallen ist.
Im übrigen ist die Klage unbegründet. Nach § 8 Abs. 1 KStG ist das Einkommen nach den Vorschriften des EStG zu ermitteln. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 KStG ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird. Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 KStG ist die Ausschüttungsbelastung herzustellen, wenn die Ausschüttung auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluß für ein abgelaufenes Wirtschaftsjahr beruht. Da im Gesellschaftervertrag der Klin keine ausdrücklichen Regeln dazu enthalten sind, gelten die gesetzlichen Regelungen für die Fassung solcher Beschlüsse in Gesellschaftsversammlungen. Nach § 49 Abs. 1 GmbHG sind die Versammlungen der Gesellschafter durch die Geschäftsführer einzuberufen, wobei die Beschlüsse der Gesellschafter nach § 48 GmbHG in Gesellschafterversammlungen gefaßt werden. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es einer Versammlung nicht, wenn sämtliche Gesellschafter sich schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung und der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Nach § 47 Abs. 1 GmbHG erfolgen die Beschlußfassungen nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jede hundert Deutsche Mark eine Stimme gewähren. Nach § 51 Abs. 1 GmbHG erfolgt die Einberufung der Versammlung durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe, die mit einer Frist von mindestens 1 Woche zu bewirken ist. Ist die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen, so können nach § 51 Abs. 3 GmbHG Beschlüsse nur gefaßt werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. Bei den Vorschriften über die Einberufung handelt es sich nur um Ordnungsvorschriften, ferner können solche Mängel durch Rügeverzicht geheilt werden. (Scholz Kommentar zum GmbH Gesetz, 8. Auflage, § 51 Anmerkungen 30 - 34).
Ferner ist auf Rechtsprechung des BGH hinzuweisen, nach der auch die Unterzeichnung der Bilanz die Feststellung des Jahresabschlusses enthalten kann (BGH-Urteil vom 17. Mai 1971 III ZR 53/68 WM 1971, 1082, 1084). Hierzu genügt ein formloser Beschluß außerhalb der Gesellschafterversammlung, wobei der Feststellungsbeschluß mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zustande kommt (Schulze-Osterloh in Hueck, GmbHG, § 42a Anm. 18; Scholz, GmbHG § 46 Anm. 17, jeweils m. w. Literaturnachweisen). Ist ein Ergebnisverwendungsbeschluß gefaßt worden, so kommt eine Änderung nur in Betracht, soweit nicht in Gewinnansprüche der Gesellschafter eingegriffen wird. Eine Beeinträchtigung des einmal entstandenen Gläubigerrechts ist nur mit Zustimmung des Betroffenen möglich. Weder der Anspruch selbst, noch auch nur seine Fälligkeit und Klagbarkeit kann durch einen späteren Beschluß gegen den Willen des Gläubigers berührt werden (Scholz, § 46 GmbHG Anm. 34; § 42a Anm. 39; Baumbach / Hueck, § 29 Rdnr. 50 unter Hinweis auf RGZ 22, 113, 114 ff.; 37, 65; 87, 383, 386 ff.; OLG Celle ZIP 1989, 511, 512 ff.; BGHZ 23, 150, 154; 65, 230, 234; Urteil des BFH, vom 3. August 1993 VIII R 82/91, BStBl II 1994, 561).
Die Herstellung der Ausschüttungsbelastung setzt ferner einen Abfluß bei der Kapitalgesellschaft voraus. Erst dann ist die Gewinnausschüttung im Sinne des § 27 KStG verwirklicht. Der Abfluß der Gewinnausschüttung erfolgt mit der tatsächlichen Zahlung an die Gesellschafter oder dem Untergang der Verbindlichkeit in anderer Weise. Eine Gewinnausschüttung kann auch in der Umwandlung eines Dividendenanspruches in eine Darlehensforderung liegen oder einer Gutschrift auf einem Verrechnungskonto. Die Buchung einer Verbindlichkeit hingegen reicht für die Annahme eines Abflusses noch nicht aus. Soweit ein Verrechnungskonto einen negativen Stand zu Lasten der Gesellschafter im Zeitpunkt der Gutschrift der offenen oder der verdeckten Gewinnausschüttung aufweist, ergibt sich der Vermögensabfluß bei der Kapitalgesellschaft bereits durch die Verrechnung und damit der Verringerung ihrer Forderung gegenüber ihrem Gesellschafter (BFH-Urteile vom 2. Dezember 1992 I R 54/91 Bundessteuerblatt II, 1993; vom 9. Dezember 1987 I R 260/83 Bundessteuerblatt II 1988, 460; I R 148/86 BFH/NV 1988, 524). Ein Zufluß beim Gesellschafter und damit ein Abfluß bei der Kapitalgesellschaft kann auch angenommen werden, wenn ein Forderungsverzicht ausgesprochen oder durch andere rechtliche Maßnahmen als durch einen Erlaßvertrag bewirkt wird. Maßgebend ist, daß es auf die einverständliche Entlastung der Gesellschaft von der passivierten Verpflichtung zum Zwecke der Einlage ankommt und hierfür neben dem Erlaß und der Abtretung des Anspruches auch ein Schuldaufhebungsvertrag und eine Teilentlastung durch einen Abänderungsvertrag tauglich ist, während ein Stillhalteabkommen am Bestand der Forderung und an der Passivierungspflicht der Gesellschaft nichts ändern würde (Beschluß des Großen Senats des BFH vom 9. Juni 1997 GrS 1/94 BStBl II 1998, 307).
Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung, denen der Senat folgt, ergibt sich im Streitfall, daß am 26. 1. 1996 eine Gesellschafterversammlung stattfand, zu der formlos eingeladen war, an der alte Gesellschafter teilnahmen und in der die erforderlichen Feststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse gefaßt worden sind. Diese wurden nochmals in einer gesonderten Gesellschafterversammlung vom 30. 7. 1996 bestätigt.
Der Senat geht dabei von den glaubhaften und detaillierten Angaben des Zeugen ... aus, der eine ersichtliche Distanz zu den beiden übrigen Gesellschaftern und Geschäftsführern wahrte und erkennbar weder zugunsten der einen, noch der anderen Seite aussagte. Er gab an, daß am 26. 1. 1996 eine Gesellschafterversammlung stattgefunden hat. Dieses Datum deckt sich genau mit dem vom GF ... genannten Datum, zu dem er die Bilanz gesehen habe. Ferner schilderte er glaubhaft und überzeugend den Ablauf der Gesellschafterversammlung, insbesondere, daß sämtliche Gesellschafter anwesend waren und keine Einwendungen gegen die Formlosigkeit der Ladung erhoben wurden. Außerdem steht nach seiner Bekundung und der hiermit übereinstimmenden Aussage des Zeugen ... danach fest, daß ein Gesellschafterbeschluß gefaßt wurde. Es blieb lediglich unklar, warum der GF und Gesellschafter ... den gesonderten Gewinnverwendungsbeschluß nicht unterschrieb. Fest steht nach dessen eigenen Angaben, daß er die Bilanzen unterschrieb, die bereits am 2. 2. 1996 beim FA eingereicht wurden. Damit wurden die Bilanzen am 26. 1. 1996 in jedem Falle durch die Unterschriften beider GFer festgestellt, wobei jeder GF gleichzeitig als Gesellschafter handelte, der GF ... als gesetzlicher Vertreter der ... und der GF ... als Gesellschafter. Beide nahmen daher eine Doppelfunktion wahr. Der Zeuge ... stimmte der Beschlußfassung zu und dokumentierte dies ebenso wie der Zeuge ... durch seine Unterschrift auf dem Gewinnverwendungsbeschluß. Nach den Angaben der Zeugen ... und ... geht der Senat davon aus, daß die Ergebnisverwendung auch im Herbst 1995 einvernehmlich vorbesprochen und dem Steuerberater weiterübermittelt wurde, so daß dieser auf dieser Grundlage Bilanzen erstellte und die Entwürfe der Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse fertigte. Für eine einvernehmliche Feststellung spricht auch die Darstellung des Zeugen ..., daß er zunächst die Einlagen auffüllen wollte, der Gesellschafter ... hingegen die ausgeschütteten Gewinne als Darlehen in der Gesellschaft stehen lassen, jedoch diese mit ... % verzinsen wollte. Selbst wenn man davon ausginge, daß der GF ... mit der Gewinnverwendung zunächst nicht einverstanden gewesen wäre, so wäre er zum einen überstimmt worden, da die Mehrheit, nämlich ... % für den Vorschlag stimmte. Tatsächlich hat er mit der Unterschrift unter die Bilanz diesem Gesellschafterbeschluß zugestimmt und diesen mitgetragen. Aus den Notizen, die auf seiner Kopie vorhanden waren, ergibt sich, daß seine Behauptung, er habe die Bilanz nicht gelesen, unrichtig sein muß, da gerade der Gewinnverwendungsbeschluß mit Fragezeichen und einer Steuerberechnung versehen ist. Wenn der GF ... zwar zunächst in einer Gesellschafterversammlung eine entgegenstehende Meinung vertritt, dann jedoch zusammen mit dem GF ..., als Vertreter der Gesellschafterin ... die Bilanz unterschreibt, so liegt hierin die nach außen dokumentierte Zustimmung zum Bilanzergebnis und der dort vorgenommenen Gewinnverteilung. Auch der Zeuge ... bestätigte, daß er später erfahren habe, daß die streitigen Beschlüsse so wie besprochen umgesetzt worden seien. Der Zeuge ... hat bei dem Senat einen überzeugenden Eindruck hinterlassen, er war auf die Vernehmung gut vorbereitet und bemühte sich, herauszufinden, wann die Gesellschafterversammlung tatsächlich stattgefunden hatte. Er scheute sich auch nicht, aufgrund von neuen Unterlagen einzuräumen, daß er sich bei der Vernehmung durch das beklagte FA insoweit geirrt habe. Er ärgerte sich selbst darüber, daß ihm entfallen war, warum die Gesellschafterversammlung verschoben worden war. Mit seinen Angaben stimmen sowohl die dem Senat vorliegenden Unterlagen bezüglich der Abgabe der Körperschaftssteuererklärung vom 2. 2. 1996, die Angaben des GF ... über den Zeitpunkt, zu dem er die Bilanz zur Kenntnis nahm, die Angaben des Zeugen ... über die Vorbesprechung sowie die Angaben des Steuerberaters ... über die Übermittlungen der Ergebnisse dieser Vorbesprechung und die in seinen Akten enthaltenen Unterlagen überein.
Dazu paßt insbesondere auch die Aussage des Steuerberaters ..., daß ihm bekannt geworden sei, daß aus formalen Gründen Zweifel an dem Gewinnfeststellungsbeschluß geäußert worden seien. Der Zeuge ... gab insoweit in Übereinstimmung mit Äußerungen des Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung an, daß auf solche Formalien erst später geachtet worden sei. Der Prozeßbevollmächtigte merkte hierzu an, daß er den Rat gegeben habe, wenn man sich schon streiten wolle, solle man wenigstens die Formalien beachten. Demzufolge erstellte die Klin nach ihrem eigenen Vortrag im Einspruchsschreiben der Steuerberater ... vom 8. Mai 1998 einen chronologischen Ablauf. Selbst in einer Besprechung vom 18. 5. 1998 beim Bekl ging der damalige steuerliche Vertreter davon aus, daß bei der fraglichen Gesellschafterversammlung, wenn diese auch auf 29. 12. 1995 datiert war, der GF ... anwesend war, jedoch den Beschluß nicht unterschrieben habe, weil er mit der Ausschüttung nicht einverstanden gewesen sei. Die Unwirksamkeit wurde allein damit begründet, daß nicht ordnungsgemäß mit eingeschriebenen Brief eingeladen worden sei. Daraus erklärt sich dann auch der Vortrag des damaligen steuerlichen Vertreters unter Ziff. 4 bis 6 des Einspruchsschreibens, nach dem detailliert geschildert wurde, daß am 19. 7. 1996 nochmals zu einer erneuten Gesellschafterversammlung am 30. 7. 1996 eingeladen wurde, dabei die Beilage mit Datum 29. 12. 1995 beigefügt war, die Einladung mit einfacher Post erging und eine Abstimmung am 30. 7. 1996 stattgefunden habe, bei der Herr ... gegen die Beschlußfassung gestimmt habe. Diese Darstellung liegt auch dem Gutachten und Schreiben des Prozeßbevollmächtigten vom 11. 11. 1998 an den Steuerberater ... zugrunde. Der Zeuge ... konnte sich hieran nicht mehr erinnern. Aus dem von StB ... übergebenen Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. 7. 1996 ergibt sich, daß er dabei nicht anwesend war, sondern Vollmacht erteilt hatte. Auch dies stimmt mit der Aussage des Zeugen ... überein. Somit wurde am 30. 7. 1996 der Feststellungs- und Gewinnverwendungsbeschluß nochmals wiederholt, wobei hier eine rechtzeitige Einladung mit einfachem Brief, wenn auch nicht mit eingeschriebenem Brief, erfolgte. Daß Einwendungen oder Rügen hiergegen erhoben worden seien, ist aus dem Gesellschafterprotokoll nicht ersichtlich. Der GF ... hat in der mündlichen Verhandlung plötzlich entgegen der vorherigen Darstellung Zweifel daran geäußert, daß diese Versammlung stattgefunden habe. Er wird durch den eigenen Vortrag im Einspruchsverfahren und das Protokoll widerlegt.
Eine spätere Aufhebung des Gewinnverwendungsbeschlusses ist nicht erfolgt. Diese war zwar offensichtlich, wie das in der Körperschaftsteuerakte enthaltene Schreiben an den Zeugen ... vom 6. 10. 1997 zeigt, die Zeugen ... und ... haben jedoch hier nicht mitgewirkt und nicht zugestimmt. Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben des Prozeßbevollmächtigten vom 11. 11. 1998 an Steuerberater ... Darin wird geschildert, daß zwar eine Aufhebung am 24. 4. 1998 geplant war, diese jedoch nicht zustande kam, weil die übrigen Gesellschafter nicht zustimmten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den vorliegenden Urkunden steht damit für den Senat fest, daß ein Feststellungs- und Gewinnverwendungsbeschluß zweimal gefaßt wurde, nämlich am 26. 1. 1996 und 30. 7. 1996. Da in beiden Versammlungen der Gesellschafter ... und die übrigen Gesellschafter entweder anwesend oder vertreten waren und keine Ladungsmängel rügten, spielen etwaige Ladungsmängel keine Rolle mehr, diese wurden vielmehr geheilt, zumal auch die Zusammenkunft am 26. 1. 1996 ausdrücklich eine Gesellschafterversammlung war, die einverständlich stattfand aufgrund des zuvor so gehandhabten und offensichtlich vereinbarten formlosen Verfahrens. Da alle Gesellschafter damit einverstanden waren, auf diese Art und Weise eine Gesellschafterversammlung abzuhalten, Einwendungen der Gesellschafter zur Versammlung selbst gegen die Form der Ladung oder sonstige Einwände wegen sonstiger Förmlichkeiten nicht erhoben wurden, sind Mängel selbst dann, wenn sie vorlägen, durch die Vollversammlung und die gefaßten Beschlüsse geheilt.
Dieser Gewinnverwendungsbeschluß wurde auch vollzogen, so daß die Ausschüttungsbelastung nach § 27 Abs. 3 Satz 1 KStG herzustellen ist. Die der Firma ... zustehenden Gewinnansprüche wurden ausweislich der Bilanz 1995 der Klin unter B 6 Forderungen gegen Gesellschafter auch auf dem Gesellschafterverrechnungskonto schuldmindernd gutgeschrieben, so daß die Forderungen gegen die Gesellschafterin zum 31. 12. 1995 dementsprechend vermindert wurden. Gegenüber dem Zeugen ... wurde in der gleichen Bilanz zwar eine sonstige Verbindlichkeit eingebucht, was allein für einen Abfluß bei der Klin nicht ausreichte. Nach den Angaben des Zeugen ..., dem Auszug aus dem Kaufvertrag vom 3. 7. 1996 über den Kauf der Eigentumswohnung ... sowie des Vertrages über die Übertragung der Geschäftsanteile an der Klin vom 18. 11. 1998 wurde der Gewinnanteil mit dem Kauf der Eigentumswohnung zum 31. 7. 1996 tatsächlich verrechnet. Dies stellte das Eigenkapital für den Kauf dieser Eigentumswohnung dar, wobei andererseits im Übertragungsvertrag auf eine Rückforderung verzichtet wurde. In der Verrechnung des Gewinnanspruches mit dem Kauf der Eigentumswohnung liegt der Abfluß gegenüber der Kapitalgesellschaft, auch wenn dieser in der Bilanz 1995 noch nicht verarbeitet wurde, obwohl diese vom 26. 9. 1996 datierte. Unstreitig wurde jedoch die Wohnung von der Klin an den Gesellschafter ... mit der darin vorgenommenen Aufrechnung verkauft.
Entgegen der Auffassung der Klin war zum 31. 12. 1994 der verteilte Gewinn auch nach der später geänderten Bilanz 1994 entstanden, da diese einen Bilanzgewinn von sogar DM ... auswies.
Nach Überzeugung des Senats hat der Gesellschafter ... spätestens mit der Änderung der Bilanz 1994 vom 4. 9. 1997 für das Jahr 1994, der geänderten Bilanz 1995 vom gleichen Tag sowie der Jahresbilanz 1996 vom 9. 9. 1997 auf die ihm zustehenden Gewinnansprüche aus dem Gewinnverwendungsbeschluß verzichtet. Daß ihm solche Gewinnansprüche zustehen, wußte er aus der Gesellschafterversammlung vom 26. 1. 1996 und vom 30. 7. 1996. Mit dem als Muster in der Körperschaftsteuerakte enthaltenen Schreiben vom 6. 10. 1997 versuchte der Gesellschafter-GF zwar, diese Gewinnverwendungsbeschlüsse aufheben zu lassen. Dies mißlang jedoch, da weder der Gesellschafter ... noch der Gesellschafter ... zustimmten. Die Verwendungsbeschlüsse können jedoch nach der oben zitierten Rechtsprechung nur mit Zustimmung aller Gesellschafter aufgehoben werden und mit steuerlicher Wirkung nur dann, wenn sie noch nicht vollzogen sind. Mit Zustimmung der erforderlichen Mehrheit der Gesellschafter zum Gewinnverteilungsbeschluß entsteht ein unentziehbarer Gläubigeranspruch der Gesellschafter auf den Gewinn (BFH-Urteil vom 3. 8. 1993 VIII R 82/91 BStBl II 1993, 561). Sollen vollzogene Gewinnverwendungsbeschlüsse aufgehoben werden, so ist deren Aufhebung regelmäßig durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt, da die Zuführung entsprechenden Eigenkapitals auch im Wege der Einlage möglich ist. Wird ein Sachverhalt hierdurch später dadurch rückgängig gemacht, daß der Gewinnverteilungsbeschluß aufgehoben und die Gewinnanteile zurückgefordert werden, so ist die Rückzahlung steuerrechtlich als Einlage zu beurteilen. Entscheidend ist dabei allein, daß der Beschluß im Zeitpunkt seines Vollzuges rechtswirksam bestand (BFH-Urteil vom 14. März 1989 I R 105/88, BStBl II 1989, 741). Nachdem die übrigen Gesellschafter der Klin einer Aufhebung nicht zugestimmt hatten und insoweit die Ausschüttung vollzogen wurde, sieht der Senat in der Ausbuchung des Gewinnanspruches des Gesellschafters ... einen im Zeitpunkt der Ausbuchung vollzogenen Erlaßvertrag durch konkludente Willenserklärungen, die in einem späteren Bilanzzeitpunkt als Einlage zu behandeln ist. Nach den berichtigten Bilanzen in den Jahren 1995 und 1996 erwirtschaftete die Klin in diesen Jahren erhebliche Verluste, die zur Aufzehrung des Stammkapitals führten.
Zu diesem Zeitpunkt war der Gesellschafter ... alleiniger Gesellschafter der GmbH geworden, wobei eine Überschuldung 1995 nur durch den buchmäßig vorgenommenen Gewinnvortrag in Höhe von ... vermieden wurde und die buchmäßige Überschuldung 1996 DM ... betrug. Die Buchung als Gewinnvortrag wäre nur möglich gewesen vor einem Vollzug der Gewinnausschüttungsbeschlüsse und mit Zustimmung aller Gesellschafter. Durch die Bilanzänderung verzichtete der Gesellschafter ... demzufolge auf die ihm zustehenden Gewinnauszahlungsansprüche, wobei angesichts seiner Stellung als Alleingesellschafter zum Zeitpunkt der Bilanzänderungen nur ein endgültiger Verzicht aus gesellschaftsrechtlichen Gründen in Frage kommt. Hätte er nur ein Stundungsabkommen gewollt, so hätte insoweit die Verbindlichkeit bestehen bleiben und als langfristige Verbindlichkeit, eventuell verbunden mit einer Rangrücktrittserklärung, ausgewiesen werden müssen. Gerade dies war jedoch angesichts der finanziellen Situation der Gesellschaft nicht gewollt. Auf den Hinweis durch das Gericht, daß ein Verzicht durch die Bilanzänderung in Frage komme, erwidere der Prozeßbevollmächtigte sinngemäß, es sei gleichgültig, ob man von einem Verzicht ausgehe oder nicht, da die Gesellschaft das Geld für die Auszahlung weder gehabt hätte, noch habe. Auch dies spricht für die Auslegung des Senats, es liege ein endgültiger Verzicht zur Gewährung einer Einlage im Zeitpunkt der Bilanzänderung vor. Zu diesem Zeitpunkt war auch die Liquidität zur Auszahlung der Gewinnansprüche nicht mehr vorhanden, außerdem ging es später, wie der Zeuge ... sich ausdrückte, drunter und drüber. Die Klin hatte hohe Verbindlichkeiten gegenübe
