26.06.2017 · IWW-Abrufnummer 194732
Oberlandesgericht Celle: Beschluss vom 22.05.2017 – 17 W 8/16
Eine ausländische standesamtliche Eintragung, nach der die biologischen Eltern eines von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes dessen rechtliche Eltern sind, stellt eine nach § 108 FamFG anerkennungsfähige Entscheidung dar.
Eine solche Eintragung verstößt nicht gegen den deutschen ordre public (Anschluss an BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014, XII ZB 463/13, entgegen OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. April 2017, 1 UF 83/13).
17 W 8/16
5 III 38/15 Amtsgericht V.
Beschluss
In der Personenstandssache
betr. J. N. A., geb. 00.00.2015,
Beteiligte:
1. Dr. C. A., ,
2. Dr. S. A.,
Antragsteller und Beschwerdeführer,
Verfahrensbevollmächtigte zu 1 und 2:
Anwaltsbüro V. & P.
3. Stadt W., Standesamt,
,
4. Landkreis H.
,
hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht F., den Richter am Oberlandesgericht K.ound den Richter am Oberlandesgericht Dr. M.am 22. Mai 2017 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Beteiligten Dr. C. A. und Dr. S.A. wird der Beschluss des Amtsgerichts V. vom 29. August 2016 geändert.
Das Standesamt der Stadt W. wird angewiesen, die Geburt des Kindes J. N. A. mit der Maßgabe einzutragen, dass Vater des Kindes Herr Dr. C. A. und Mutter des Kindes Frau Dr. S. A. ist.
Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert beläuft sich auf € 5.000,-.
Gründe
I.
Die Beteiligten Dr. C. A. (im Folgenden: Kindesvater) und seine Ehefrau, die Beteiligte Dr. S. A. (im Folgenden: Genetische Mutter) begehren die Eintragung als gemeinschaftliche Eltern eines in der Ukraine durch eine sog. „Leihmutter“ ausgetragenen Kindes.
Mit Antrag vom 24. Juni 2015, beim zuständigen Standesamt W. eingegangen am 6. Juli 2015, beantragte der Kindesvater bei der Deutschen Botschaft in Kiew die Eintragung des in der Ukraine geborenen Kindes J. N. H., geboren am 00.00. 2015 in Kiew (im Folgenden: Kind). Als Mutter des Kindes nannte er Frau O. S. H. (jeweils frei transkribiert, im Folgenden: Austragende), die in diesem Antrag als „Leihmutter“ bezeichnet ist. Bereits vor Eingang dieses Antrages beim Standesamt W. erklärten der Kindesvater und die genetische Mutter gegenüber diesem, sie wünschten die Eintragung des Kindes als ihr gemeinsames Kind.
Mit Erklärung vom 28. Mai 2015 hatte die Austragende vor einer Privatnotarin in Kiew folgende Erklärung in ukrainischer Sprache abgegeben:
„Ich … bin bei vollem Verstand und ungetrübtem Gedächtnis, handelnd freiwillig, ohne irgendwelchen geistigen und moralischen Zwang gebe hiermit meine Zustimmung zur Eintragung des Herrn Dr. A., C., und der Frau Dr. A. …, S. als Eltern des von mir am 25. Mai 2015 in Kiew geborenen Kindes des männlichen Geschlechts auf den Namen A., J. N.(medizinische Geburtsurkunde ….).
Das Kind wurde mit Hilfe der zusätzlichen reproduktiven Technologien mittels der Ersatzmutterschaft geboren und hat genetische Ähnlichkeit mit seinem genetischen Vater Dr. A., C. und seiner genetischen Mutter Dr. A., … S.,…; d. h. die obenerwähnten Personen sind genetische Eltern des neugeborenen Kindes“.
Auf Grundlage des 2011 in Kraft getretenen Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches („Im Fall einer Übertragung der Leibesfrucht, die von dem Ehemann und der Ehefrau unter der Anwendung von Reproduktionstechnologien erzeugt wurde, in den Organismus einer anderen Frau, sind die Ehegatten die Eltern des Kindes“) hatte daraufhin das ukrainische Standesamt den Kindesvater, der am 24. Juni 2015 mit Zustimmung der Austragenden die Vaterschaft durch Erklärung vor der Deutschen Botschaft in Kiew anerkannte, und die genetische Mutter als alleinige Eltern des Kindes registriert und eine entsprechende Geburtsurkunde ausgestellt.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 lehnte das Standesamt der Stadt W. unter Verweis auf die nach deutschem Recht geltenden Vorschriften zur Abstammung, die die mütterliche Abstammung allein an die Geburt knüpfen, die Eintragung der genetischen Mutter als Elternteil für das Kind ab. Den daraufhin erhobenen Antrag, das Standesamt anzuweisen, die genetische Mutter und den Kindesvater als Eltern des Kindes einzutragen, hat das Amtsgericht W. mit Beschluss vom 29. August 2016 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Kindesvaters und der genetischen Mutter, die weiterhin die Beurkundung der Geburt mit der Maßgabe begehren, dass sie beide die Eltern des Kindes sind.
II.
Die nach § 58 Abs. 1 FamFG zulässige Beschwerde ist begründet. Das Amtsgericht hat den Antrag, das Standesamt zur Beurkundung der Geburt des Kindes als gemeinsames Kind des Kindesvaters und der genetischen Mutter anzuweisen, zu Unrecht abgelehnt.
Nach § 36 Abs. 1 PStG kann ein Elternteil die standesamtliche Beurkundung der Geburt eines deutschen Staatsangehörigen im Ausland beantragen. Angesichts dessen ist die Geburt des Kindes hier aufgrund des Antrages des Kindesvaters einzutragen.
Insofern kann noch dahinstehen, ob das Kind aufgrund der standesamtlichen Eintragung nebst Erteilung der Geburtsurkunde in der Ukraine das gemeinschaftliche Kind des Kindesvaters und der genetischen Mutter ist. Denn jedenfalls aufgrund des mit Zustimmung der Austragenden erteilten Vaterschaftsanerkenntnisses handelt es sich beim Kindesvater auch nach deutschem Recht um den rechtlichen Vater des Kindes. Das Kind ist daher nach § 4 Abs. 1 StAG deutscher Staatsangehöriger; zudem kann der Kindesvater als Elternteil wirksam die Beurkundung der Geburt verlangen.
Diese Eintragung hat gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG die Namen der Kindeseltern zu enthalten. Insofern ist das Standesamt anzuweisen, das Kind als gemeinsames Kind der genetischen Mutter und des Kindesvaters einzutragen. Die Elternschaft der genetischen Mutter folgt zwar nicht aus dem gemäß Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes anwendbaren Recht der Bundesrepublik Deutschland. Danach ist Mutter des Kindes generell die Frau, die es geboren hat (§ 1591 BGB), eine Mutterschaft kraft genetischer Anerkennung oder Vereinbarung kennt das deutsche Recht nicht. Auch der Fortbestand einer nach ukrainischem Recht wirksam begründeten Abstammung nach Aufenthaltswechsel (vgl. dazu etwa Helms, in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2015, Art. 19 EGBGB Rz. 26) kommt hier nicht in Betracht: Ist – wie hier – der Aufenthalt eines im Ausland geborenen Kindes von vorneherein zeitlich begrenzt und der der Geburt unmittelbar nachfolgende Umzug nach Deutschland bereits geplant gewesen, so begründet das Kind auch keinen vorübergehenden gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland (vgl. insofern OLG Celle, FamRZ 2011, 1518 ff.; KG Berlin StAZ 2013, 348 ff.). Die Abstammung des Kindes von der genetischen Mutter ist daher nicht bereits durch den Aufenthalt in der Ukraine nach dortigem Recht begründet worden und konnte den Aufenthaltswechsel deshalb auch nicht überdauern.
Die genetische Mutter ist aber aufgrund der nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennenden Entscheidung des Standesamtes in Kiew/ Ukraine, die ihre Mutterschaft beurkundet, als Kindesmutter einzutragen. Nach § 108 Abs. 1 FamFG sind ausländische Entscheidungen in Familiensachen grundsätzlich anzuerkennen, ohne dass es dafür eines besonderen Verfahrens bedarf.
Inhaltliche Anforderungen dafür begründet die Vorschrift des § 108 Abs. 1 FamFG nicht, so dass einer ausländischen Entscheidung in Familiensachen nur dann die Anerkennung zu versagen ist, wenn eines der Anerkennungshindernisse des § 109 FamFG vorliegt, insbesondere wenn sie mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts nicht vereinbar ist (§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG).
Auf dieser Grundlage ist die genetische Mutter aufgrund der Eintragung durch das ukrainische Standesamt in Kiew als Mutter des Kindes anzusehen. Bei der Eintragung handelt es sich um eine Entscheidung (dazu 1.), die nicht gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts verstößt und daher nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennen ist. (dazu 2.).
1. Anders als das Amtsgericht meint, stellt die Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters durch das Standesamt in Kiew eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung dar. Zu § 108 Abs. 1 FamFG ist anerkannt, dass auch behördliche Entscheidungen grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterfallen können (vgl. etwa Borth/ Grandel, in: Musielak/ Borth, FamFG, 5. Aufl. 2015, § 108 Rz. 2; Bumiller/ Harders/ Schwamb, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl. 2015, § 108 Rz. 1).
Soweit dafür verlangt wird, dass dafür die ausländische Behörde „die Funktion eines Gerichts“ einnehme (so Borth/ Grandel, in: Musielak/ Borth, a. a. O., § 108 Rz. 2) bzw. die Entscheidung „in ihrer Funktion und dem angewandten Verfahren einer gerichtlichen Entscheidung vergleichbar“ sei (so ausdrücklich Bumiller/ Harders/ Schwamb, a. a. O., § 108 Rz. 1), handelt es sich dabei nicht um ein taugliches Kriterium zur Abgrenzung zwischen einer der Anerkennung nach § 108 FamFG zugänglichen behördlichen Entscheidung und einem nicht anerkennungsfähigen hoheitlichen Akt. Denn das durch § 108 FamFG normierte Prinzip der automatischen Anerkennung soll gerade eine Überprüfung der anzuerkennenden Entscheidung vermeiden. Angesichts dessen verbietet es sich auch, die angewandten Verfahrensregeln oder die konkrete Funktion der entscheidenden Behörde im ausländischen Staat – außerhalb der Prüfung eines Anerkennungshindernisses nach § 109 FamFG – daraufhin zu überprüfen, ob und inwiefern diese den hier für gerichtliche Entscheidungen geltenden Verfahrensgrundsätzen genügen und daran die grundsätzliche Anerkennungsfähigkeit zu knüpfen. Entsprechende Kriterien, aus denen sich ergeben würde, welchen Anforderungen eine behördliche oder gerichtliche Entscheidung bzw. das dafür angewandte Verfahren genügen müsste, um einer gerichtlichen Entscheidung hinreichend vergleichbar zu sein, enthält § 108 Abs. 1 FamFG auch nicht.
Die Frage, ob und inwieweit die behördliche Entscheidung der Rechtskraft fähig ist, eignet sich gleichfalls nicht dazu, der Anerkennung zugängliche behördliche Akte von anderen zu unterscheiden (a. A. wohl BGH FamRZ 2015, 240 ff., Tz. 22 a. E. der Entscheidung). Dies folgt schon daraus, dass behördliche Akte – ebenso wie gerichtliche Entscheidungen – regelmäßig soweit in Bestands- bzw. Rechtskraft erwachsen, als dass sie mit zulässigen Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden können. Eine der formellen Rechtskraft vergleichbare Wirksamkeit erlangen daher grundsätzlich auch alle behördlichen Entscheidungen. Ebenso erscheint die Fähigkeit einer Entscheidung zur materiellen Rechtskraft nicht als taugliches Kriterium. Gerade in Familiensachen erwachsen eine Reihe gerichtlicher Entscheidungen, die unzweifelhaft § 108 Abs. 1 FamFG unterfallen sollen, auch nach deutschem Recht nicht in materielle Rechtskraft. Insbesondere Entscheidungen zum Sorgerecht sind auch nach deutschem Recht der materiellen Rechtskraft nicht fähig (vgl. etwa BGH FamRZ 2007, 1969 ff, Tz. 38 der Entscheidung); ausländische Entscheidungen zum Sorgerecht gehören aber ohne weiteres zum Anwendungsbereich des § 108 Abs. 1 FamFG.
Eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung liegt auch nicht nur dann vor, wenn diese die anzuerkennenden Rechtswirkungen begründet anstatt lediglich eine gesetzliche Folge festzustellen (so aber Benicke, StAZ 2015, 101 ff., 104). Nach § 108 Abs. 1 FamFG soll die Anwendung ausländischen Rechts durch die nach dortigem Recht dazu berufenen staatlichen Organe anerkannt werden. Eine solche Anwendung umfasst aber auch und gerade die Erkenntnis über gesetzlich unmittelbar eintretende Folgen. Beschränkte man diese Anerkennung auf konstitutive Akte (die regelmäßig durch die dortige Rechtsordnung ebenfalls vorgegeben wären), so wären ausländische Entscheidungen, die lediglich den Sachverhalt unter vorgegebene Normen subsumieren und damit das dortige Recht auf den Einzelfall anwenden, regelmäßig nicht anerkennungsfähig. Eine solche Beschränkung entspricht weder Zweck noch Wortlaut des § 108 Abs. 1 FamFG, der nur den hoheitlichen (Rechtsanwendungs-) Akt als solchen nennt. Angesichts dessen sind auch lediglich feststellende Entscheidungen einer Anerkennung zugänglich (vgl. BGH FamRZ 2015, 240 ff., Tz. 22 der Entscheidung).
Ein – auch behördlicher – Rechtsakt ist daher nur dann nicht der automatischen Anerkennung fähig, wenn dieser die entsprechenden Tatsachen nur registriert oder beurkundet und selbst auf dieser Grundlage keine auf der ausländischen Rechtsordnung beruhenden Rechtsfolgen feststellt oder anordnet. Zieht daher eine ausländische behördliche Regelung eine auf den dortigen Gesetzen beruhende, einzelfallbezogene Schlussfolgerung aus einem zuvor geprüften Sachverhalt (vgl. zum Erfordernis der Sachprüfung: Duden, StAZ 2014, 164 ff., 166), die einen dem hiesigen FamFG unterfallenden Gegenstand betrifft, so handelt es sich um eine der automatischen Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung. Erschöpft sich demnach die Handlung der Behörde darin, den Sachverhalt lediglich zu registrieren oder zu beurkunden, so liegt eine anerkennungsfähige Entscheidung nicht vor; werden aufgrund des festgestellten Sachverhalts aber Rechtsfolgen begründet oder festgestellt, die über den bloßen Sachverhalt hinausgehen, so unterfällt die Entscheidung § 108 Abs. 1 FamFG.
Vor diesem Hintergrund geht die Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als gemeinsame Eltern des Kindes durch das Standesamt in Kiew über die bloße Registrierung hinaus. Das Standesamt Kiew hat nicht lediglich den aus der Tatsache der Geburt und den Erklärungen zur Leihmutterschaft sowie der genetischen Abstammung des Kindes bestehenden Sachverhalt beurkundet. Es hat dabei auch Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches auf diesen Sachverhalt angewandt und die daraus gebotene, über den Sachverhalt selbst hinausgehende, Schlussfolgerung gezogen, Eltern des Kindes seien nach ukrainischem Recht die genetische Mutter und der Kindesvater. Diese Anwendung des dort geltenden Rechts (für die das Standesamt anhand der notariellen Erklärung der Austragenden auch Feststellungen zur genetischen Abstammung des Kindes getroffen hat) stellt eine hoheitliche Entscheidung der ukrainischen Behörden dar, die dann nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennen ist, wenn keines der in § 109 Abs. 1 FamFG genannten Anerkennungshindernisse vorliegt.
Für die Anerkennung der rechtlichen Verwandtschaft durch die Entscheidung eines US-Gerichts hat der BGH anerkannt, dass diese grundsätzlich der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugänglich ist (BGH FamRZ 2015, 240 ff.). Es ist nicht erkennbar, weshalb es einen Unterschied begründen sollte, dass die ukrainische Rechtsordnung dieselbe Entscheidung auf die Standesämter übertragen hat – in beiden Fällen wird aufgrund einer Sachprüfung, die allerdings nur die Fragen des wirksam und fortdauernd freiwillig geführten Leihmutterschaftsverhältnisses, nicht aber des Kindeswohls, zum Gegenstand hat, die nach den Gesetzen des handelnden Staates gebotene Schlussfolgerung gezogen.
Neben den ansonsten fehlenden Kriterien für die Anwendung des § 108 Abs. 1 FamFG spricht für diese – weite – Auslegung der Vorschrift auch deren Zweck. § 108 Abs. 1 FamFG dient hauptsächlich dazu, hinkende Rechtsverhältnisse, deren Wirksamkeit sich auf ein einzelnes Land beschränkt oder dieses ausnimmt, zu vermeiden (vgl. etwa Borth/ Grandel, in: Musielak/ Borth, a. a. O., § 108 Rz. 1). Dabei begründet es einen Unterschied, ob ein Sachverhalt lediglich beurkundet worden ist, ohne dass daraus Rechtsfolgen abgeleitet worden wären, oder eine staatliche Stelle in einem Akt der Rechtsanwendung unter inhaltlicher Prüfung der Voraussetzungen daraus bereits dauerhaft wirkende Folgen geknüpft hat.
Deutlich wird dies gerade im vorliegenden Fall – aufgrund der in Kiew beurkundeten Geburt und der damit verbundenen Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als Eltern ist für die ukrainischen Behörden festgestellt, dass die Austragende nicht die Mutter des Kindes und mit diesem nicht verwandt ist. Würde daher die Mutterschaft der genetischen Mutter hier nicht anerkannt, so hätte das Kind im Ergebnis keine rechtliche Mutter, weil die Austragende an ihrem Aufenthaltsort nicht als verwandt gälte. Um daher etwa Unterhaltsansprüche durchsetzen zu können, bedürfte es zumindest eines vorangehenden Statusverfahrens in der Ukraine (das angesichts der Regelung in Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches kaum Aussicht auf Erfolg hätte). Vor diesem Hintergrund gebietet es der Zweck des § 108 Abs. 1 FamFG, die Entscheidung der ukrainischen Behörden anzuerkennen und sie lediglich inhaltlich am Maßstab des § 109 Abs. 1 FamFG zu messen. Nur so lässt sich der von § 108 Abs. 1 FamFG angestrebte – gerade in Statusfragen, zu denen auch die Abstammung gehört, besonders bedeutsame – internationale Gleichklang im Einzelfall verwirklichen.
2. Der Anerkennung der auf Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als gemeinschaftlicher Eltern gerichteten Entscheidung des Standesamtes Kiew ist auch nicht nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG die Anerkennung zu versagen. Die Begründung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen genetischen Eltern und dem von einer genetisch nicht verwandten Leihmutter ausgetragenen Kind verstößt nicht gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts (vgl. dazu im Einzelnen insgesamt: BGH FamRZ 2015, 240 ff., Tz. 33 ff.).
Dabei mag letztlich dahinstehen, ob Verbot und Missbilligung – regelmäßig kommerzieller – Leihmutterschaft zu den wesentlichen Grundsätzen (ordre public) des deutschen Rechts gehören. Jedenfalls gebieten wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts es grundsätzlich nicht, einem im Ausland unter Umgehung des Verbotes begründeten Eltern-Kind-Verhältnis in Deutschland die rechtliche Anerkennung zu versagen.
Ein die Anerkennung einer Entscheidung hindernder Verstoß gegen den ordre public setzt voraus, dass das in der konkreten Entscheidung gefundene Ergebnis zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint (vgl. statt aller: BGH NJW 1998, 2358 ff. m. w. N.). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Entscheidung die Grundrechte eines Beteiligten nicht hinreichend berücksichtigt, nicht aber schon dann, wenn die Entscheidung der deutschen Regelung nicht entspricht.
Auf dieser Grundlage verstößt die Eintragung der genetischen Mutter als Kindesmutter durch die ukrainischen Behörden hier nicht gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts, die die Anerkennung der Entscheidung hindern würden. Zwar schützt das Verbot der Leihmutterschaft auch Grundrechte der Leihmutter, bei der die zugrunde liegende Vereinbarung letztlich dazu führt, dass sie zum bloßen Mittel wird, den unerfüllten Kinderwunsch der Auftraggeber zu verwirklichen, und dafür dem Kernbereich ihrer Persönlichkeit zuzuordnende Rechtsgüter zur Verfügung stellt. Aufgrund dieses mit der vertraglichen Vereinbarung verbundenen – erheblichen und auch durch die im Vertrag liegende Einwilligung nicht zu rechtfertigenden – Grundrechtseingriffes verstößt der zugrunde liegende Vertrag gegen die guten Sitten, so dass ihm die rechtliche Wirksamkeit zu versagen ist. Auch eine ausländische Entscheidung, die die Leihmutter etwa zur Erfüllung oder zum Schadenersatz aufgrund fehlender Durchführung des Vertrages verpflichten würde, wäre wegen Verstoßes gegen den deutschen ordre public hier nicht anzuerkennen.
Besteht aber – wie hier – kein Konflikt zwischen den Auftraggebern und der Leihmutter, sondern geht es lediglich um die nachträgliche Anerkennung eines unter Geltung fremden Rechts begründeten, rechtlichen Eltern-Kind-Verhältnisses, so tritt der Eingriff in die Grundrechte der Austragenden in seiner Bedeutung zurück; demgegenüber überwiegen die für die Anerkennung des Verhältnisses sprechenden Grundrechte des gleichfalls betroffenen Kindes. Ist das Eltern-Kind-Verhältnis bereits nach der ausländischen Rechtsordnung, von deren Standpunkt aus wirksam, begründet, so vermag die Anerkennung dieses Verhältnisses Grundrechte der austragenden Leihmutter nicht mehr zu tangieren. Denn in diesem Falle ist die Vereinbarung bereits umgesetzt, so dass der konkrete Grundrechtseingriff beendet ist.
Ob dies auch dann der Fall ist, wenn die Austragende das Kind nicht in einer die Freiwilligkeit sicherstellenden Weise an die Auftraggeber ausgehändigt hat, so dass ihr nach deutschem Recht die Möglichkeit zur Rückführung des Kindes zu erhalten wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Austragende hat in einer notariellen Erklärung, die auch die Anforderungen an ein auch nach deutschem Recht zulässiges, freiwillig erklärtes Einverständnis in eine Adoption (§§ 1747, 1750 BGB) erfüllen würde, ihre Zustimmung zur Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als Eltern erteilt. Anlass dafür, ihr die Möglichkeit einer späteren Rückführung des Kindes (die im Falle der Adoption auch nicht bestünde) zu sichern, besteht nicht.
Ist der maßgebliche Grundrechtseingriff daher bereits beendet, so kann eine fehlende Anerkennung des Eltern-Kind-Verhältnisses nur dazu dienen, für andere den Anreiz für die Begründung einer Leihmutterschaft zu nehmen. Damit aber würde dem Kind die rechtliche Anerkennung des Verhältnisses zu seiner sozialen Mutter versagt, um das Verhalten unbestimmter Dritter zu beeinflussen – die Regelung der Beziehung zwischen dem Kind und seiner Mutter wäre bloßes Mittel zum Zweck, der Vermeidung unerwünschter Vereinbarungen von Leihmutterschaften. Dies verstößt gegen das Grundrecht des Kindes aus Art. 1 GG; zudem gehört die Verfolgung des Kindeswohles zu den wesentlichen Grundsätzen deutschen Rechts.
Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, das Kindeswohl gebiete nicht die rechtliche Anerkennung des durch die ausländische Entscheidung herbeigeführten und tatsächlich gelebten Eltern-Kind-Verhältnisses (so aber OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. April 2017, 1 UF 83/13, juris). Dabei kommt es nicht darauf an, inwiefern die fehlende Anerkennung zur „psychischen Instabilität“ (OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. April 2017, 1 UF 83/13, juris) eines Kindes beitragen könnte. Zwar lassen sich die zur Betreuung des Kindes erforderlichen rechtlichen Befugnisse auch über eine Vormundschaft erreichen. Mit der Anerkennung der genetischen Mutter als Kindesmutter sind aber weitere Folgen verbunden, die über Betreuungsbefugnisse hinausgehen und für das Kindeswohl von Bedeutung sind.
Dies gilt zunächst für die gesetzliche Unterhaltspflicht. Würde die Eintragung der genetischen Mutter als Kindesmutter nicht anerkannt, so hätte das Kind (eine spätere Trennung von der genetischen Mutter vorausgesetzt) keinen Anspruch auf Barunterhalt gegen diese. Auch die in der Ukraine lebende Austragende könnte es nicht in Anspruch nehmen, weil für die Ukraine festgestellt ist, dass diese nicht die Mutter des Kindes ist. Gleiches gilt für die erbrechtliche Stellung des Kindes, das mangels dort anerkannten Verwandtschaftsverhältnisses nicht gesetzlicher Erbe der Austragenden in der Ukraine sein kann; seine genetische Mutter in Deutschland aber nur im Falle der Anerkennung der Entscheidung gesetzlich beerben könnte.
Möglich wäre insofern allenfalls eine Stiefkindadoption nach den §§ 1741 Abs. 2 Satz 3, 1754 Abs. 1, 1755 Abs. 2 BGB, die über ein gerichtliches Verfahren das in der Ukraine bereits wirksam geschaffene Eltern-Kind-Verhältnis auch vollständig zwischen der genetischen Mutter und dem Kind begründen würde. Diese Möglichkeit vermag die Frage, ob die Anerkennung der ausländischen Entscheidung gegen den ordre public verstößt, aber nicht zu beeinflussen. Wenn ein dem Kindeswohl widersprechender Zustand nur dadurch verhindert werden kann, dass ein weiteres Verfahren dieselben Folgen herbeiführt, wie die ausländische Entscheidung, kann deren Ergebnis von vorneherein nicht mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sein.
Richtig ist allerdings, dass ein Adoptionsverfahren – anders als § 108 Abs. 1 FamFG – nach § 1741 Abs 1 BGB eine weitere Kindeswohlprüfung voraussetzt. Diese Möglichkeit der Kindeswohlprüfung vor Begründung der Elternschaft gehört aber nicht zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts. Denn auch bei Anerkennung der ukrainischen Entscheidung kann der Staat in Erfüllung seines Wächteramtes nach Art. 6 Abs. 2 Satz 3 GG eine Kindeswohlgefährdung ohne weiteres nach § 1666 BGB verhindern. Das Kindeswohl gebietet es daher nicht, die genetische Mutter auf die Möglichkeit der Stiefkindadoption zu verweisen.
Führt dementsprechend hier die Anerkennung der in der Ukraine geschehenen Eintragung des Kindes als gemeinsames Kind der genetischen Mutter und des Kindesvaters zu einem dem Kindeswohl entsprechenden Ergebnis, ohne einen maßgeblichen Grundrechtseingriff auf Seiten der Austragenden zu verursachen, so widerspricht diese Entscheidung jedenfalls nicht wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts. Ein Anerkennungshindernis nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG besteht daher nicht.
Darüber hinaus unterliegt die in der Ukraine getroffene Entscheidung nach § 108 Abs. 1 FamFG nicht der Überprüfung.
Insbesondere bedarf es keiner weiteren Aufklärung darüber, inwiefern die Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches, wie die Übertragung der Leibesfrucht, tatsächlich vorliegen und ob insofern die notarielle Erklärung der Austragenden zum Nachweis ausreicht. Aufgrund der standesamtlichen Eintragung in der Ukraine gilt das Kind als gemeinsames Kind der genetischen Mutter und des Kindesvaters, so dass die Geburt entsprechend standesamtlich zu beurkunden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 51 Abs. 1 PStG, 81 FamFG, die Entscheidung über den Verfahrenswert folgt aus § 42 Abs. 3 FamGKG.
Die Frage, ob bei Leihmutterschaft die standesamtliche Eintragung der genetischen Mutter, die das Kind nicht geboren hat, eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung darstellt, ist bislang nicht entschieden; hat aber über den hier entschiedenen Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung. Insofern ist daher die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Diese Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Sie ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung.
Beschwerdeberechtigt ist, wer durch diese Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt ist, wobei das Standesamt und die Aufsichtsbehörde nach § 53 Abs. 2 PStG beschwerdeberechtigt sind. Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift eingelegt. Die Rechtsbeschwerde kann nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb derselben Frist zu begründen.
5 III 38/15 Amtsgericht V.
Beschluss
In der Personenstandssache
betr. J. N. A., geb. 00.00.2015,
Beteiligte:
1. Dr. C. A., ,
2. Dr. S. A.,
Antragsteller und Beschwerdeführer,
Verfahrensbevollmächtigte zu 1 und 2:
Anwaltsbüro V. & P.
3. Stadt W., Standesamt,
,
4. Landkreis H.
,
hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht F., den Richter am Oberlandesgericht K.ound den Richter am Oberlandesgericht Dr. M.am 22. Mai 2017 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Beteiligten Dr. C. A. und Dr. S.A. wird der Beschluss des Amtsgerichts V. vom 29. August 2016 geändert.
Das Standesamt der Stadt W. wird angewiesen, die Geburt des Kindes J. N. A. mit der Maßgabe einzutragen, dass Vater des Kindes Herr Dr. C. A. und Mutter des Kindes Frau Dr. S. A. ist.
Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert beläuft sich auf € 5.000,-.
Gründe
I.
Die Beteiligten Dr. C. A. (im Folgenden: Kindesvater) und seine Ehefrau, die Beteiligte Dr. S. A. (im Folgenden: Genetische Mutter) begehren die Eintragung als gemeinschaftliche Eltern eines in der Ukraine durch eine sog. „Leihmutter“ ausgetragenen Kindes.
Mit Antrag vom 24. Juni 2015, beim zuständigen Standesamt W. eingegangen am 6. Juli 2015, beantragte der Kindesvater bei der Deutschen Botschaft in Kiew die Eintragung des in der Ukraine geborenen Kindes J. N. H., geboren am 00.00. 2015 in Kiew (im Folgenden: Kind). Als Mutter des Kindes nannte er Frau O. S. H. (jeweils frei transkribiert, im Folgenden: Austragende), die in diesem Antrag als „Leihmutter“ bezeichnet ist. Bereits vor Eingang dieses Antrages beim Standesamt W. erklärten der Kindesvater und die genetische Mutter gegenüber diesem, sie wünschten die Eintragung des Kindes als ihr gemeinsames Kind.
Mit Erklärung vom 28. Mai 2015 hatte die Austragende vor einer Privatnotarin in Kiew folgende Erklärung in ukrainischer Sprache abgegeben:
„Ich … bin bei vollem Verstand und ungetrübtem Gedächtnis, handelnd freiwillig, ohne irgendwelchen geistigen und moralischen Zwang gebe hiermit meine Zustimmung zur Eintragung des Herrn Dr. A., C., und der Frau Dr. A. …, S. als Eltern des von mir am 25. Mai 2015 in Kiew geborenen Kindes des männlichen Geschlechts auf den Namen A., J. N.(medizinische Geburtsurkunde ….).
Das Kind wurde mit Hilfe der zusätzlichen reproduktiven Technologien mittels der Ersatzmutterschaft geboren und hat genetische Ähnlichkeit mit seinem genetischen Vater Dr. A., C. und seiner genetischen Mutter Dr. A., … S.,…; d. h. die obenerwähnten Personen sind genetische Eltern des neugeborenen Kindes“.
Auf Grundlage des 2011 in Kraft getretenen Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches („Im Fall einer Übertragung der Leibesfrucht, die von dem Ehemann und der Ehefrau unter der Anwendung von Reproduktionstechnologien erzeugt wurde, in den Organismus einer anderen Frau, sind die Ehegatten die Eltern des Kindes“) hatte daraufhin das ukrainische Standesamt den Kindesvater, der am 24. Juni 2015 mit Zustimmung der Austragenden die Vaterschaft durch Erklärung vor der Deutschen Botschaft in Kiew anerkannte, und die genetische Mutter als alleinige Eltern des Kindes registriert und eine entsprechende Geburtsurkunde ausgestellt.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 lehnte das Standesamt der Stadt W. unter Verweis auf die nach deutschem Recht geltenden Vorschriften zur Abstammung, die die mütterliche Abstammung allein an die Geburt knüpfen, die Eintragung der genetischen Mutter als Elternteil für das Kind ab. Den daraufhin erhobenen Antrag, das Standesamt anzuweisen, die genetische Mutter und den Kindesvater als Eltern des Kindes einzutragen, hat das Amtsgericht W. mit Beschluss vom 29. August 2016 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Kindesvaters und der genetischen Mutter, die weiterhin die Beurkundung der Geburt mit der Maßgabe begehren, dass sie beide die Eltern des Kindes sind.
II.
Die nach § 58 Abs. 1 FamFG zulässige Beschwerde ist begründet. Das Amtsgericht hat den Antrag, das Standesamt zur Beurkundung der Geburt des Kindes als gemeinsames Kind des Kindesvaters und der genetischen Mutter anzuweisen, zu Unrecht abgelehnt.
Nach § 36 Abs. 1 PStG kann ein Elternteil die standesamtliche Beurkundung der Geburt eines deutschen Staatsangehörigen im Ausland beantragen. Angesichts dessen ist die Geburt des Kindes hier aufgrund des Antrages des Kindesvaters einzutragen.
Insofern kann noch dahinstehen, ob das Kind aufgrund der standesamtlichen Eintragung nebst Erteilung der Geburtsurkunde in der Ukraine das gemeinschaftliche Kind des Kindesvaters und der genetischen Mutter ist. Denn jedenfalls aufgrund des mit Zustimmung der Austragenden erteilten Vaterschaftsanerkenntnisses handelt es sich beim Kindesvater auch nach deutschem Recht um den rechtlichen Vater des Kindes. Das Kind ist daher nach § 4 Abs. 1 StAG deutscher Staatsangehöriger; zudem kann der Kindesvater als Elternteil wirksam die Beurkundung der Geburt verlangen.
Diese Eintragung hat gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG die Namen der Kindeseltern zu enthalten. Insofern ist das Standesamt anzuweisen, das Kind als gemeinsames Kind der genetischen Mutter und des Kindesvaters einzutragen. Die Elternschaft der genetischen Mutter folgt zwar nicht aus dem gemäß Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes anwendbaren Recht der Bundesrepublik Deutschland. Danach ist Mutter des Kindes generell die Frau, die es geboren hat (§ 1591 BGB), eine Mutterschaft kraft genetischer Anerkennung oder Vereinbarung kennt das deutsche Recht nicht. Auch der Fortbestand einer nach ukrainischem Recht wirksam begründeten Abstammung nach Aufenthaltswechsel (vgl. dazu etwa Helms, in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2015, Art. 19 EGBGB Rz. 26) kommt hier nicht in Betracht: Ist – wie hier – der Aufenthalt eines im Ausland geborenen Kindes von vorneherein zeitlich begrenzt und der der Geburt unmittelbar nachfolgende Umzug nach Deutschland bereits geplant gewesen, so begründet das Kind auch keinen vorübergehenden gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland (vgl. insofern OLG Celle, FamRZ 2011, 1518 ff.; KG Berlin StAZ 2013, 348 ff.). Die Abstammung des Kindes von der genetischen Mutter ist daher nicht bereits durch den Aufenthalt in der Ukraine nach dortigem Recht begründet worden und konnte den Aufenthaltswechsel deshalb auch nicht überdauern.
Die genetische Mutter ist aber aufgrund der nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennenden Entscheidung des Standesamtes in Kiew/ Ukraine, die ihre Mutterschaft beurkundet, als Kindesmutter einzutragen. Nach § 108 Abs. 1 FamFG sind ausländische Entscheidungen in Familiensachen grundsätzlich anzuerkennen, ohne dass es dafür eines besonderen Verfahrens bedarf.
Inhaltliche Anforderungen dafür begründet die Vorschrift des § 108 Abs. 1 FamFG nicht, so dass einer ausländischen Entscheidung in Familiensachen nur dann die Anerkennung zu versagen ist, wenn eines der Anerkennungshindernisse des § 109 FamFG vorliegt, insbesondere wenn sie mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts nicht vereinbar ist (§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG).
Auf dieser Grundlage ist die genetische Mutter aufgrund der Eintragung durch das ukrainische Standesamt in Kiew als Mutter des Kindes anzusehen. Bei der Eintragung handelt es sich um eine Entscheidung (dazu 1.), die nicht gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts verstößt und daher nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennen ist. (dazu 2.).
1. Anders als das Amtsgericht meint, stellt die Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters durch das Standesamt in Kiew eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung dar. Zu § 108 Abs. 1 FamFG ist anerkannt, dass auch behördliche Entscheidungen grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterfallen können (vgl. etwa Borth/ Grandel, in: Musielak/ Borth, FamFG, 5. Aufl. 2015, § 108 Rz. 2; Bumiller/ Harders/ Schwamb, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl. 2015, § 108 Rz. 1).
Soweit dafür verlangt wird, dass dafür die ausländische Behörde „die Funktion eines Gerichts“ einnehme (so Borth/ Grandel, in: Musielak/ Borth, a. a. O., § 108 Rz. 2) bzw. die Entscheidung „in ihrer Funktion und dem angewandten Verfahren einer gerichtlichen Entscheidung vergleichbar“ sei (so ausdrücklich Bumiller/ Harders/ Schwamb, a. a. O., § 108 Rz. 1), handelt es sich dabei nicht um ein taugliches Kriterium zur Abgrenzung zwischen einer der Anerkennung nach § 108 FamFG zugänglichen behördlichen Entscheidung und einem nicht anerkennungsfähigen hoheitlichen Akt. Denn das durch § 108 FamFG normierte Prinzip der automatischen Anerkennung soll gerade eine Überprüfung der anzuerkennenden Entscheidung vermeiden. Angesichts dessen verbietet es sich auch, die angewandten Verfahrensregeln oder die konkrete Funktion der entscheidenden Behörde im ausländischen Staat – außerhalb der Prüfung eines Anerkennungshindernisses nach § 109 FamFG – daraufhin zu überprüfen, ob und inwiefern diese den hier für gerichtliche Entscheidungen geltenden Verfahrensgrundsätzen genügen und daran die grundsätzliche Anerkennungsfähigkeit zu knüpfen. Entsprechende Kriterien, aus denen sich ergeben würde, welchen Anforderungen eine behördliche oder gerichtliche Entscheidung bzw. das dafür angewandte Verfahren genügen müsste, um einer gerichtlichen Entscheidung hinreichend vergleichbar zu sein, enthält § 108 Abs. 1 FamFG auch nicht.
Die Frage, ob und inwieweit die behördliche Entscheidung der Rechtskraft fähig ist, eignet sich gleichfalls nicht dazu, der Anerkennung zugängliche behördliche Akte von anderen zu unterscheiden (a. A. wohl BGH FamRZ 2015, 240 ff., Tz. 22 a. E. der Entscheidung). Dies folgt schon daraus, dass behördliche Akte – ebenso wie gerichtliche Entscheidungen – regelmäßig soweit in Bestands- bzw. Rechtskraft erwachsen, als dass sie mit zulässigen Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden können. Eine der formellen Rechtskraft vergleichbare Wirksamkeit erlangen daher grundsätzlich auch alle behördlichen Entscheidungen. Ebenso erscheint die Fähigkeit einer Entscheidung zur materiellen Rechtskraft nicht als taugliches Kriterium. Gerade in Familiensachen erwachsen eine Reihe gerichtlicher Entscheidungen, die unzweifelhaft § 108 Abs. 1 FamFG unterfallen sollen, auch nach deutschem Recht nicht in materielle Rechtskraft. Insbesondere Entscheidungen zum Sorgerecht sind auch nach deutschem Recht der materiellen Rechtskraft nicht fähig (vgl. etwa BGH FamRZ 2007, 1969 ff, Tz. 38 der Entscheidung); ausländische Entscheidungen zum Sorgerecht gehören aber ohne weiteres zum Anwendungsbereich des § 108 Abs. 1 FamFG.
Eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung liegt auch nicht nur dann vor, wenn diese die anzuerkennenden Rechtswirkungen begründet anstatt lediglich eine gesetzliche Folge festzustellen (so aber Benicke, StAZ 2015, 101 ff., 104). Nach § 108 Abs. 1 FamFG soll die Anwendung ausländischen Rechts durch die nach dortigem Recht dazu berufenen staatlichen Organe anerkannt werden. Eine solche Anwendung umfasst aber auch und gerade die Erkenntnis über gesetzlich unmittelbar eintretende Folgen. Beschränkte man diese Anerkennung auf konstitutive Akte (die regelmäßig durch die dortige Rechtsordnung ebenfalls vorgegeben wären), so wären ausländische Entscheidungen, die lediglich den Sachverhalt unter vorgegebene Normen subsumieren und damit das dortige Recht auf den Einzelfall anwenden, regelmäßig nicht anerkennungsfähig. Eine solche Beschränkung entspricht weder Zweck noch Wortlaut des § 108 Abs. 1 FamFG, der nur den hoheitlichen (Rechtsanwendungs-) Akt als solchen nennt. Angesichts dessen sind auch lediglich feststellende Entscheidungen einer Anerkennung zugänglich (vgl. BGH FamRZ 2015, 240 ff., Tz. 22 der Entscheidung).
Ein – auch behördlicher – Rechtsakt ist daher nur dann nicht der automatischen Anerkennung fähig, wenn dieser die entsprechenden Tatsachen nur registriert oder beurkundet und selbst auf dieser Grundlage keine auf der ausländischen Rechtsordnung beruhenden Rechtsfolgen feststellt oder anordnet. Zieht daher eine ausländische behördliche Regelung eine auf den dortigen Gesetzen beruhende, einzelfallbezogene Schlussfolgerung aus einem zuvor geprüften Sachverhalt (vgl. zum Erfordernis der Sachprüfung: Duden, StAZ 2014, 164 ff., 166), die einen dem hiesigen FamFG unterfallenden Gegenstand betrifft, so handelt es sich um eine der automatischen Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung. Erschöpft sich demnach die Handlung der Behörde darin, den Sachverhalt lediglich zu registrieren oder zu beurkunden, so liegt eine anerkennungsfähige Entscheidung nicht vor; werden aufgrund des festgestellten Sachverhalts aber Rechtsfolgen begründet oder festgestellt, die über den bloßen Sachverhalt hinausgehen, so unterfällt die Entscheidung § 108 Abs. 1 FamFG.
Vor diesem Hintergrund geht die Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als gemeinsame Eltern des Kindes durch das Standesamt in Kiew über die bloße Registrierung hinaus. Das Standesamt Kiew hat nicht lediglich den aus der Tatsache der Geburt und den Erklärungen zur Leihmutterschaft sowie der genetischen Abstammung des Kindes bestehenden Sachverhalt beurkundet. Es hat dabei auch Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches auf diesen Sachverhalt angewandt und die daraus gebotene, über den Sachverhalt selbst hinausgehende, Schlussfolgerung gezogen, Eltern des Kindes seien nach ukrainischem Recht die genetische Mutter und der Kindesvater. Diese Anwendung des dort geltenden Rechts (für die das Standesamt anhand der notariellen Erklärung der Austragenden auch Feststellungen zur genetischen Abstammung des Kindes getroffen hat) stellt eine hoheitliche Entscheidung der ukrainischen Behörden dar, die dann nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennen ist, wenn keines der in § 109 Abs. 1 FamFG genannten Anerkennungshindernisse vorliegt.
Für die Anerkennung der rechtlichen Verwandtschaft durch die Entscheidung eines US-Gerichts hat der BGH anerkannt, dass diese grundsätzlich der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugänglich ist (BGH FamRZ 2015, 240 ff.). Es ist nicht erkennbar, weshalb es einen Unterschied begründen sollte, dass die ukrainische Rechtsordnung dieselbe Entscheidung auf die Standesämter übertragen hat – in beiden Fällen wird aufgrund einer Sachprüfung, die allerdings nur die Fragen des wirksam und fortdauernd freiwillig geführten Leihmutterschaftsverhältnisses, nicht aber des Kindeswohls, zum Gegenstand hat, die nach den Gesetzen des handelnden Staates gebotene Schlussfolgerung gezogen.
Neben den ansonsten fehlenden Kriterien für die Anwendung des § 108 Abs. 1 FamFG spricht für diese – weite – Auslegung der Vorschrift auch deren Zweck. § 108 Abs. 1 FamFG dient hauptsächlich dazu, hinkende Rechtsverhältnisse, deren Wirksamkeit sich auf ein einzelnes Land beschränkt oder dieses ausnimmt, zu vermeiden (vgl. etwa Borth/ Grandel, in: Musielak/ Borth, a. a. O., § 108 Rz. 1). Dabei begründet es einen Unterschied, ob ein Sachverhalt lediglich beurkundet worden ist, ohne dass daraus Rechtsfolgen abgeleitet worden wären, oder eine staatliche Stelle in einem Akt der Rechtsanwendung unter inhaltlicher Prüfung der Voraussetzungen daraus bereits dauerhaft wirkende Folgen geknüpft hat.
Deutlich wird dies gerade im vorliegenden Fall – aufgrund der in Kiew beurkundeten Geburt und der damit verbundenen Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als Eltern ist für die ukrainischen Behörden festgestellt, dass die Austragende nicht die Mutter des Kindes und mit diesem nicht verwandt ist. Würde daher die Mutterschaft der genetischen Mutter hier nicht anerkannt, so hätte das Kind im Ergebnis keine rechtliche Mutter, weil die Austragende an ihrem Aufenthaltsort nicht als verwandt gälte. Um daher etwa Unterhaltsansprüche durchsetzen zu können, bedürfte es zumindest eines vorangehenden Statusverfahrens in der Ukraine (das angesichts der Regelung in Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches kaum Aussicht auf Erfolg hätte). Vor diesem Hintergrund gebietet es der Zweck des § 108 Abs. 1 FamFG, die Entscheidung der ukrainischen Behörden anzuerkennen und sie lediglich inhaltlich am Maßstab des § 109 Abs. 1 FamFG zu messen. Nur so lässt sich der von § 108 Abs. 1 FamFG angestrebte – gerade in Statusfragen, zu denen auch die Abstammung gehört, besonders bedeutsame – internationale Gleichklang im Einzelfall verwirklichen.
2. Der Anerkennung der auf Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als gemeinschaftlicher Eltern gerichteten Entscheidung des Standesamtes Kiew ist auch nicht nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG die Anerkennung zu versagen. Die Begründung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen genetischen Eltern und dem von einer genetisch nicht verwandten Leihmutter ausgetragenen Kind verstößt nicht gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts (vgl. dazu im Einzelnen insgesamt: BGH FamRZ 2015, 240 ff., Tz. 33 ff.).
Dabei mag letztlich dahinstehen, ob Verbot und Missbilligung – regelmäßig kommerzieller – Leihmutterschaft zu den wesentlichen Grundsätzen (ordre public) des deutschen Rechts gehören. Jedenfalls gebieten wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts es grundsätzlich nicht, einem im Ausland unter Umgehung des Verbotes begründeten Eltern-Kind-Verhältnis in Deutschland die rechtliche Anerkennung zu versagen.
Ein die Anerkennung einer Entscheidung hindernder Verstoß gegen den ordre public setzt voraus, dass das in der konkreten Entscheidung gefundene Ergebnis zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint (vgl. statt aller: BGH NJW 1998, 2358 ff. m. w. N.). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Entscheidung die Grundrechte eines Beteiligten nicht hinreichend berücksichtigt, nicht aber schon dann, wenn die Entscheidung der deutschen Regelung nicht entspricht.
Auf dieser Grundlage verstößt die Eintragung der genetischen Mutter als Kindesmutter durch die ukrainischen Behörden hier nicht gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts, die die Anerkennung der Entscheidung hindern würden. Zwar schützt das Verbot der Leihmutterschaft auch Grundrechte der Leihmutter, bei der die zugrunde liegende Vereinbarung letztlich dazu führt, dass sie zum bloßen Mittel wird, den unerfüllten Kinderwunsch der Auftraggeber zu verwirklichen, und dafür dem Kernbereich ihrer Persönlichkeit zuzuordnende Rechtsgüter zur Verfügung stellt. Aufgrund dieses mit der vertraglichen Vereinbarung verbundenen – erheblichen und auch durch die im Vertrag liegende Einwilligung nicht zu rechtfertigenden – Grundrechtseingriffes verstößt der zugrunde liegende Vertrag gegen die guten Sitten, so dass ihm die rechtliche Wirksamkeit zu versagen ist. Auch eine ausländische Entscheidung, die die Leihmutter etwa zur Erfüllung oder zum Schadenersatz aufgrund fehlender Durchführung des Vertrages verpflichten würde, wäre wegen Verstoßes gegen den deutschen ordre public hier nicht anzuerkennen.
Besteht aber – wie hier – kein Konflikt zwischen den Auftraggebern und der Leihmutter, sondern geht es lediglich um die nachträgliche Anerkennung eines unter Geltung fremden Rechts begründeten, rechtlichen Eltern-Kind-Verhältnisses, so tritt der Eingriff in die Grundrechte der Austragenden in seiner Bedeutung zurück; demgegenüber überwiegen die für die Anerkennung des Verhältnisses sprechenden Grundrechte des gleichfalls betroffenen Kindes. Ist das Eltern-Kind-Verhältnis bereits nach der ausländischen Rechtsordnung, von deren Standpunkt aus wirksam, begründet, so vermag die Anerkennung dieses Verhältnisses Grundrechte der austragenden Leihmutter nicht mehr zu tangieren. Denn in diesem Falle ist die Vereinbarung bereits umgesetzt, so dass der konkrete Grundrechtseingriff beendet ist.
Ob dies auch dann der Fall ist, wenn die Austragende das Kind nicht in einer die Freiwilligkeit sicherstellenden Weise an die Auftraggeber ausgehändigt hat, so dass ihr nach deutschem Recht die Möglichkeit zur Rückführung des Kindes zu erhalten wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Austragende hat in einer notariellen Erklärung, die auch die Anforderungen an ein auch nach deutschem Recht zulässiges, freiwillig erklärtes Einverständnis in eine Adoption (§§ 1747, 1750 BGB) erfüllen würde, ihre Zustimmung zur Eintragung der genetischen Mutter und des Kindesvaters als Eltern erteilt. Anlass dafür, ihr die Möglichkeit einer späteren Rückführung des Kindes (die im Falle der Adoption auch nicht bestünde) zu sichern, besteht nicht.
Ist der maßgebliche Grundrechtseingriff daher bereits beendet, so kann eine fehlende Anerkennung des Eltern-Kind-Verhältnisses nur dazu dienen, für andere den Anreiz für die Begründung einer Leihmutterschaft zu nehmen. Damit aber würde dem Kind die rechtliche Anerkennung des Verhältnisses zu seiner sozialen Mutter versagt, um das Verhalten unbestimmter Dritter zu beeinflussen – die Regelung der Beziehung zwischen dem Kind und seiner Mutter wäre bloßes Mittel zum Zweck, der Vermeidung unerwünschter Vereinbarungen von Leihmutterschaften. Dies verstößt gegen das Grundrecht des Kindes aus Art. 1 GG; zudem gehört die Verfolgung des Kindeswohles zu den wesentlichen Grundsätzen deutschen Rechts.
Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, das Kindeswohl gebiete nicht die rechtliche Anerkennung des durch die ausländische Entscheidung herbeigeführten und tatsächlich gelebten Eltern-Kind-Verhältnisses (so aber OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. April 2017, 1 UF 83/13, juris). Dabei kommt es nicht darauf an, inwiefern die fehlende Anerkennung zur „psychischen Instabilität“ (OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. April 2017, 1 UF 83/13, juris) eines Kindes beitragen könnte. Zwar lassen sich die zur Betreuung des Kindes erforderlichen rechtlichen Befugnisse auch über eine Vormundschaft erreichen. Mit der Anerkennung der genetischen Mutter als Kindesmutter sind aber weitere Folgen verbunden, die über Betreuungsbefugnisse hinausgehen und für das Kindeswohl von Bedeutung sind.
Dies gilt zunächst für die gesetzliche Unterhaltspflicht. Würde die Eintragung der genetischen Mutter als Kindesmutter nicht anerkannt, so hätte das Kind (eine spätere Trennung von der genetischen Mutter vorausgesetzt) keinen Anspruch auf Barunterhalt gegen diese. Auch die in der Ukraine lebende Austragende könnte es nicht in Anspruch nehmen, weil für die Ukraine festgestellt ist, dass diese nicht die Mutter des Kindes ist. Gleiches gilt für die erbrechtliche Stellung des Kindes, das mangels dort anerkannten Verwandtschaftsverhältnisses nicht gesetzlicher Erbe der Austragenden in der Ukraine sein kann; seine genetische Mutter in Deutschland aber nur im Falle der Anerkennung der Entscheidung gesetzlich beerben könnte.
Möglich wäre insofern allenfalls eine Stiefkindadoption nach den §§ 1741 Abs. 2 Satz 3, 1754 Abs. 1, 1755 Abs. 2 BGB, die über ein gerichtliches Verfahren das in der Ukraine bereits wirksam geschaffene Eltern-Kind-Verhältnis auch vollständig zwischen der genetischen Mutter und dem Kind begründen würde. Diese Möglichkeit vermag die Frage, ob die Anerkennung der ausländischen Entscheidung gegen den ordre public verstößt, aber nicht zu beeinflussen. Wenn ein dem Kindeswohl widersprechender Zustand nur dadurch verhindert werden kann, dass ein weiteres Verfahren dieselben Folgen herbeiführt, wie die ausländische Entscheidung, kann deren Ergebnis von vorneherein nicht mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sein.
Richtig ist allerdings, dass ein Adoptionsverfahren – anders als § 108 Abs. 1 FamFG – nach § 1741 Abs 1 BGB eine weitere Kindeswohlprüfung voraussetzt. Diese Möglichkeit der Kindeswohlprüfung vor Begründung der Elternschaft gehört aber nicht zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts. Denn auch bei Anerkennung der ukrainischen Entscheidung kann der Staat in Erfüllung seines Wächteramtes nach Art. 6 Abs. 2 Satz 3 GG eine Kindeswohlgefährdung ohne weiteres nach § 1666 BGB verhindern. Das Kindeswohl gebietet es daher nicht, die genetische Mutter auf die Möglichkeit der Stiefkindadoption zu verweisen.
Führt dementsprechend hier die Anerkennung der in der Ukraine geschehenen Eintragung des Kindes als gemeinsames Kind der genetischen Mutter und des Kindesvaters zu einem dem Kindeswohl entsprechenden Ergebnis, ohne einen maßgeblichen Grundrechtseingriff auf Seiten der Austragenden zu verursachen, so widerspricht diese Entscheidung jedenfalls nicht wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts. Ein Anerkennungshindernis nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG besteht daher nicht.
Darüber hinaus unterliegt die in der Ukraine getroffene Entscheidung nach § 108 Abs. 1 FamFG nicht der Überprüfung.
Insbesondere bedarf es keiner weiteren Aufklärung darüber, inwiefern die Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuches, wie die Übertragung der Leibesfrucht, tatsächlich vorliegen und ob insofern die notarielle Erklärung der Austragenden zum Nachweis ausreicht. Aufgrund der standesamtlichen Eintragung in der Ukraine gilt das Kind als gemeinsames Kind der genetischen Mutter und des Kindesvaters, so dass die Geburt entsprechend standesamtlich zu beurkunden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 51 Abs. 1 PStG, 81 FamFG, die Entscheidung über den Verfahrenswert folgt aus § 42 Abs. 3 FamGKG.
Die Frage, ob bei Leihmutterschaft die standesamtliche Eintragung der genetischen Mutter, die das Kind nicht geboren hat, eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung darstellt, ist bislang nicht entschieden; hat aber über den hier entschiedenen Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung. Insofern ist daher die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Diese Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Sie ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung.
Beschwerdeberechtigt ist, wer durch diese Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt ist, wobei das Standesamt und die Aufsichtsbehörde nach § 53 Abs. 2 PStG beschwerdeberechtigt sind. Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift eingelegt. Die Rechtsbeschwerde kann nur durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb derselben Frist zu begründen.
