21.02.2013

Hessisches Finanzgericht: Urteil vom 17.10.2012 – 1 K 2343/08

- Ein vorgefertigtes Konzept i.S.d. § 15b Abs. 1 EStG ist ein Gesamtplan von einer Anlage, der durch die Entwicklung einzelner oder einer Vielzahl aufeinander abgestimmter Leistungen und Maßnahmen die Erreichung des angestrebten Ziels – hier das Generieren hoher verrechenbarer Verluste in der Anfangsphase einer Investition – ermöglichen soll und der jedenfalls in seinen wesentlichen Grundzügen vom Interessenten verwendet werden kann und auch in einer Vielzahl anderer Fälle unabhängig von der äußeren Gestaltung im Einzelnen verwendbar ist.

- Das Bewerben und Vermarkten eines derartigen Plans gegenüber einem größeren Verkehrskreis mittels unterschiedlicher Medien kommt dabei allenfalls indizielle Bedeutung zu.

- Die Gründung einer Gesellschaft zum Zwecke des Erwerbs einer zu 100 % fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit Bonusabrede bei Kopplung des variablen Bonuszins an die Entwicklung eines Indexwertes durch deren einzige Kommanditistin und der ist als ein Steuerstundungsmodell i.S.d. § 15b Abs. 1 EStG anzusehen.

- Die Vorschrift des § 15 b EStG ist nicht verfassungswidrig.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die gesonderte Feststellung eines nicht mit Einkünften aus Gewerbebetrieb und aus anderen Einkunftsarten ausgleichsfähigen Verlustes aus einer Kapitalanlage gemäß § 15 b Abs. 4 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) für das Streitjahr 2006 durch das seinerzeit zuständige Finanzamt … – heute: Finanzamt… . Dem liegt der nachfolgende Sachverhalt zu Grunde:

Die alleinige und geschäftsführende Kommanditistin der Klägerin beauftragte am 18. November 2006 den ihr von ihrem Kapitalanlageberater empfohlenen B., Rechtsanwalt und Steuerberater der Kanzlei D, später D (nachfolgend: D), mit Sitz in …, mit der Erstellung „einer Struktur” für den Erwerb einer Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft (sogenannte „Asset Linked Note”) und bat um die Unterbreitung entsprechender Angebote. Daraufhin nahm D Kontakt zu vier Banken auf. In einem Schreiben vom 11. Dezember 2006 erteilte die Kommanditistin D den Auftrag, die Investition in eine Schuldverschreibung über eine vermögensverwaltende Personengesellschaft umzusetzen. Der Auftrag umfasste die Erstellung von Berechnungen zur Vorteilhaftigkeit derartiger Investitionen, die konkrete Anfrage für eine Emission einer derartigen Schuldverschreibung bei dem Kreditinstitut G sowie die Ausarbeitung der für die Investition notwendigen Verträge. D setzte sich am 12. Dezember 2006 nach Erstellung einer individuellen Berechnung der Investition auf der Grundlage eines Investitionsvolumens von … € mit dem Bankhaus G zwecks Realisierung der Emission einer Schuldverschreibung zu den errechneten Konditionen in Verbindung. Wegen der Einzelheiten der in diesem Zusammenhang sowohl intern als auch mit G geführten Korrespondenz wird auf den E-Mail-Verkehr (Bl. 108 ff. Feststellungsakte) Bezug genommen.

Ebenfalls am 12. Dezember 2006 schlossen die Kommanditistin der Klägerin und die V GmbH, eine Vorratsgesellschaft, die später in A GmbH umfirmiert wurde, einen Gesellschaftsvertrag über die Klägerin. Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb und die Verwaltung der in § 3 des Vertrages näher beschriebenen Anleihen mit einer Laufzeit von 10 Jahren. Die Dauer der Gesellschaft ist bis zur Endfälligkeit der Anleihen befristet.

Die Kommanditistin ist gem. § 2 Ziffer 2 des Vertrages mit einem – voll eingezahlten – Kapitalanteil in Höhe von … € an der Klägerin beteiligt. Nicht am Gewinn und Verlust der Klägerin beteiligte Komplementärin ist die A GmbH.

Die Kommanditistin ist gemäß § 5 des Vertrages zur geschäftsführenden Kommanditistin bestellt. Die Geschäftsführungsbefugnis der Kommanditistin erstreckt sich unter Erteilung der entsprechenden Vollmachten durch die Komplementärin auf die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Handlungen. Gleichzeitig ist die Komplementärin im Rahmen des gesetzlich Zulässigen von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Gemäß § 14 Ziffer 2 des Vertrages stellt die Klägerin die Kommanditistin und die Komplementärin vollumfänglich von jeder Haftung und allen Schäden, die aus der Tätigkeit für die Klägerin erwachsen können, frei. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf den Gesellschaftsvertrag (Bl. 50-64 der Feststellungsakte) verwiesen.

Am 19. Dezember 2006 zeichneten die Kommanditistin und die Geschäftsführerin der Komplementärin der Klägerin Schuldverschreibungen der L im Nennbetrag von … € gemäß den Konditionen der „Anleihebedingungen der Inhaberschuldverschreibung 2006/2016” und erklärten die Einzahlung des Nennbetrages zum 20. Dezember 2006 (Bl. 70 der Feststellungsakte).

Gemäß § 2 der Anleihebedingungen werden die Schuldverschreibungen am 20. Dezember 2016 zum Nennbetrag zurückgezahlt. Gemäß § 3 werden die Schuldverschreibungen jährlich mit einem festen Zinssatz von … % bezogen auf den gesamten Nennbetrag, also mit … €, verzinst. Diese Zinsen sind jährlich nachschüssig jeweils am 20. Dezember eines Jahres zahlbar, erstmals am 20. Dezember 2007, letztmals zum Endfälligkeitstermin. Zusätzlich erfolgt am Endfälligkeitstermin die Zahlung eines festen, in zwei Teilbeträge in Höhe von … € und … € gesplitteten, Bonus. Daraus resultiert zum Endfälligkeitstermin eine garantierte Zins- und Bonuszahlung in Höhe von insgesamt … €.

Darüber hinaus sehen die Anleihebedingungen in § 3 Ziffer 1 (c) am Fälligkeitstermin der Anleihen die Zahlung eines an einen Index – den … – gekoppelten variablen Bonuszinses vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anleihebedingungen (Bl. 65-69 der Feststellungsakte) verwiesen.

Im Hinblick auf den vereinbarten variablen Bonuszins erwarb die emittierende Bank am Tage der Zeichnung der Anleihen xx Kaufoptionen auf den …-Index zu einem Gesamtpreis in Höhe von … € (Bl. 94, 99 der Feststellungsakten).

Mit Darlehensvertrag vom 20. Dezember 2006 gewährte das Bankhaus G der Klägerin ein Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs der gezeichneten Anleihen. Die Höhe des Darlehens betrug … € zuzüglich eines Disagio von … % in Höhe von … €. Die Laufzeit des Darlehens beträgt 10 Jahre, beginnend mit der Auszahlung des Darlehens am 20. Dezember 2006, endend am 20. Dezember 2016. Gemäß § 2 des Vertrages war das Disagio im Voraus am Tag der Darlehensauszahlung zu entrichten und wurde bei der Auszahlung vom Bruttodarlehensbetrag (… €) einbehalten. Der Nominalzins belief sich im ersten Jahr der Laufzeit auf … % des Bruttodarlehensbetrages, also … €. Dieser Betrag war vorschüssig am 20. Dezember 2006 zahlbar. Ab dem zweiten Jahr der Laufzeit bis zur Endfälligkeit beträgt der Nominalzins … % des Bruttodarlehensbetrages. Der hieraus resultierende Zinsbetrag von … € ist ebenfalls jeweils zum 20. Dezember eines Jahres vorschüssig zu zahlen, letztmalig am 20. Dezember 2015. Die Forderungen der Bank aus dem Darlehensvertrag sind durch die Verpfändung der von der Klägerin erworbenen Anleihen besichert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Darlehensvertrages vom 20. Dezember 2006 (Bl. 73-80 Feststellungsakten) verwiesen. Die aufgrund der Darlehensvereinbarung am 20. Dezember 2006 zu entrichtenden Zahlungen beliefen sich insgesamt auf … €.

Die Klägerin erklärte in ihrer Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 2006 vom 24. Juli 2007 für den Zeitraum vom 12. Dezember bis 31. Dezember 2006 negative Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von … €, die sich aus dem aufgrund des Darlehensvertrages zu zahlenden Disagio und den für das erste Jahr der Laufzeit des Darlehens zu zahlenden Zinsen zusammensetzten.

Das Finanzamt … stellte mit Bescheid vom 9. Juli 2008 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15 b Abs. 4 EStG für 2006 Einnahmen der Klägerin in Höhe von 0,00 € sowie Werbungskosten zu ausländischen Zinsen und anderen Erträgen ohne Dividenden in Höhe von … € fest, wovon … € unter § 20 Abs. 2 b EStG i.V.m. § 15 b EStG fielen. Der Kommanditistin wurde der obige Gesamtbetrag als Werbungskosten zugerechnet. Auch hier traf das Finanzamt … die Feststellung, dass dieser Betrag unter § 20 Abs. 2 b EStG i.V.m. § 15 b EStG falle und nach Anwendung des § 15 b EStG im Folgebescheid laufende Einkünfte in Höhe von 0,00 € anzusetzen seien. Darüber hinaus stellte das Finanzamt … einen nicht ausgleichs-/abzugsfähigen Verlust des Wirtschaftsjahres in Höhe von … € sowie einen steuerpflichtigen verrechenbaren Verlust am Ende des Wirtschaftsjahres in gleicher Höhe fest.

Zur Begründung ist in einer Anlage zum Bescheid ausgeführt, bei der Kapitalanlage der Klägerin handele es sich um ein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15 b EStG. Die Vorschrift finde bei allen Einkunftsarten Anwendung; auf die Kapitaleinkünfte durch Einfügung des Abs. 2 b in § 20 EStG durch das Jahressteuergesetz 2007 mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2006. § 15 b EStG erfasse nicht nur diverse Fondsmodelle, sondern auch Einzelinvestitionen von Steuerpflichtigen.

Im vorliegenden Fall sei eine derartige Einzelinvestition auf der Grundlage einer modellhaft gestalteten Anlageform getätigt worden. Insoweit sei hinsichtlich des erforderlichen vorgefertigten Konzeptes davon auszugehen, dass bei Investitionstätigkeiten einzelner Steuerpflichtiger die Anforderungen an ein vorgefertigtes Konzept in der Regel weniger ausgeprägt seien als etwa bei Fondsanlagen. Da sich in diesen Fällen der Investitionsplan nicht an eine größere Zahl von Anlegern richte, bedürfe es weder der Auflage eines Prospektes noch der Abstimmung einer Vielzahl von Interessen. Auch eine Projektbeschreibung, die Investitionsentscheidungen und steuerliche Vorteile im Vorhinein für eine Vielzahl von Personen transparent mache, werde man bei einer Einzelinvestition nicht erwarten können. Vielmehr sei es gerade dem Charakter der Einzelinvestition immanent, dass der Steuerpflichtige die Ausgestaltung der Investition zum Beispiel nach der Höhe des finanziellen Engagements und des Fremdfinanzierungsanteils beeinflussen könne. Daher müsse es für die Anwendung des § 15 b EStG ausreichen, wenn der Investitionstätigkeit des Steuerpflichtigen eine Idee zu Grunde liege, bei welcher es durch eine Bündelung von Verträgen und/oder Leistungen durch den Anbieter zu erhöhten Verlusten in der Anfangsphase komme. Vorliegend würden der Steuerpflichtigen durch die Kombination der Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft mit dem Erwerb von zu 100 % fremdfinanzierten Anleihen durch die Personengesellschaft hohe Anfangsverluste garantiert. Da aufgrund der Gestaltung den hohen Aufwendungen zu Beginn des Investments garantierte Zinszahlungen in gleicher Höhe bei Beendigung des Investments gegenüberstünden, beliefen sich die garantierten Einnahmen und Ausgaben auf 0,00 €, während ein Totalgewinn durch einen an einen Index gekoppelten Bonuszins erzielt werden solle. Diesem Investment liege mithin das Grundmodell einer fremdfinanzierten Schuldverschreibung mit renditeerhöhender Indexkopplung zu Grunde. Auch wenn nach dem Vortrag der Steuerpflichtigen davon auszugehen sei, dass Bedingungen wie die Höhe der Schuldverschreibung, Höhe und Verzinsung der Fremdfinanzierung und die Art des Index mit dem Bankhaus ausgehandelt worden seien, sei doch das Grundmodell der Anlageform zu keinem Zeitpunkt infrage gestellt worden. Diese Anlageform sei nicht vom Anleger selbst entwickelt worden, sondern die Steuerpflichtige habe sich an die anbietende Bank gewandt, da sie genau dieses Grundkonzept aus steuerlichen Gründen habe nutzen wollen. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse handele es sich bei diesem Konzept um eine modellhafte Gestaltung, die von entsprechenden Instituten am Markt angeboten werde und anschließend im Rahmen der individuellen Investitionsentscheidung auf die persönlichen Wünsche des Steuerpflichtigen abgestimmt werde, wobei das Grundkonzept in seinen wesentlichen Bestandteilen nicht verändert werde. Auch eine Bündelung von Verträgen und/oder Leistungen sei anzunehmen. Die Hingabe des Darlehens, die Emission der Schuldverschreibungen und die Besicherung des Darlehens stünden in einem engen zeitlichen Zusammenhang und seien unter Verwendung des angesprochenen Grundmodells erfolgt. Gerade durch die diesem Konzept eigene Bündelung von Verträgen und Leistungen durch die Bank komme es zu den erhöhten Verlusten in der Anfangsphase.

Die gemäß § 15 b Abs. 3 EStG maßgebliche Verlustgrenze für die Anwendung der Vorschrift sei erreicht worden. Der in 2006 ermittelte Verlust der Klägerin von … € übersteige das aufzubringende Kapital von … € um mehr als 10 %. Wegen der weiteren Einzelheiten der getroffenen Feststellungen und der Begründung des Bescheides wird auf diesen und die Anlage hierzu (Bl. 123 ff., 129 Feststellungsakte) verwiesen.

Die Klägerin hat gegen den Bescheid über die Feststellung ihrer Besteuerungsgrundlagen Sprungklage erhoben, der das Finanzamt … zugestimmt hat.

…

Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor, dass das Halten einer Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer verwaltenden Personengesellschaft kein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15 b EStG darstelle. Insbesondere fehle es an einer modellhaften Gestaltung aufgrund eines vorgefertigten Konzeptes im Sinne der Definitionen in § 15 b Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG, die sich an den Teilziffern 17 und 18 des Anwendungserlasses zu § 2 b EStG (BMF-Schreiben vom 22. August 2001, BStBl I 2001, 588), der Vorgängervorschrift des § 15 b EStG, orientierten. Der Gesetzgeber habe im Zusammenhang mit dem Begriff des vorgefertigten Konzeptes im Gesetzgebungsverfahren ausgeführt, dass typischerweise, wenn auch nicht zwingend, das Konzept mittels eines Anlegerprospekts oder in vergleichbarer Form (z.B. Katalog, Verkaufsunterlagen, Beratungsbögen usw.) vermarktet werde. Charakteristisch für eine modellhafte Gestaltung sei zudem eine Bündelung von Verträgen und/oder Leistungen durch den Anbieter. Weiterhin spreche für die Annahme eines Steuerstundungsmodells, dass der Anleger vorrangig eine kapitalmäßige Beteiligung ohne Interesse am Einfluss auf die Geschäftsführung anstrebe. Diese Ausführungen habe das Anwendungsschreiben zu § 15 b EStG (BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007, BStBl I 2007, 542) in Teilziffer 10 übernommen. Insgesamt sei daher davon auszugehen, dass das Verständnis des vorgefertigten Konzeptes am Vorliegen vorformulierter Verträge ansetze und ein vorgefertigtes Konzept nur vorliege, wenn tatsächlich alle Verträge zum Zeitpunkt der Beteiligung des Steuerpflichtigen an dem Konzept bereits abschlussbereit vorverhandelt bzw. bereits abgeschlossen seien. Dies werde durch die Ausführungen in Teilziffer 10 des BMF-Schreibens vom 17. Juli 2007, dass, wenn der Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen sowie deren Ausgestaltung vorgebe, es sich nicht um ein vorgefertigtes Konzept handele, bestätigt. Vorliegend sei für den Erwerb der Schuldverschreibung über die Beteiligung an der Klägerin weder mittels eines Prospektes noch durch ähnliche Unterlagen auf dem Markt geworben worden. Zwar setze ein vorgefertigtes Konzept nicht zwingend einen Vertrieb durch Verkaufsprospekt oder ähnliches voraus. Jedoch komme dem Fehlen eines Verkaufsprospekts nach der Auffassung des Gesetzgebers zumindest indizielle Wirkung für die Frage, ob ein vorgefertigtes Konzept vorliege, zu. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass bei Gründung der Klägerin und zuvor die Investition in Inhaberschuldverschreibungen und deren Fremdfinanzierung sowie ähnliche Investitionsformen durch das Bankhaus G und durch andere Banken angeboten worden seien.

Im Übrigen setze das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells ein gewisses Maß an Passivität des Steuerpflichtigen voraus, was sich sowohl aus dem Wortlaut der Norm als auch aus der Gesetzesbegründung sowie dem BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 ergebe. Die dort verwendeten Begriffe „vorgefertigt” und „geboten” zeigten, dass das vorgefertigte Konzept von einem Dritten (Initiator) zunächst erstellt und erst dann – von außen – an den erst noch zu findenden Anleger herangetragen werden müsse. Der Tatbestand des § 15 b Abs. 2 EStG sei daher nicht erfüllt, wenn der Steuerpflichtige das Konzept selbst erarbeite oder dies auf eigene Initiative gegebenenfalls unter Einschaltung qualifizierter Berater erarbeiten lasse. Vorliegend basiere der Erwerb der fremdfinanzierten Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft auf der Initiative der Kommanditistin, die ihre eigenen Vorstellungen bezüglich ihrer Investitionswahl umgesetzt und im Übrigen auch die gesamte Tätigkeit und Zusammenarbeit der steuerlichen Berater und Banken koordiniert habe. Alle wesentlichen Fragestellungen seien von ihr und ihren Beratern in zahlreichen Gesprächen erarbeitet und erörtert worden. Alle daraus resultierenden Ergebnisse hätten sich individuell auf ihre Bedürfnisse bezogen. Ergebnis dieser Erörterungen sei die Erstellung eines Konzepts nach den Wünschen und Vorstellungen der Kommanditistin gewesen. Sowohl die daraufhin entworfenen Gesellschaftsverträge, als auch alle sonstigen Verträge seien individuell entwickelt worden.

In diesem Zusammenhang begründeten die von den Beratern der Kommanditistin entfalteten Tätigkeiten nicht die Annahme einer Modellhaftigkeit der fremdfinanzierten Schuldverschreibung, da ihr Tätigwerden der Kommanditistin zuzurechnen sei. Die Argumentation des Finanzamts, es sei lediglich ein bereits vorhandenes Grundkonzept angepasst worden, gehe an der Praxis der Anbahnung und Durchführung von Investitionsgeschäften von Privatanlegern vorbei. Ein Privatanleger sei nicht in der Lage, ein Investitionsvorhaben von Grund auf selbst zu konzipieren, sondern auf Beratung angewiesen. Aus diesem Grund gestalte sich der Prozess in der Praxis so, dass die Leistungen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt würden. Dabei sei der Privatanleger auf die fachliche Unterstützung durch seine Berater und die Banken angewiesen. Daher reiche es für die Verneinung eines vorgefertigten Konzepts aus, wenn der Anleger den Verhandlungsprozess initiiere und bei der Entwicklung der konkreten Investitionsform beteiligt sei. Auch vorliegend beruhe die streitgegenständliche Investition auf Verhandlungen zwischen D und den kontaktierten Banken, die von der Kommanditistin initiiert worden seien, und zu deren Beginn noch nicht festgestanden habe, wie die Investition ausgestaltet sein werde. Auch der Umstand, dass bis zum Erwerb der Inhaberschuldverschreibung und zum Abschluss des Darlehens vier Kreditinstitute mit der Ausarbeitung entsprechender Angebote betraut worden seien, zeige, dass kein Angebot einer standardisierten Leistung durch ein Kreditinstitut an den Anleger vorliege. Die Kommanditistin habe aus den ihr vorliegenden Angeboten die für sie günstigste Investitionsalternative ausgewählt, nachdem sie den Prozess der Verhandlungen mit den einzelnen Banken angestoßen habe. Dies widerspreche der Annahme eines vorgefertigten Konzepts. Gleiches gelte auch für die Beratung durch D. Die gewählte Investitionsform habe sich erst in einem Beratungsgespräch herauskristallisiert, in dem die Bedürfnisse der Anlegerin herausgearbeitet worden seien. Dabei sei eine standardisierte Lösung nicht angeboten worden. Auch nach der Wahl der Investitionsform sei die Kommanditistin durch D hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Anlage, die zu Anfang nicht festgestanden habe, beraten worden.

Jedenfalls setze der Tatbestand der modellhaften Gestaltung aufgrund eines vorgefertigten Konzepts nach der Gesetzesbegründung und dem BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 voraus, dass das Konzept dem Anlieger angedient werde. Dies sei jedoch nicht der Fall, wenn das Konzept erst in Beratungsgesprächen mit Banken und Steuerberatern entwickelt werde. Weder D noch die Banken, an die herangetreten worden sei, hätten Schuldverschreibungen im Sinne eines Angebotes vermarktet oder angedient. Die Kommanditistin sei selbst auf die Berater und Banken zugegangen und habe mit ihnen verschiedene in Betracht kommende Kapitalanlagemöglichkeiten erörtert. Erst im Rahmen dieser Besprechungen habe sich herauskristallisiert, dass der Erwerb einer Schuldverschreibung für die Kommanditistin die am besten geeignete Investition sei. Zu diesem Zeitpunkt habe noch nicht festgestanden, wie die Finanzierung dieser Investition ausgestaltet sein werde. Dies habe sich erst geklärt, als entsprechende Finanzierungsangebote mehrerer Banken eingeholt worden seien. Auch die für den Erwerb der Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft erforderlichen Verträge hätten zunächst noch von den Beratern ausgearbeitet werden müssen.

§ 15 b EStG sei verfassungswidrig. Die Vorschrift verstoße mit den verwendeten Formulierungen und Begriffen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Zudem verstoße die Norm aufgrund des in ihr geregelten horizontalen und vertikalen Verlustverrechnungsverbotes gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Entgegen der Auffassung des FA sei im Zeitpunkt der Investition Ende des Jahres 2006 auch ein Totalgewinn zu erwarten gewesen. Für den Investor seien vor Abschluss der Investition die auch dem FA überlassenen unterschiedlichen Berechnungen durchgeführt worden, anhand derer unter Zugrundelegung der damaligen Erkenntnisse ein Totalüberschuss am Ende des zehnjährigen Investitionszeitraums prognostiziert worden sei. Dabei sei Ausgangspunkt die vom FA in seinem Schreiben vom 20. November 2007 zutreffend zugrundegelegte Berechnungsformel gewesen. Lege man danach einen hypothetischen Indexwert bei Investitionsende von … zu Grunde, ergebe sich ein variabler Bonuszins von … €. Nach Abzug der Kosten der Steuerberatung für den Investitionszeitraum in Höhe von … € ergebe sich der vom FA zutreffend errechnete Wert von nahezu 0,00 € bzw. ein geringfügiger Überschuss von … €. Betrachte man aber einerseits den Indexstand im Zeitpunkt der endgültigen Investitionsentscheidung im Dezember 2006 von ca. … und zum Anderen die Entwicklung des Index über einen dem Investitionszeitraum entsprechenden vorangegangenen Zeitraum von Dezember 1996 bis Dezember 2006, zeige sich, dass eine Indexsteigerung auf nur … bis zum Investitionsende 2016 unrealistisch gering habe erscheinen müssen. Unter Einbeziehung des Zinseszinseffekts ergebe sich bei einer Index-Steigerung von … auf … ein jährlicher Zuwachs in Höhe von lediglich 5,87 %, wobei seinerzeit bereits Sparbriefe mit zehnjähriger Laufzeit eine knapp 4-prozentige Rendite erzielten. Vergleiche man zusätzlich noch die Entwicklung des Index in den vorausgegangenen 10 Jahren mit einer durchschnittlichen jährlichen Steigerung um 8,14 %, ausgehend von einem Mittelwert von … im Dezember 1996, werde deutlich, dass aus der gebotenen Sicht des Jahres 2006 ein Indexwert bei Investitionsende von mindestens … realistisch gewesen sei. Lege man eine entsprechende Performance für den Zeitraum Dezember 2006 bis 2016 zu Grunde, ergebe sich ein Indexwert von …, was zu einem variablen Bonuszins von über … € führen würde und damit zu einem signifikanten Überschuss am Ende der Laufzeit der Investition. Im Übrigen habe der Prognoseberechnung die Erwartung zugrunde gelegen, dass sich die Weltwirtschaft künftig mindestens ebenso gut entwickle wie in der Vergangenheit, wenn nicht sogar deutlich besser. Die historisch beispiellosen Ereignisse im Jahr 2008 und der darauf beruhende Wertverfall des Index auf den derzeitigen Stand von … Punkte seien damals nicht ansatzweise erkennbar oder gar voraussehbar gewesen und daher für die steuerliche Beurteilung ohne Relevanz. Die Investitionsentscheidung der Kommnditistin habe auf den von dritter Seite überlassenen Prognoseberechnungen beruht. Die Kommanditistin habe seinerzeit keinerlei Anlass gehabt, die Berechnungen einer äußerst renommierten Bank infrage zu stellen, zumal die Prognose aus damaliger Sicht unter Einbeziehung der historischen Entwicklung des Index realistisch und plausibel erschienen sei.

Soweit das FA hinsichtlich der nach seiner Ansicht fehlenden Gewinnerzielungsabsicht auf den gestiegenen Verlust der Klägerin im Veranlagungsjahr 2007 verweise, habe dies seinen Grund darin, dass die Klägerin im Dezember 2007 aufgrund der durch belastbare Daten der Vergangenheit gestützten günstigen Prognoserechnung nochmals in vergleichbare Schuldverschreibungen investiert habe. Der erklärte Verlust des Veranlagungsjahres 2007 resultiere wie schon im Jahr 2006 im Wesentlichen aus den Aufwendungen für das Disagio und die Zinsvorauszahlung. Die rechtliche und tatsächliche Situation entspreche insoweit der des Jahres 2006.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG vom 9. Juli 2008 durch ersatzlose Streichung der Feststellung „davon fallen unter § 20 Abs. 2 b i. V. m. § 15b EStG” sowie durch ersatzlose Streichung der Erläuterungen in der Anlage abzuändern,

hilfsweise

für den Unterlegensfall die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Das FA führt zur Begründung aus, für die Kommanditistin und ihren Ehemann habe sich bereits im vierten Quartal des Jahres 2006 abgezeichnet, dass ihre Einkünfte zum Jahresende den Betrag von … € übersteigen würden, was zu einer Einkommensteuer in Höhe von … € und einen Solidaritätszuschlag in Höhe von … € geführt hätte. Die Feststellung eines verrechenbaren Verlustes in Höhe von … € für die Klägerin in 2006 hätte für die Kommanditistin und ihren Ehemann dazu geführt, dass keine Einkommensteuerbelastung in diesem Jahr entstanden wäre und zusätzlich aufgrund des Verlustrücktrags die für das Jahr 2005 festgesetzte Einkommensteuer in Höhe von … € zuzüglich Solidaritätszuschlag vollständig zur Erstattung gelangt wäre. Ob durch einen Verlustvortrag in das Jahr 2007 weitere steuerliche Vorteile hätten erreicht werden können, sei noch nicht absehbar gewesen. Die Eheleute hätten in ihrer Einkommensteuererklärung für 2007 einen Gewinn aus selbstständige Tätigkeit in Höhe von … € erklärt. Demgegenüber weise die Einnahmen-Überschuss-Rechnung der Klägerin entgegen der für das Jahr 2006 ausgearbeiteten Totalgewinnprognose in 2007 einen Fehlbetrag in Höhe von … € aus. Vor diesem Hintergrund werde verständlich, warum die Kanzlei D im Herbst 2006 die Möglichkeit ins Gespräch gebracht habe, noch vor Jahresende eine fremdfinanzierte Schuldverschreibung zu erwerben, da ein charakteristisches Merkmal dieser Anlageform sei, dass sich aufgrund des hohen Fremdfinanzierungsanteils und eines hohen Disagio im Jahr des Erwerbs Werbungskosten ergäben, die in der Anfangsphase der Investition ein Vielfaches des geleisteten Eigenkapitals ausmachten.

In rechtlicher Hinsicht sei zum Einen zweifelhaft, ob die Anerkennung eines steuerlich beachtlichen Verlusts nicht bereits am Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht scheitere. Der im Veranlagungsverfahren vorgelegten Liquiditäts- und Ergebnisprognose lasse sich entnehmen, dass sich unterjährig die erzielten Gewinne und Verluste ausgleichen sollten. Diese Erwartung habe sich bereits im Jahr 2007 nicht erfüllt, für welches ein Fehlbetrag in Höhe von … € erklärt worden sei. Aus der vorgelegten Ergebnisprognose gehe hervor, dass der Erhalt des Eigenkapitals zu 100 % garantiert sein solle. Zu diesem Zweck sei von der Emittentin ein Zerobond erworben worden, der am Fälligkeitstag der Anleihe einen Betrag in Höhe von … € ergebe. Diese Berechnungen basierten auf der Annahme, dass der …-Index in den nächsten 10 Jahren um mindestens 8 % steige. Fraglich sei, ob eine solche Entwicklung realistischerweise zu erwarten sei. Eine Rendite, die erst im Jahr 2016 und auch dann nur bei entsprechend günstigen wirtschaftlichen Vorzeichen erwartet werden könne, stünden in jedem Fall Beraterkosten in Höhe von mindestens … € sowie ein Gebührenanteil von … % für die G gegenüber.

Bei Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht greife für den von der Klägerin erklärten Verlust aus Kapitalvermögen jedenfalls die Verrechnungsbeschränkung des § 15 b Absatz 1 Satz 1 EStG.

Die für die Anwendung dieser Vorschrift erforderliche Verlustquote von mindestens 10 % sei nach den vorgelegten Unterlagen der Klägerin bereits im ersten Jahr des Investitionszeitraums überschritten worden.

Zur Frage der Auslegung des Begriffs der modellhaften Gestaltung liege bislang eine höchstrichterliche Entscheidung nicht vor. Es sei bisher auch keine Rechtsprechung dazu ergangenen, unter welchen Voraussetzungen bei Investitionen Einzelner ein modellhafter Charakter zu bejahen sei. Die einschlägige Fachliteratur sei wenig hilfreich. Die von der Klägerin zitierte Literatur sei bereits vor Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2007 erschienen und befasse sich daher nicht mit der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Kapitaleinkünfte und etwaige Einzelinvestitionen in diesem Bereich. Daher komme bei der Auslegung des Begriffs der modellhaften Gestaltung den Motiven des Gesetzgebers besondere Bedeutung zu, die insbesondere in den Bundestagsdrucksachen vom 29. November 2005 (BT-Drucksache 16/107) und vom 22. September 2006 (BT-Drucksache 16/2712) niedergelegt seien und Eingang in das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 gefunden hätten. Die sehr enge Auslegung des Wortlauts des § 15 b EStG durch die Klägerin in ihrer Klagebegründung könne sich weder auf den Wortlaut der Norm noch auf die Motive des Gesetzgebers stützen. Nach dem Willen des Gesetzgebers diene die Vorschrift des § 15 b EStG gerade der Vermeidung von Umgehungsgestaltungen und der Gewährleistung der Gleichheit der Besteuerung. Diese Intention des Gesetzgebers spreche gleichzeitig dafür, den Wortlaut der Norm nicht einschränkend auszulegen. Charakteristisch für ein Konzept im Sinne des § 15 b Abs. 2 EStG sei zudem eine Bündelung verschiedener Leistungen, die dazu diene, in der Anfangsphase Werbungskosten zu generieren.

Der Begriff des Konzepts werde im allgemeinen Sprachgebrauch (Duden, Synonymwörterbuch, 4. Auflage 2006) mit „Entwurf, Schema oder Skizze” umschrieben. Nach den bisherigen Ausführungen der Klägerin bestünden keine Zweifel daran, dass der vorliegenden Investition ein Schema zu Grunde gelegen habe und sei auch ein zur Nachbildung geeignetes Vorbild („Modell”) anzunehmen. Die Investition der Klägerin sei nach einem Prinzip erfolgt, welches auch in Folgejahren genutzt werden könne und bei dem es sich keineswegs um eine Neuheit auf dem Anlagemarkt gehandelt habe. Bereits in der Vergangenheit seien Fälle in anderen Bundesländern bekannt geworden, in denen Einzelanlegern oder Investorengruppen durch Finanzberater Gespräche mit ausländischen Banken vermittelt worden seien, die auf fremdfinanzierte Schuldverschreibungen mit renditeerhöhenden Indexkopplungen spezialisiert gewesen seien. Diese unterbreiteten den Anlegern ein auf deren Vorstellungen hinsichtlich der Höhe der Schuldverschreibung, der Höhe der Fremdfinanzierung und deren Verzinsung sowie der Art des Index gerichtetes Angebot. Der Anleger habe die langfristige festverzinsliche Anleihe mit einem Underlaying, einem Darlehensvertrag mit Disagio und einer Haftungsbegrenzung auf die Höhe der Anleihe gezeichnet. Da das Disagio nicht ausgezahlt, sondern darlehenserhöhend hinzugerechnet worden sei, habe der Anleger in diesen Fällen lediglich den Zinsaufwand des ersten Jahres als Kapital zu erbringen gehabt. Bei dem Erwerb der Schuldverschreibung über eine GmbH und Co. KG wie im Streitfall handele es sich lediglich um eine Variante des vorbeschriebenen Konzepts, die für sich gesehen nicht dazu führe, die Modellhaftigkeit der Anlage insgesamt zu verneinen. Durch den Erwerb einer solchen Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft, die ausschließlich für den Erwerb der Schuldverschreibung gegründet worden sei, habe eine persönliche Haftung der Investoren vermieden werden können.

Vorliegend sei nach der Entscheidung der Kommanditistin der Klägerin für den Erwerb einer fremdfinanzierten Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft von besonderer Bedeutung gewesen, mit welchem Kreditinstitut die Investition noch bis zum Ende des Jahres 2006 realisiert werden konnte. Dem Emittenten seien die Vorstellungen der Kommanditistin der Klägerin bezüglich des Risikos und der Rentabilität der Anlage mitgeteilt worden. Die Anfragen hätten sich stets auf den gleichen Planungszusammenhang und Bündel von Leistungen bezogen. Dabei hätten die Kommanditistin und ihre Berater auf ein Investitionsmodell zurückgreifen können, welches Banken im Vorfeld entwickelt hätten, damit Anleger hohe Werbungskosten in die Anfangsphase der Investition verlagern konnten. Die der Investition zu Grunde liegende Formel sei von der Bank ausgearbeitet worden. Eine Abstimmung mit den Beratern der Kommanditistin sei hinsichtlich der Vergütung für die Bank und hinsichtlich der Höhe des Investitionskapitals erfolgt. Die Grundstruktur der Investition, nämlich der Erwerb einer fremdfinanzierten „Asset Linked Note” mit Indexkopplung sei aber ebenso wenig verhandelbar gewesen wie die Emission der Schuldverschreibung, die Darlehensaufnahme und die Sicherung des Darlehens über dasselbe Kreditinstitut. Dies rechtfertige insgesamt die Annahme des Vorliegens einer modellhaften Gestaltung.

Wenn die Klägerin demgegenüber aus dem Wortlaut des § 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG ableite, dass von einem Steuerstundungsmodell nur die Rede sein könne, wenn die Initiative zur Investition von einem Anbieter ausgehe, der gegenüber einer Vielzahl von Anlegern mit einem vorgefertigten Anlageprodukt am Markt auftrete, es sich also um ein Investitionsmodell mit Marktreife handeln müsse, welches den Investoren von einem Anbieter angedient werde und bei dem den Investoren bereits vorformulierte Verträge vorgelegt werden, möge dies für Anlageformen vertretbar sein, die sich an eine Vielzahl von Investoren mit vergleichbaren Interessen richteten und mittels eines Prospekts vermarktet werden, wie z.B. bei Fondsmodellen. Diese einschränkende Auslegung stehe aber offensichtlich im Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der Norm auch auf Einzelinvestitionen zu erstrecken. Der Gesetzgeber habe unstreitig auch Investitionstätigkeiten Einzelner, denen in ihrer Grundstruktur ein im Vorhinein definiertes Leistungsbündel zugrunde liege, in den Anwendungsbereich der Norm einbeziehen wollen. Hierzu sei im Gesetzgebungsverfahren ausgeführt worden, dass die Regelung vorrangig gewerblich tätige geschlossene Fonds – Medienfonds sowie Wertpapierhandelsfonds –, die bisher mit hohen Verlustzuweisungsquoten Anleger zum Beitritt bewogen hätten, beträfe. Die Neuregelung erfasse aber auch modellhafte Anlage- und Investitionstätigkeiten einzelner Steuerpflichtiger außerhalb einer Gesellschaft oder Gemeinschaft. Es sei nicht erforderlich, dass mehrere Steuerpflichtige im Hinblick auf die Einkünfteerzielung im weitesten Sinne gemeinsam tätig würden. Es seien demnach auch Investitionen mit modellhaftem Charakter von Einzelpersonen betroffen (BT-Drucksache 16/107, S. 6).

Demzufolge könne auch eine Investitionstätigkeit Einzelner grundsätzlich geeignet sein, die Tatbestandsmerkmale des § 15 b Abs. 2 EStG zu erfüllen. Das Tatbestandsmerkmal des „vorgefertigten Konzepts” entfalle nicht dadurch, dass der Steuerpflichtige ein marktreifes Investitionskonzept, welches in seinen Grundkomponenten von verschiedenen Banken angeboten werde, hinsichtlich des Investitionsvolumens und des Investitionszeitpunkts an seine individuellen Bedürfnisse anpasse. Anderenfalls würde die Anwendung des § 15 b EStG auf Investitionstätigkeiten einzelner Steuerpflichtiger grundsätzlich daran scheitern, dass bei einer solchen Investition Rücksicht auf Individualinteressen des Steuerpflichtigen genommen werde. Für den Bereich der Einzelinvestitionen werde man daher auch keine Vorformulierung der Verträge durch den Anbieter fordern können, da es ein Wesensmerkmal dieser Investitionsform sei, dass der Steuerpflichtige bei der Vertragsgestaltung eigene Vorstellungen mit einbringen könne.

Soweit die Klägerin dem Wortlaut der Norm entnehme, dass ein Steuerstundungsmodell nur vorliege, wenn seitens des Steuerpflichtigen ein gewisses Maß an Passivität vorliege, sei dieses Erfordernis weder dem Gesetz noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Diese Interpretation der Formulierung des § 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG gehe an der wirtschaftlichen Interessenlage vorbei. Denn die Initiative zur Steuerersparnis werde immer von dem Steuerpflichtigen selbst oder dessen Beratern ausgehen, da nur diese in der Lage seien, sämtliche Aspekte seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und die damit verbundenen steuerlichen Auswirkungen zu kennen. Kreditinstitute wüssten demgegenüber lediglich um die Bedürfnisse des Marktes und reagierten hierauf mit einem entsprechenden Angebot an Finanzprodukten. Aus diesem Grund messe auch die Gesetzesbegründung der Frage, von wem die Initiative zur Investition ausgehe, keine Bedeutung bei.

Im Übrigen lasse die Gesetzesbegründung zum Jahressteuergesetz 2007 vom 25. September 2006 im Zusammenhang mit der Einfügung des Abs. 2 b in die Vorschrift des § 20 EStG zur Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 15 b EStG auf Einkünfte aus Kapitalvermögen erkennen, dass der Gesetzgeber selbst die von der Klägerin gewählte Gestaltung als modellhaft im Sinne des § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG bezeichnet habe. Er habe hierzu ausgeführt, dass die Regelung zur Bekämpfung von Steuerstundungsmodellen (§ 15 b EStG) aus dem Jahr 2005 nur bei einem Teil der Einkünfte aus Kapitalvermögen greife. Damals seien keine besonderen Modelle bei den Einkünften aus Kapitalvermögen außerhalb dieses Teilbereichs auf dem Markt hervorgetreten. Zwischenzeitlich würden aber entsprechende Modelle auf dem Markt massiv angeboten. Dabei werde mit hoher Fremdfinanzierung (Verhältnis Eigenkapital zu Fremdkapital z.B. 1:30) und dem höchst zulässigen Disagio nach einer von der Finanzverwaltung vorgegebenen Staffel eine abgezinste Schuldverschreibung erworben. Hieraus ergäben sich hohe Werbungskosten, die im ersten Jahr bis zu 258 % des geleisteten Eigenkapitals ausmachen könnten. In den Folgejahren fielen dann Werbungskosten in Höhe der laufenden Schuldzinsen an. Erst im Jahr der Einlösung bei Endfälligkeit oder bei einer vorzeitigen Veräußerung würden steuerpflichtige Einnahmen erzielt (BT-Drucksache 16/2712, S. 63).

Mit diesen Ausführungen mache der Gesetzgeber einerseits deutlich, dass er die im Streitfall vorliegende Verknüpfung von Verträgen als Steuerstundungsmodell einstufe und werde andererseits erkennbar, dass die Kommanditistin das vorliegende Investitionsschema keinesfalls selbst erdacht habe. Sie habe vielmehr ein Gestaltungsprinzip genutzt, das spätestens seit September 2006 dem Deutschen Bundestag bekannt gewesen sei. Bei den vorgenommenen Anpassungen – Erwerb der Beteiligung über eine GmbH und Co. KG, Anpassung an eigene Risiko- und Renditeerwartungen - handele es sich um vergleichsweise nebensächliche Punkte, die der Qualifizierung als Steuerstundungsmodell nicht entgegenstünden. Auch der Vergleich mit der im BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 (Teilziffer 7) als Beispiel für ein Steuerstundungsmodell im Rahmen von Einzelinvestitionen genannten fremdfinanzierten Lebensversicherung gegen Einmalzahlung führe im Ergebnis auch vorliegend zur Annahme eines Steuerstundungsmodells. Bei einer solchen Lebensversicherung gegen Einmalzahlung erwerbe der Anleger ebenfalls ein Bündel von Leistungen (Fremdfinanzierung des Einzahlungsbetrages, Besicherung des Darlehens, Anspruch auf Auszahlung in den Folgejahren). Auf einzelne Komponenten wie z.B. die Höhe der Versicherungssumme und die Laufzeit könne der Versicherungsnehmer Einfluss nehmen. Das der Anlageform zu Grunde liegende Schema ändere sich hierdurch nicht.

Die von der Klägerin geäußerten Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des § 15 b EStG seien nicht gerechtfertigt. Diese Vorschrift sei präziser ausgestaltet, als die Vorgängernorm des § 2 b EStG. Die Tatbestandsmerkmale seien klar formuliert und der Auslegung zugänglich. So enthalte die Norm eine Legaldefinition des Steuerstundungsmodells und eine klar definierte 10 %-Verlustquote. Die Norm sei daher inhaltlich hinreichend bestimmt. Hiervon gehe auch die sonst recht kritische Kommentarliteratur überwiegend aus.

Ein Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Verluste aus den jeweiligen Steuerstundungsmodellen in der Regel nicht wirkungslos untergingen, sondern in späteren Jahren Gewinne aus diesen Einkunftsquellen minderten.

Die Beteiligten haben das Ruhen des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des BFH in dem dort anhängigen Revisionsverfahren 1 R 39/11 beantragt.

Der Vertreter des FA hat im Termin zur mündlichen Verhandlung die Gewährung eines Schriftsatznachlasses zur Erwiderung auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 8. Oktober 2012 beantragt.

Die Steuerakten des Streitjahres als auch die Steuerakten des Finanzamts … (3 Hefter) waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung.

Gründe

1. Der Senat kann in der Sache über die Klage entscheiden. Insbesondere war nicht den Anträgen der Beteiligten zu folgen und das Ruhen des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des BFH in dem dort anhängigen Revisionsverfahren 1 R 39/11 gegen ein Urteil des FG Baden-Württemberg vom 30. März 2011 (4 K 1723/09, DStRE 2012, 315) anzuordnen.

Gemäß § 155 Finanzgerichtsordnung (FGO) in Verbindung mit § 251 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, wenn die Beteiligten dies beantragen und anzunehmen ist, dass wegen des Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder aus sonstigen wichtigen Gründen diese Anordnung zweckmäßig ist. Die Beteiligten halten die Anordnung der Verfahrensruhe für geboten, weil der dem genannten Revisionsverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt dem vorliegenden vergleichbar sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar lag dem Urteil des FG Baden-Württemberg ausweislich des mitgeteilten Sachverhalts ebenfalls eine Kapitalanlage im Wege der Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Kommanditgesellschaft, die ihrerseits in zu 100 % fremdfinanzierte, speziell entwickelte, an ein Referenzaktivum geknüpfte und einen festen sowie einen variablen Zins beinhaltende Schuldverschreibungen investiert hatte, zu Grunde. Indessen war, abweichend vom vorliegenden Sachverhalt, an der dortigen vermögensverwaltenden KG als weiterer Gesellschafter eine ausländische Familienstiftung mit Sitz in Liechtenstein beteiligt. Das FG Baden-Württemberg hat sich in dem Urteil mit der Frage eines Steuerstundungsmodells nicht auseinandergesetzt, sondern aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhalts einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 Abgabenordnung (AO) angenommen. Dem Revisionsverfahren gegen dieses Urteil liegt die Frage zu Grunde, ob ein steuerrechtlicher Gestaltungsmissbrauch vorliegt, wenn der Stiftungszweck einer ausländischen Stiftung erst nach 8 Jahren erfüllt wird und ob bejahendenfalls für solch eine rechtsmissbräuchlich gegründete Stiftung eine Feststellung von Verlusten ausgeschlossen ist. Der Senat vermag angesichts dessen derzeit nicht zu erkennen, ob sich die Entscheidung im Revisionsverfahren überhaupt mit der hier maßgeblichen Frage des Vorliegens eines Steuerstundungsmodells befasst.

2. Die Klage ist unbegründet.

Die Feststellung von unter § 20 Abs. 2 b EStG i.V.m. § 15 b EStG fallende Werbungskosten der Klägerin in Höhe von … € und eines nicht ausgleichs-/abzugsfähigen Verlustes der Kommanditistin der Klägerin für das Streitjahr 2006 in gleicher Höhe gemäß § 20 Abs. 2 b EStG i.V.m. § 15 b EStG im angefochtenen Bescheid vom 9. Juli 2008 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes der Klägerin ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 S. 1 FGO).

a) Gemäß § 15 b Abs. 4 Satz 1 EStG ist der nach Abs. 1 dieser Vorschrift nicht ausgleichsfähige Verlust im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell jährlich gesondert festzustellen. Diese Feststellung ist einheitlich durchzuführen, wenn es sich bei dem Steuerstundungsmodell um eine Gesellschaft im Sinne des § 180 Abs. 1 Nr. 2 a AO handelt und die Feststellung mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte verbunden wird (§ 15 b Abs. 4 Satz 5, 2. Halbsatz EStG).

b) Der Senat ist nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens überzeugt, dass es sich bei der Gründung der Klägerin zum Zwecke des Erwerbs einer zu 100 % fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit Bonusabrede bei Kopplung des variablen Bonuszins an die Entwicklung eines Indexwertes durch deren einzige Kommanditistin im Dezember des Streitjahres und dem Erwerb der „Inhaberschuldverschreibung 2006/2016 mit Bonuszinsabrede” der L durch die Klägerin um ein Steuerstundungsmodell i.S.d. § 15 b Abs. 1 EStG handelt.

aa) Bei der von der Klägerin erworbenen „Inhaberschuldverschreibung 2006/2016 mit Bonuszinsabrede” handelt es sich um eine Kapitalanlage, aus der sie Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung erzielt, da die Zinserträge den in einer der anderen Ziffern des § 20 Abs. 1 EStG genannten Einkünften nicht zugerechnet werden können.

Nach der Vorschrift des durch Art. 1 Nr. 13 Buchst. b des Jahressteuergesetzes 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl I, 2878) in § 20 EStG eingeführten und gemäß § 52 Abs. 37 d EStG erstmals für den Veranlagungszeitraum 2006 anzuwendenden Abs. 2 b Satz 1 ist auf die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach den vorhergehenden Absätzen § 15 b EStG sinngemäß anzuwenden mit der Folge, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 b EStG negative Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Absätze 1 und 2 EStG der eingeschränkten Verlustverrechnung unterliegen.

bb) Gemäß § 15 b Abs. 1 EStG dürfen Verluste in Verbindung mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden und auch nicht nach § 10 d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt.

Ein Steuerstundungsmodell iSd § 15 b Abs. 1 EStG liegt vor, wenn aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen (§ 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (§ 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen (§ 15 b Abs. 2 Satz 3 EStG).

Dem vorliegenden Erwerb der Schuldverschreibung der L liegt ein vorgefertigtes Konzept zugrunde.

Allerdings definiert das Gesetz diesen Begriff nicht. Auch in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/107, S. 6, 7) und in den Erläuterungen der Bundesregierung in den Beratungen im Finanzausschuss im Gesetzgebungsverfahren (BT-Drs. 106/254, S. 5) wird der Begriff des vorgefertigten Konzepts nicht definiert, sondern vorausgesetzt, wenn in diesem Zusammenhang davon gesprochen wird, dass für die Modellhaftigkeit das Vorhandensein eines vorgefertigten Konzepts, das auf die Erzielung steuerlicher Vorteile ausgerichtet sei, spreche, und dass das Konzept typischerweise, wenn auch nicht zwingend, durch die beispielhaft aufgezählten Medien (Anlegerprospekt, Katalog, Verkaufsunterlagen, Beratungsbögen usw.) vermarktet werde.

Das Anwendungsschreiben des BMF zu § 15 b EStG vom 17. Juli 2007 (a.a.O.) führt hierzu unter Tz 8 aus, dass für die Frage der Modellhaftigkeit vor allem die Kriterien „vorgefertigtes Konzept” und „gleichgerichtete Leistungsbeziehungen, die im Wesentlichen identisch sind”, maßgeblich seien. Für die Modellhaftigkeit typisch sei die Bereitstellung eines Bündels an Haupt-, Zusatz- und Nebenleistungen. Zusatz- oder Nebenleistungen führten dann zur Modellhaftigkeit eines Vertragswerks, wenn sie es nach dem zugrunde liegenden Konzept ermöglichten, den sofort abziehbaren Aufwand zu erhöhen. Im Übrigen wird der Begriff in Tz 10 Satz 5 negativ dahingehend abgegrenzt, dass es sich nicht um ein vorgefertigtes Konzept handele, wenn der Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen sowie deren Ausgestaltung vorgebe.

Dabei orientieren sich einerseits sowohl die Gesetzesbegründung als auch das BMF-Anwendungsschreiben ersichtlich an den klassischen Anlageformen, insb. Fondsgesellschaften, indem sie das Vokabular des Anwendungsschreibens des BMF vom 22. August 2001 (BStBl I 2001, 588) zur Vorgängervorschrift des § 2 b EStG übernehmen, das seinerseits in erster Linie auf die Beteiligung von Steuerpflichtigen an Verlustzuweisungsgesellschaften in der Regel in der Form geschlossener Fonds abstellt.

Andererseits sollen nach dem Willen des Gesetzgebers auch Anlage- und Investitionstätigkeiten mit modellhaftem Charakter von Einzelpersonen von der Regelung erfasst werden (BT-Drs 16/107, S. 6). Insoweit beschränken sich die Erläuterungen im BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 (Tz 7) indessen wiederum auf die Nennung einer bereits im BMF-Schreiben vom 22. August 2001 (Tz 11, 12) beschriebenen Investition in eine mit einem Darlehen gekoppelte Lebens- und Rentenversicherung gegen Einmalbetrag.

Jedenfalls lässt sich der Begründung des Gesetzes und den Erläuterungen der Bundesregierung in den Beratungen im Finanzausschuss im Gesetzgebungsverfahren der Wille des Gesetzgebers entnehmen, Steuerstundungsmodellen, die ein extrem hohes Verlustverrechnungspotential in der Anfangsphase einer Investition generieren, die Anerkennung zu versagen, und in diesem Zusammenhang nicht nur die klassischen Anlageformen, insb. Fondgesellschaften, sondern auch Einzelinvestitionen zu erfassen.

Nach dem Sprachgebrauch ist der Begriff des Konzepts als Plan für ein bestimmtes Vorhaben zu begreifen. Es ist das Ergebnis eines Prozesses des Erkennens und Entwickelns von Zielen und daraus abgeleiteten Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung eines größeren strategisch zu planenden Vorhabens (vgl. z.B. die Erläuterungen in „Wikipedia” zu den Begriffen Konzept und Konzeption).

Ein Konzept in diesem Sinne ist vorgefertigt, wenn der Anwender es vorfindet und zumindest die wesentlichen Grundlagen für ein geplantes Vorhaben einsetzen kann und nicht erst selbst die Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung seines Vorhabens entwickeln muss.

Der Senat versteht daher unter einem vorgefertigten Konzept im Kontext der gesetzlichen Regelung unter Berücksichtigung des skizzierten gesetzgeberischen Willens einen Gesamtplan eines vom an der Anlage Interessierten verschiedenen Dritten, der durch die Entwicklung einzelner oder einer Vielzahl aufeinander abgestimmter Leistungen und Maßnahmen die Erreichung des angestrebten Ziels – hier das Generieren hoher verrechenbarer Verluste in der Anfangsphase einer Investition – ermöglichen soll und der jedenfalls in seinen wesentlichen Grundzügen vom Interessenten verwendet werden kann und auch in einer Vielzahl anderer Fälle unabhängig von der äußeren Gestaltung im Einzelnen verwendbar ist. Dabei ist das Bewerben und Vermarkten eines derartigen Plans kein ausschlaggebendes Kriterium. Dem Anbieten gegenüber einem größeren Verkehrskreis mittels unterschiedlicher Medien kann allenfalls indizielle Bedeutung zukommen.

cc) Bei Anwendung dieser Begrifflichkeiten stellt die vorliegend streitige Investition in eine Schuldverschreibung über die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft eine modellhafte Gestaltung im Sinne des § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG dar.

Die für einen Gesamtplan sprechenden Merkmale dieser Gestaltung sind:

(Neu-)Gründung einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft (hier: GmbH & Co.KG) durch den Kunden als einzigen – geschäftsführenden – Gesellschafter unter Verwendung einer vom Berater zur Verfügung gestellten bzw. vermittelten Vorrats-GmbH bei Identität der gezeichneten und eingezahlten Gesellschafter-Einlage mit dem Anlagebetrag;

Erwerb einer Schuldverschreibung durch die Personengesellschaft (vorzugsweise von einem Anbieter mit einer Niederlassung im Ausland – hier: …) mit befristeter Laufzeit;

Zu 100 % Fremdfinanzierung des Erwerbs der Schuldverschreibung durch Aufnahme eines Darlehens mit identischer Laufzeit bei dem gleichen Institut (bzw. der Muttergesellschaft);

Vereinbarung eines hohen Disagio – hier: … % des für den Erwerb der Anleihe vorgesehenen Darlehensbetrages – das nicht gezahlt, sondern auf den Darlehensbetrag aufgeschlagen und bei Auszahlung des Darlehens einbehalten wird. Dadurch entsteht ein hoher Anfangsverlust;

Vorschüssige Zahlung der Darlehenszinsen bei gleichzeitiger nachschüssiger Zahlung der Guthabenzinsen aus der Anleihe, wodurch sich der Anfangsverlust weiter erhöht;

Zahlung zweier feststehender (garantierter) Bonusbeträge und eines variablen, an die Entwicklung des Wertes eines Index gekoppelten Bonusbetrages bei Endfälligkeit der Anleihe.

Diese Merkmale dienen in ihrem Zusammenwirken ausschließlich der steueroptimierten Kapitalanlage:

Der Kunde – hier: die Kommanditistin der Klägerin – gibt vor, welchen Anlagebetrag er zur Verfügung hat. Sodann werden die Gründung der Personengesellschaft, der Erwerb der Anleihen durch die Personengesellschaft und die Darlehensverträge zur Finanzierung des Erwerbs vorbereitet, wobei Emittent und Darlehensgeber identisch oder, wie hier, zumindest eng miteinander verflochten sind. Dabei werden die Anleihebedingungen für den Erwerb der Schuldverschreibungen und die Darlehensverträge zur 100 % igen Fremdfinanzierung des Erwerbs so aufeinander abgestimmt, dass bezogen auf den Anlagebetrag ein höchstmöglicher, sich bei der Besteuerung des Anlegers zu Beginn der Investition auswirkender, Verlust erzielt werden kann, der zum Ende des Investitionszeitraums zumindest wieder ausgeglichen wird.

Der Anlagebetrag – hier: … € – entspricht dem gezeichneten und eingezahlten Eigenkapital und ergibt gleichzeitig den im ersten Jahr der Laufzeit des Darlehens vorschüssig zu zahlenden, einen steuerlichen Verlust in entsprechender Höhe generierenden, Zinsbetrag. Es ist der einzige Betrag, der im Rahmen der Investition vom Anleger tatsächlich aufgebracht werden muss.

Gleichzeitig wird im Darlehensvertrag ein hohes Disagio – hier: … % des für den Erwerb der Anleihe benötigten Darlehensbetrages – vereinbart, das den Anleger tatsächlich nicht belastet, sondern auf den Darlehensbetrag aufgeschlagen und vom Institut einbehalten wird. Dadurch erhöht sich der steuerliche Verlust im Erstjahr.

Während der identischen Laufzeit der Anleihe und des Darlehens beträgt der Saldo der in den Anleihebedingungen vereinbarten, nachschüssig auszuschüttenden, Guthabenzinsen und der vorschüssig zu zahlenden Darlehenszinsen – hier: jeweils … € – aufgrund der aufeinander abgestimmten Verträge vom zweiten Jahr bis zum vorletzten Jahr der Laufzeit immer null. Im Zusammenhang mit den während der Laufzeit der Schuldverschreibung und des Darlehens anfallenden Gebühren und Steuerberatungskosten werden im Investitionszeitraum weitere – wenn auch deutlich niedrigere – Verluste aus der Kapitalanlage generiert.

Im Zeitpunkt der – gleichzeitigen – Endfälligkeit der Anleihe und des Darlehens werden keine Darlehenszinsen mehr fällig. Der Anleger erhält den letzten laufenden Guthabenzinsbetrag – hier: … € – und zwei feststehende Bonusbeträge. Davon entspricht der Bonusbetrag von hier … € dem Darlehenszinsbetrag des Erstjahres, der Bonusbetrag von hier … € dem Differenzbetrag zwischen dem laufenden Guthabenzins von … € und dem Disagio von hier … €. Die Ausschüttung beträgt insgesamt … € und entspricht exakt dem für 2006, dem Erstjahr der Laufzeit der Verträge, in die Einnahme-Überschussrechnung eingestellten Verlust.

Darüber hinaus ist der variable, an die Entwicklung eines Index gekoppelte Bonus für den Gesamtplan von Bedeutung. Er dient der Darstellung der für die steuerliche Anerkennung der Investition erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht. Diese wäre ohne die Aussicht auf eine weitere Bonuszahlung nicht begründbar. Denn die dargestellte Neutralisierung der Ergebnisse der Investition und der Kreditaufnahme führt dazu, dass keine Mittel zum Ausgleich der während des Investitionszeitraums anfallenden Kosten für Gebühren und Beratungskosten, die von der Klägerin in einer Prognoseberechnung (Bl. 96 bis 98 Feststellungsakte) mit … € beziffert wurden, zur Verfügung stehen.

Der Senat hat in diesem Zusammenhang nicht zu entscheiden, ob im Hinblick darauf, dass der Bonus an die Wertentwicklung eines Wertpapier-/Aktienindex gekoppelt ist und für die Höhe des Bonus allein der Indexwert an einem Stichtag – hier: 20. Dezember 2016 – maßgebend ist, das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht überhaupt angenommen werden kann. Zwar ist die Gewinnerzielungsabsicht vorrangig vor dem Vorliegen eines Steuerstundungsmodells zu prüfen. Dies ist jedoch in erster Linie Aufgabe der Finanzbehörden. Der Senat sieht sich in diesem Klageverfahren an einer solchen Entscheidung aufgrund des Verbots der Verböserung im finanzgerichtlichen Verfahren gehindert, da er das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells bejaht und die Klage deshalb keinen Erfolg hat. Im Falle der Verneinung der Gewinnerzielungsabsicht wäre der angefochtene Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen der Klägerin vollständig aufzuheben mit der Folge, dass auch der beschränkte Verlustausgleich entfiele.

Aus diesem Grund war der vom Vertreter des FA im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellte Antrag auf Gewährung einer Frist zur Stellungnahme zum Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Gewinnerzielungsabsicht im Schriftsatz vom 8. Oktober 2012 abzulehnen.

Die Gründung der Klägerin durch die Kommanditistin diente in erster Linie dazu, dem FA gegenüber darzustellen, dass die Investition in Inhaberschuldverschreibungen auf einer individuellen Entscheidung der Kommanditistin beruhte und sich die Art der Investition erst im Zuge intensiver Beratungen herauskristallisiert habe und weiterentwickelt worden sei, also nicht auf ein bereits vorgefundenes Konzept zurückgegriffen wurde.

Darüber hinaus diente die Einschaltung der Klägerin der Minimierung der für die Kommanditistin mit der Anlage verbundenen etwaigen Risiken. Weitergehende, insbesondere wirtschaftliche Gründe für die Investition der Kommanditistin in die Inhaberschuldverschreibungen über die Beteiligung an der Klägerin vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Einschaltung der Komplementärin hatte wirtschaftlich keinen Sinn, da sie weder an der Klägerin noch an deren laufenden Ergebnis und erst recht nicht an einem Liquidationsgewinn beteiligt war. Es bestanden auch praktisch keine Haftungsrisiken aufgrund der Freistellungsvereinbarung mit der Klägerin. Wesentliche Entscheidungsbefugnisse hatte sie ebenfalls nicht, da für den maßgeblichen Bereich der Vermögensverwaltung die geschäftsführende Kommanditistin geschäftsführungsbefugt war.

Für die Kommanditistin macht die Beteiligung an der Klägerin über die Haftungsbeschränkung hinaus wirtschaftlich ebenfalls keinen Sinn, da von vornherein beabsichtigt war, dass die Klägerin in den nächsten neun Jahren ausschließlich Verluste erzielen werde.

dd) Dass die Kommanditistin der Klägerin bei ihrer Investition in die Inhaberschuldverschreibungen der L auf ein vorgefertigtes Konzept zurückgreifen konnte, das lediglich noch auf ihre Bedürfnisse angepasst wurde, ergibt sich für den Senat aus folgendem:

Nach dem Vorbringen der Klägerin wurde deren Kommanditistin von ihren damaligen Kapitalanlageberatern an das Beraterbüro D verwiesen. Nach telefonischer Kontaktaufnahme mit Rechtsanwalt B. am 17. November 2006 erteilte sie am 18. November 2006 den Auftrag zur Vorbereitung des Erwerbs einer sogenannten „Asset Linked Note” (Bl. 107 Feststellungsakte) und, nachdem eine zur Emittierung und Finanzierung der Investition bereite Bank gefunden war, am 11. Dezember 2006 den Auftrag zur konkreten Umsetzung des Anlagemodells mit der G (Bl. 106 Feststellungsakte). Hieraus geht zur Überzeugung des Senats eindeutig hervor, dass die Vermittlung der Kommanditistin an D durch ihre Kapitalanlageberater einzig der Kapitalanlage über das vorbeschriebene Modell der zu 100 % fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit Bonuszinsabrede diente. Dieses Modell stand bei den Verhandlungen von D mit den verschiedenen als Partner in Betracht kommenden Banken nach der Auftragserteilung vom 18. November 2006 selbst nie zur Disposition. Bestätigt wird dies durch die schriftlichen Erklärungen des Herrn … vom 19. Juni 2008 (Bl. 105 Feststellungsakte) und des Herrn …, dem heutigen Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin, vom 16. Juni 2008 (Bl. 104 Feststellungsakte). Beide waren im Streitjahr als Kapitalanlageberater für die Klägerin tätig. Beide bestätigen in ihren Erklärungen, dass es bei den Verhandlungen mit den Banken durch D ausschließlich um den Erwerb einer „Asset Linked Note” ging. Die Wahl sei auf die G gefallen, weil diese die besten Konditionen, insbesondere niedrige Kosten, gehabt habe, und in der Lage gewesen sei, den Erwerb der Inhaberschuldverschreibungen noch im Streitjahr umzusetzen.

Danach beschränkten sich die Verhandlungen darauf, das Konzept der zu 100 % fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit Bonuszinsabrede hinsichtlich der Höhe des Anlagebetrages, den die Kommanditistin der Klägerin investieren wollte bzw. konnte, der Zinsen und Kosten und der Laufzeit der Anlage so auf die Verhältnisse der Kommanditistin abzustimmen, dass die Anlage bezogen auf das Ziel der Steuerersparnis in der Anfangsphase bestmögliche Ergebnisse erzielte.

Demgegenüber stand zur Überzeugung des Senats das eigentliche Konzept zur Erreichung dieses Ziels mit seinen oben beschriebenen einzelnen Merkmalen in seinen wesentlichen Grundlagen von Anfang an fest.

Hierfür sprechen auch der in den Verwaltungsvorgängen befindliche E-Mail-Verkehr vom 11. bis 13. Dezember 2006 innerhalb D und zwischen D und G, sowie die Kürze des zeitlichen Ablaufs von der Auftragserteilung über die Gründung der Klägerin bis zur Zeichnung der Anleihen und dem Abschluss des Darlehensvertrages.

Der E-Mail-Verkehr vom 11. Dezember 2006 (dem Tag der Beauftragung durch die Kommanditistin; Bl. 112 Feststellungsakte) und 12. Dezember 2006 (Bl. 110, 111 Feststellungsakte) innerhalb D verdeutlicht, dass das Anlagekonzept mit seinen vorbeschriebenen Merkmalen längst entwickelt war und es bei der Abarbeitung des Auftrags der Kommanditistin nur noch um die „Feinabstimmung” ging.

Mit der E-Mail vom 11. Dezember 2006 wurden intern bereits erstellte verschiedene Versionen des Anlagemodells an die Kommanditisten versandt. Bei dem E-Mail-Verkehr zwischen …(Kapitalanlageberater) und D und innerhalb D ging es ebenfall nur noch um Abstimmungsarbeiten, da nunmehr ein höheres Anlagevolumen zur Verfügung stand.

Aufschlussreich ist auch der E-Mail-Verkehr zwischen der G und D vom 13. Dezember 2006 (Bl. 109 Feststellungsakte). Hier wird besonders deutlich, dass es bei der Abarbeitung des Auftrags der Kommanditistin nur noch um Anpassungs- und Abstimmungsarbeiten ging. Offensichtlich war G der von D in die Berechnung der Anlage eingestellte Gebührenanteil zu gering. Gefordert wurde eine Anhebung von … % auf mindestens … %, was erneute Berechnungen durch D erforderte. Die dortige interne E-Mail vom 13. Dezember 2006, 16:14 Uhr, („…kannst Du bitte nachrechnen, ob … % für die Gewinnerzielungsabsicht reicht?”), zeigt zudem, welche Bedeutung der Darstellung der Gewinnerzielungsabsicht und damit dem variablen Bonus innerhalb des Modells zukommt.

Für ein von der Kommanditistin vorgefundenes, also vorgefertigtes Anlagekonzept spricht auch der kurze Zeitraum zwischen Auftragserteilung durch die Kommanditistin und abschließender Zeichnung der Anleihen und Abschluss des Darlehensvertrages zu deren Finanzierung durch die Klägerin. Der Zeitraum von der Auftragserteilung an D vom 18. November 2006 zur Erstellung eines Angebots für den Erwerb einer „Asset Linked Note” bis zur Zeichnung der Anleihe durch die Klägerin betrug lediglich einen Monat. Die Zeit zwischen dem 18. November 2006 und der Beauftragung von D mit dem Abschluss der Investition mit G am 11. Dezember 2006 wurde offensichtlich für die Suche nach einer geeigneten Bank als Partner für das Anlagemodell und die Vorbereitung der Gründung der Klägerin einschließlich des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft als Komplementärin verwendet. Nach der Auftragserteilung am 11. Dezember 2006 wurden offenbar innerhalb einer Woche am 12. Dezember 2006 der G der Zuschlag erteilt und die Unterlagen zur bankinternen Prüfung und Umsetzung des Investments übersandt, noch am selben Tag die Klägerin auf der Grundlage eines umfangreichen Gesellschaftsvertrages gegründet, am 19. Dezember 2006 die Inhaberschuldverschreibungen gezeichnet und am 20. Dezember 2006 der Darlehensvertrag zu deren Finanzierung.

Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass innerhalb dieser kurzen Zeitspanne von einem Monat die Kommanditistin und ihre Berater von D ausgiebig über in Betracht kommende Investitionsmöglichkeiten beraten, schließlich auf Initiative der Kommanditistin das vorbeschriebene, im Hinblick auf die gewünschten steuerlichen Auswirkungen finanzmathematisch komplexe, Anlagemodell erstmals entwickelt und sodann durch die Einholung von Angeboten bei verschiedenen Banken und Fertigung der erforderlichen Verträge umgesetzt haben.

Er ist vielmehr davon überzeugt, dass die Kommanditistin auf ein von D auf der Grundlage eines Investments in Inhaberschuldverschreibungen weiterentwickeltes Anlagemodell zurückgegriffen hat, das lediglich ihren Bedürfnissen angepasst wurde. Dass Anlagemodelle, wie das Vorbeschriebene, nach der Einführung des § 15 b EStG durch das Jahressteuergesetz 2005 und verstärkt nach dem Aufkommen der Diskussion über eine Ausdehnung der Regelung auf sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen auftraten und nach der Einbringung des entsprechenden Gesetzesentwurfs in das Gesetzgebungsverfahren im Herbst 2006 Hochkonjunktur hatten, lässt sich im Übrigen auch der Gesetzesbegründung zur Einführung des neuen § 20 Abs. 2 b EStG und zu dessen rückwirkenden Geltung für das Veranlagungsjahr 2006 im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2007 (BT-Drs. 16/2712, S. 50, 63, 64) entnehmen.

Im Übrigen verdeutlichen die oben dargestellten Umstände und Abläufe, wie auch die schriftlichen Erklärungen der Herren … und … (Anlageberater) anschaulich, wie das Produkt den Weg zum Kunden fand. Es wurde nicht aktiv mittels eines Prospektes oder sonstigen geläufigen Mediums beworben. Der Vertrieb des Modells erfolgte – offenbar unter Nutzung entsprechender Netzwerke – im Wege der Vermittlung der Kunden durch deren Kapitalanlageberater. Dies zeigt wiederum, dass dem Kriterium der aktiven Vermarktung eines Anlagekonzepts durch Prospekte oder andere Medien keine entscheidende Bedeutung zukommt.

Insgesamt ist daher festzustellen, dass das vorbeschriebene Anlagemodell allein den steuerlichen Sinn hatte, der Kommanditistin der Klägerin über das Disagio und die Kombination aus vorschüssigen Darlehenszinsen, nachschüssigen Guthabenzinsen und feststehenden Bonusbeträgen bei Endfälligkeit aus der Anleihe zusätzliche Erträge in Form von Steuervorteilen aufgrund anfänglicher hoher – verrechenbarer – negativer Einkünfte zu vermitteln und dieses Anlagekonzept nicht eigens für die Kommanditistin und auf deren Initiative erdacht und entwickelt worden ist. Sie hat vielmehr ein bereits vorhandenes und am Markt eingesetztes Konzept jedenfalls in seinen wesentlichen Grundlagen für ihre Anlage verwendet. Die Zeichnung der zu 100 % fremdfinanzierten Inhaberschuldverschreibung mit Bonusabrede stellt mithin eine modellhafte Gestaltung in Form einer Einzelinvestition im Sinne des § 15 b EStG dar.

c) Die Anwendung des § 15 b Abs. 1 EStG ist vorliegend auch nicht durch § 15 b Abs. 3 EStG ausgeschlossen.

Nach dieser Vorschrift ist § 15 b Abs. 1 EStG nur anwendbar, wenn innerhalb der Anfangsphase der Investition das Verhältnis der Summe der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals oder bei Einzelinvestoren des eingesetzten Eigenkapitals 10 % übersteigt. Vorliegend übersteigt bereits der für das Streitjahr ermittelte Verlust aus der Kapitalanlage der Klägerin in Höhe von … € das von der Kommanditistin aufgebrachte Kapital von … € um deutlich mehr als die geforderten 10 %.

d) Der Senat hält die Vorschrift des § 15 b EStG nicht für verfassungswidrig.

aa) Die Vorschrift ist entgegen der Auffassung der Klägerin inhaltlich hinreichend klar und bestimmt.

Aus dem auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz – GG) beruhenden Bestimmtheitsgebot folgt, dass der Gesetzgeber Vorschriften so genau zu fassen hat, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Betroffenen müssen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können, die gesetzesausführende Verwaltung muss für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und die Gerichte müssen in die Lage versetzt werden, die Verwaltung anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren. Die Anforderungen sind umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist, den die Norm vorsieht (vgl. z.B. BVerfG-Beschlüsse vom 23. März 2011 2 BvR 882/09, BVerfGE 128, 282; vom 3. März 2004 1 BvF 3/92, BVerfGE 110, 33). Das Bestimmtheitsgebot verbietet nicht von vornherein die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Insbesondere nimmt die Auslegungsbedürftigkeit einer Vorschrift dieser noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit. Denn es ist Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane, Zweifelsfragen zu klären (vgl. BVerfG-Beschluss vom 7. Juli 1971 1 BvR 775/66, BVerfGE 31, 255). Vor Allem bei vielgestaltigen Sachverhalten ist die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn diese sich durch eine Auslegung der betreffenden Normen nach den Regeln der juristischen Methodik hinreichend konkretisieren lassen. Insbesondere für den Bereich des Steuerrechts ist in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt, dass der Gesetzgeber ohne die Verwendung solcher Begriffe nicht auskommt (z.B. BVerfG-Beschluss vom 31. Mai 1988 1 BvR 520/83, BVerfGE 78, 214, m.w.N.). Verbleibende Ungewissheiten dürfen jedoch nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind (vgl. z.B. BVerfG-Beschluss vom 13. Juni 2007 1 BvR 603/05, BVerfGE 118, 168).

Zwar enthält § 15 b EStG mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe. Nach der Einschätzung des Senats bereiten indessen Anwendungsprobleme allein der Begriff der modellhaften Gestaltung sowie die Frage, ob bei Bejahung einer modellhaften Gestaltung jeglicher Verlust unter § 15 b Abs. 1 EStG fällt. Der Senat hält jedoch aufgrund der Legaldefinition des Begriffes der modellhaften Gestaltung in § 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG und der in § 15 b Abs. 3 EStG klar definierten Verlustquote insgesamt die Norm für mit juristischen Methoden handhabbar (gleicher Auffassung: FG Baden-Württemberg, Urteil vom 07. Juli 2011, 3 K 4368/09, Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 1897; Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 b EStG Rz 10; Kaeser in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 15 b EStG Rz A 58 ff).

bb) Das Verbot des sofortigen Ausgleichs der Verluste aus Steuerstundungsmodellen und die Verweisung auf einen späteren Verlustausgleich mit Gewinnen aus der gleichen Einkunftsquelle verstoßen auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Im Bereich des Steuerrechts hat der Gesetzgeber bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Entscheidungsspielraum (vgl. BVerfG-Beschluss vom 4. Dezember 2002 2 BvR 1735/00, BFH/NV 2003, Beilage 3, 174). Im Bereich des Einkommensteuerrechts wird die grundsätzliche Freiheit des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte zu bestimmen, an die das Gesetz dieselben Rechtsfolgen knüpft, vor allem durch das Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und durch das Gebot der Folgerichtigkeit begrenzt (z.B. BVerfG-Beschluss vom 21. Juni 2006 2 BvL 2/99, BVerfGE 116, 164, BFH/NV 2006, Beilage 4, 481). Steuerpflichtige sollen bei gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch besteuert werden (horizontale Steuergerechtigkeit), die Besteuerung höherer Einkommen muss im Vergleich mit der Steuerbelastung niedrigerer Einkommen angemessen sein (vertikale Steuergerechtigkeit). Zudem muss bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umgesetzt werden. Ausnahmen von einer solchen folgerichtigen Umsetzung bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes (statt aller BVerfG-Beschluss vom 11. November 1998 2 BvL 10/95, BVerfGE 99, 280, BStBl II 1999, 502). Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG (vgl. BVerfG-Beschluss vom 14. Juli 2006 2 BvR 375/00, BFH/NV 2007, Beilage 4, 235) und des BFH (vgl. BFH-Beschluss vom 26. August 2010 I B 49/10, BStBl II 2011, 826) bestehen im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich insoweit keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer Verlustausgleichsbeschränkung, als die Verlustverrechnung nicht versagt, sondern lediglich zeitlich gestreckt wird. Es genügt, wenn die Verluste überhaupt, und sei es auch in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen allerdings dann, wenn die Verlustverrechnung gänzlich ausgeschlossen wird (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 99, 88). Hat es der Steuerpflichtige in der Hand, zu entscheiden, welcher steuerlichen Norm er sich bedienen will, gebietet Art. 3 Abs. 1 GG nicht, dass die Wahlmöglichkeiten in jeder Hinsicht gleichwertig sind, da ihm die jederzeitige Möglichkeit eröffnet ist, die Erfüllung des zur Verlustausgleichsbeschränkung führenden Tatbestands durch alternative Sachverhaltsgestaltung zu vermeiden (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 26. Oktober 2004 2 BvR 246/98, BFH/NV 2005, Beilage 3, 259; 17. November 2009 1 BvR 2192/05, BFH/NV 2010, 803). Der Bürger hat von Verfassungs wegen kein Recht darauf, aus jeder der ihm zur Auswahl angebotenen Regelungen die für ihn günstigsten Möglichkeiten in Anspruch zu nehmen (BVerfG-Beschlüsse vom 8. Oktober 1991 1 BvL 50/86, BVerfGE 84, 348).

Nach diesen Kriterien ist die in § 15b EStG enthaltene Einschränkung der Möglichkeiten zum Verlustausgleich verfassungsgemäß. Der bei einem Steuerstundungsmodell in der Anfangsphase konzeptionell vorgesehene Verlust kann in späteren Veranlagungszeiträumen mit Gewinnen verrechnet werden. Soweit Verluste aus Steuerstundungsmodellen insoweit schlechter gestellt sind als andere Beteiligungsverluste, kann dem der Steuerpflichtige ohne weiteres durch alternative Gestaltung des Sachverhalts ausweichen. Er hat keinen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass der Fiskus in der Anfangsphase einer Investition einen wesentlichen Anteil der Anschaffungskosten mitfinanziert. Es ist grundsätzlich auch nicht zu befürchten, dass bei einem planmäßigen Verlauf der Beteiligung an einem Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b EStG die Verluste der Anfangsphase definitiv untergehen. Dies belegt das im vorliegenden Verfahren streitige Anlagemodell anschaulich. Anderenfalls wäre bereits nach dem Beteiligungskonzept damit zu rechnen, dass in den Folgejahren nicht ausreichend Gewinne entstehen werden, um die Verluste der Anfangsphase auszugleichen. Dies hätte zur Folge, dass die Einkünfteerzielungsabsicht des Anlegers von vornherein zu verneinen und die entstehenden Verluste ohnehin schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht ausgleichsfähig wären, was ebenfalls verfassungsgemäß ist (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 17. September 1977 1 BvR 373/77, StRK EStG § 2 Nr. 129; vom 24. April 1990 2 BvR 2/90, HFR 1991, 111; vom 18. November 1986 1 BvR 330/86, HFR 1988, 34). Der Senat folgt auch insoweit dem FG Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 07. Juli 2011 (3 K 4368/09, a.a.O.).

e) Die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Rückwirkung der im Jahressteuergesetz 2007 durch Einführung des Abs. 2 b in § 20 EStG angeordneten Geltung des § 15 b EStG auch für Einkünfte aus Kapitalvermögen für das Veranlagungsjahr 2006 stellt sich vorliegend nicht. Jedenfalls ist sie nicht zugunsten der Klägerin zu beantworten. Zum Einen hat das Bundesverfassungsgericht in seinen Beschlüssen vom 7. Juli 2010 (2 BvL 14/0 2, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, DStR 2010, 1727 und 2 BvR 748, 753, 1738/05, DStR 2010, 1733) bei der Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung von Steuergesetzen gegen die Kritik in der Literatur hieran weiterhin an dem Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld festgehalten und für den Bereich des Einkommensteuerrechts die Änderung von Normen mit Wirkung für den laufenden Veranlagungszeitraum der Kategorie der unechten Rückwirkung zuordnet.

Zum Anderen hat die Kommanditistin der Klägerin ihre maßgeblichen Dispositionen erst am 19. und 20. Dezember 2006 durch die Zeichnung der Schuldverschreibung und Unterzeichnung des Darlehensvertrages für die Klägerin getroffen und damit nach der am 18. Dezember 2006 erfolgten Verkündung des Gesetzes vom 13. Dezember 2006, durch das § 20 Abs. 2 b EStG eingeführt wurde. Zudem hatte sie bei Zeichnung der Schuldverschreibung ein zweiwöchiges Widerrufsrecht vorbehalten.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

4. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Der BFH hat bislang, soweit ersichtlich, weder zur Verfassungsmäßigkeit des § 15 b EStG noch zur Problematik der modellhaften Gestaltung einer Investition zum Zwecke der Erzielung steuerlicher Vorteile in Form negativer Einkünfte und in diesem Zusammenhang des Vorliegens eines vorgefertigten Konzepts in einem Hauptsacheverfahren entschieden.