· Fachbeitrag · Testament
Beurkundungsverfahren sind von eigenen Interessen des beurkundenden Notars freizuhalten
von RA Notar StB Dipl.-Kfm. Gerhard Slabon, FA ErbR, Paderborn
Beurkundet der Notar in einem Testament, dass der Erblasser dem beurkundenden Notar einen verschlossenen Umschlag mit einer privatschriftlichen Verfügung übergeben hat, der die Ernennung des Testamentsvollstreckers beinhaltet und ist der Notar selbst in dieser als „Anlage zum Testament“ bezeichneten Verfügung vom Erblasser zum Testamentsvollstrecker ernannt worden, kann das Testament hinsichtlich der Ernennung des beurkundenden Notars nach den Umständen des Einzelfalls gemäß § 27 BeurkG, § 7 Nr. 1 BeurkG i.V. mit § 125 BGB nichtig sein (OLG Bremen 15.7.14, 5 W 13/14, Abruf-Nr. 142885). |
Sachverhalt
Der Erblasser ließ vom Notar X am 6.8.12 ein Testament beurkunden. Darin setzte der Erblasser seine beiden Kinder als Erben ein. Zudem ordnete er Dauertestamentsvollstreckung für den ganzen Nachlass an. Im Testament heißt es: „Ich habe dem beurkundenden Notar einen verschlossenen Umschlag mit einer eigenhändigen, privatschriftlichen Verfügung übergeben, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers enthält“. Zudem verfasste der Erblasser am 6.8.12 eigenhändig und privatschriftlich eine „Anlage zum Testament W. vom 6.8.12“. Darin heißt es: „Ich ernenne RA X … zu meinem Testamentsvollstrecker.“ Diese, vom Erblasser unterschriebene Erklärung übergab der Erblasser dem Notar am 6.8.12 in einem verschlossenen weißen Briefumschlag, der mit „Anlage zum Testament W. vom 6.8.12“ beschriftet war.
Die notariell beurkundete letztwillige Verfügung des Erblassers vom 6.8.12 ist dem AG in amtliche Verwahrung gegeben worden. Gleichzeitig ist dort vom Büro des Notars der weiße Umschlag mit der privatschriftlichen „Anlage zum Testament W. vom 6.8.12“ abgegeben worden. Als „Anlage zum Testament“ bezeichnete der Notar diese Urkunde auch selbst in seinem Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Entscheidungsgründe
Die Bestellung des Notars zum Testamentsvollstrecker ist gemäß §§ 27, 7 BeurkG i.V. mit § 125 BGB unwirksam. Nach § 7 Nr. 1 BeurkG ist eine Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Normzweck des § 7 BeurkG ist es, das Beurkundungsverfahren freizuhalten von eigenen Interessen des beurkundenden Notars, denn aus der Doppelstellung als beurkundender Notar und Träger von Rechten als Testamentsvollstrecker - mit oder ohne Honorar - könnte sich ein Interessenkonflikt des Notars mit Rückwirkungen auf die Gestaltung der Urkunde ergeben. Dies will § 7 BeurkG von vornherein verhindern. Der Notar darf deshalb nach § 27 BeurkG, § 7 Nr. 1 BeurkG an der Beurkundung nicht mitwirken, wenn er in der letztwilligen Verfügung zum Testamentsvollstrecker ernannt werden soll. Erkennt der Notar, dass der Erblasser ihn zum Testamentsvollstrecker ernennen will, muss er die Beurkundung ablehnen (§ 14 Abs. 2 BNotO; §§ 4, 7, 27 BeurkG). Missachtet der Notar dieses Mitwirkungsverbot, ist die Beurkundung insoweit gemäß § 125 BGB nichtig (Bengel/Reimann, Beck´sches Notarhandbuch, Abschn. C, Rn. 4; Palandt/Weidlich, BGB, § 2197 Rn. 6, jeweils m.w.N.).
Sowohl aus dem notariell beurkundeten Testament als auch aus der privatschriftlichen „Anlage zum Testament“ des Erblassers wird die unmittelbare Verknüpfung der beiden Dokumente deutlich. Beide sind am selben Tag erstellt worden. In dem notariellen Testament wird auf die privatschriftliche Verfügung verwiesen. Die hier gewählte Verfahrensweise stellt sich als eine klare Umgehung der §§ 27, 7 BeurkG dar. Nicht zuletzt hat der Notar selbst in seinem Antrag auf Bestellung zum Testamentsvollstrecker die handschriftliche Erklärung des Erblassers als „Anlage zum Testament“ bezeichnet. Dies alles spricht dafür, dass die „Anlage zum Testament“ auch als solche behandelt wurde und nicht unabhängig von der durch den Notar beurkundeten letztwilligen Verfügung gesehen werden kann.
Praxishinweis
Als „Ersatzlösung“ wird es überwiegend als zulässig angesehen, wenn der Erblasser in einem eigenhändigen oder von einem anderen Notar beurkundeten ergänzenden Testament den Notar, der seinen letzten Willen mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung beurkundet hat, zum Testamentsvollstrecker ernennt. Diese „Ersatzlösung“ kann jedoch von vornherein nur dann funktionieren, wenn das weitere Testament des Erblassers, welches die Person des Testamentsvollstreckers bestimmt, gerade nicht mit dem „Haupttestament“ verknüpft ist.
