17.10.2012 · IWW-Abrufnummer 123125

Kammergericht Berlin: Urteil vom 16.02.2012 – 17 UF 375/11

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

KG Berlin, 16.02.2012

17 UF 375/11

Tenor:

Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 5. Dezember 2011 - 144 F 7336/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

Der Antrag des Vaters vom 23. Dezember 2011, für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, wird zurückgewiesen.
Gründe

I. Der Vater wendet sich mit seiner Beschwerde dagegen, dass sein Antrag, ihm gegen den Willen der Mutter - mit der er nicht verheiratet ist oder war - die Mitsorge für den gemeinsamen Sohn C##### -J### einzuräumen, zurückgewiesen wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Tenor und Gründe der angefochtenen Entscheidung und, soweit es um die Einzelheiten seines Vorbringens geht, auf die Beschwerdeschrift vom 23. Dezember 2011 sowie den Schriftsatz vom 19. Januar 2012 Bezug genommen.

II. 1. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Familiengericht hat es mit zutreffenden Erwägungen, die sich der Senat nach Prüfung zu Eigen macht, abgelehnt, dem Vater die Mitsorge für den gemeinsamen Sohn zu übertragen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung:

a) Der Hinweis des Vaters in der Beschwerdeschrift vom 23. Dezember 2011 (dort S. 2; Bl. 99), die Mutter habe am 12. Januar 2006, lange vor der Geburt des Kindes - C##### -J### wurde erst im September 2007 geboren - eine von ihm mit unterzeichnete Erklärung abgegeben, wonach sie bereit sei, die elterliche Sorge für ein gemeinsames Kind mit ihm gemeinsam auszuüben (Anlage zum verfahrenseinleitenden Antrag vom 28. Februar 2011; Bl. 4), geht ins Leere: Zwar können die Eltern auch schon vor der Geburt des Kindes erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (§§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, 1626b Abs. 2, 1626c Abs. 1 BGB). Aber eine derartige Sorgeerklärung ist nur wirksam, soweit sie öffentlich beurkundet, also zur Urkunde eines Notars oder des Urkundsbeamten des Jugendamtes erklärt wurden (§§ 1626d Abs. 1, 1626e BGB). Dies ist nicht der Fall und deshalb kann der Vater aus der Erklärung vom 12. Januar 2006 nichts für sich herleiten. Daher kommt es auch nicht mehr darauf an, dass die Mutter nachvollziehbare Gründe dargelegt hat (Schriftsatz vom 17. März 2011, dort S. 1f.; Bl. 17f.), die sie dazu veranlasst haben, nach Eintritt der Schwangerschaft von der Erklärung Abstand zu nehmen bzw. dem Drängen des Vaters, vor dem Jugendamt eine formgültige Sorgeerklärung abzugeben, nicht nachgekommen ist.

b) Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur gemeinsamen elterlichen Sorge nichtverheirateter Eltern vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09 -, BVerfGE 127, 132 = FamRZ 2010, 1403 ist die streitentscheidende Bestimmung des § 1626a BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen, verfassungsgemäßen Neuregelung mit der Maßgabe weiter anzuwenden, dass das Familiengericht die elterliche Sorge für ein Kind, dessen Eltern nicht miteinander verheiratet sind und dies auch nicht waren, auf Antrag beiden Eltern gemeinsam zu übertragen hat, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Entgegen der Auffassung des Vaters kann das hier indessen nicht bejaht werden. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Beschluss vom 11. März 2011 - 17 UF 54/11 -, FamRZ 2011, 1661) und der Rechtsprechung weiterer Obergerichte zu dieser Frage (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschluss vom 20. April 2011 - 8 WF 110/11 -, FamFR 2011, 403; OLG Brandenburg, Beschluss v. 23. März 2011 - 10 UF 2/11 -, FamRZ 2011, 1662 [bei juris Rz. 14]; OLG Rostock, Beschluss vom 11. Februar 2011 - 10 UF 39/10 -, FamRZ 2011, 1660) hat das Familiengericht entscheidend darauf abgestellt, inwieweit zwischen den Eltern ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht und ob diese in der Lage sind, sich über die Belange des Kindes einvernehmlich zu einigen. Das ist, wie das Familiengericht zutreffend herausgearbeitet hat, indessen eindeutig zu verneinen:

- Die Eltern sind, wie das Jugendamt im Bericht vom 6. Juni 2011 unter Anführung von zahlreichen Beispielen und Begebenheiten plastisch festgestellt hat, nicht in der Lage miteinander zu kommunizieren und im Interesse des gemeinsamen Kindes zu kooperieren. Davon betroffen sind u.a.

-- der Ferienumgang im Allgemeinen und insbesondere ein eventueller Besuch des Kindes bei der in Rumänien lebenden, altersbedingt nicht mehr reisefähigen Großmutter väterlicherseits;

-- die Frage nach der Konfession des Kindes und ob es evangelisch oder katholisch getauft werden soll;

-- der Umgang bzw. die Übergabesituationen, die nicht konfliktfrei verlaufen, sondern vielmehr in Beleidigungen der Mutter und des Stiefbruders von C##### -J### - J#### - enden sollen (Terminsprotokoll vom 30. November 2011 sowie Schriftsatz der Mutter vom 29. November 2011; Bl. 75ff.);

- sowie die Frage nach der Gesundheitsfürsorge für das Kind und danach, ob er an Asthma leidet und inwieweit es insoweit weiterer ärztlicher Abklärungen bedarf (Terminsprotokoll vom 30. November 2011).

Die Schlussfolgerungen des Jugendamtes, die Mutter lasse sich nicht genügend auf den Vater ein bzw. ihre Bindungstoleranz sei möglicherweise kritisch zu hinterfragen (Bericht vom 6. Juni 2011, dort S. 2; Bl. 29) vermögen diesen Befund ebenso wenig in Frage stellen wie der - zutreffende - Hinweis des Vaters, beim Sorgerecht ginge es um ein Treffen der Eltern auf Augenhöhe (Beschwerdeschrift, dort S. 2; Bl. 99): Aus Sicht des Kindes und im Interesse seines Wohlergehens, des entscheidungserheblichen Gesichtspunktes, kommt es - worauf das Familiengericht in dem angegriffenen Beschluss zutreffend abgestellt hat (Entscheidungsgründe S. 3 unten) - nicht auf die Gründe dafür an, weshalb es nicht zu einer elterlichen Kommunikation und Kooperation kommt, sondern allein darauf, inwieweit diese möglich ist (vgl. Handbuch Fachanwalt Familienrecht/Maier [8. Aufl. 2011], Rn. 4-209 zu der insoweit ähnlich gelagerten Problematik im Rahmen einer Sorgerechtsentscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Im Interesse des Kindes bedarf es für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge eines Mindestmaßes an Verständigungsmöglichkeiten der Eltern; die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit dabei gerade nicht zu ersetzen (vgl. OLG Hamm, FamFR 2011, 403). Das ist offensichtlich; bei Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge wäre hier nach Sachlage damit zu rechnen, dass es zwischen den Eltern zu Konflikten über eine Reise des Kindes nach Rumänien, über die Wahl seines religiösen Bekenntnisses oder dessen Gesundheitssorge kommt mit der Gefahr, zur Lösung dieser Konflikte möglicherweise eine familiengerichtliche Entscheidung herbeiführen zu müssen (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB [71. Aufl. 2012], § 1628 Rn. 4). Mit dem Kindeswohl wäre dies indessen nicht zu vereinbaren, zumal es sich hierbei - entgegen der Meinung des Vaters (Schriftsatz vom 19. Januar 2012, dort S. 2, 3; Bl. 120f.) - keineswegs nur um nebensächliche oder untergeordnete Fragenkreise handelt, sondern um durchaus gewichtige Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind, die, wie beispielsweise die Wahl der Konfession, sein gesamtes künftiges Leben (mit-) bestimmen werden. In der Rechtsprechung ist es aber anerkannt, dass eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt, wenn die Eltern noch nicht einmal in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung miteinander sprechen und gemeinsam entscheiden können (vgl. Kammergericht, Beschluss vom 7. Februar 2011 - 16 UF 86/10 -, FamRZ 2011, 1659 [bei juris Rz. 51]; OLG Brandenburg, FamRZ 2011, 1662 [bei juris Rz. 14]). Die Hinweise des Vaters auf die Regelung des § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. die Möglichkeiten, mit der Mutter über technische Einrichtungen zu kommunizieren, greifen vor diesem Hintergrund ersichtlich zu kurz.

- Auch in anderen wichtigen, die Belange des Kindes unmittelbar berührenden Punkten sind die Eltern nicht in der Lage, eine eigenverantwortliche Lösung einvernehmlich und konfliktfrei zu erarbeiten:

-- die Eltern sind, trotz eines kontinuierlichen, durch das Jugendamt begleiteten Beratungs- bzw. Mediationsprozesses nicht in der Lage, den Umgang zwischen dem Vater und seinem Sohn einvernehmlich und konfliktfrei zu regeln: Eine durch die Vermittlung des Jugendamtes zustande gekommene Umgangsvereinbarung vom 10. November 2008 in der vom Senat beigezogenen Akte Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg, 144 F 5978/09 (Bl. 18 der Beiakte) konnte nur nach familiengerichtlicher Intervention fortgeführt werden;

-- die im Verfahren Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg, 144 F 5978/09 am 19. August 2009 geschlossene, familiengerichtlich genehmigte Umgangsvereinbarung lief nach dem letzten, von den Eltern für den 16. Dezember 2009 in der Ehe- und Familienberatungsstelle des Jugendamtes vereinbarten Umgangstermin aus, ohne dass sie in der Lage gewesen wären, eine befriedigende Anschlussvereinbarung zu treffen. Vielmehr fand der Umgang in der Folgezeit, ausweislich des Vortrages des Vaters in der vom Senat beigezogenen Akte Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg, 144 F 19994/10 (S. 3 der dortigen Antragsschrift S. 3; Bl. 3) nur stundenweise statt, so dass es erneut einer familiengerichtlichen Intervention bedurfte.

- Über die fehlende Kooperations- und Konsensfähigkeit der Eltern in wichtigen Angelegenheiten des Kindes hinaus sprechen aber auch weitere Gründe gegen die Annahme, dass die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht. Vielmehr lässt das bisherige Verhalten des Vaters die Besorgnis aufkommen, dass er nicht in ausreichendem Maße die Gewähr für eine kontinuierliche, verlässliche und verantwortungsbewusste Wahrnehmung des Sorgerechts bietet:

-- Der Vater handelt der am 22. Dezember 2010 im Verfahren vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg, 144 F 19994/10 abgeschlossenen, familiengerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung eindeutig zuwider, wenn er anlässlich des Umgangstages vom 22. Juni 2011 C##### -J### nicht, wie vereinbart, zur Haustür der Wohnung der Mutter bringt, sondern mit dem Sohn ohne ersichtlichen Grund in die Wohnung der Mutter eindringt (Schriftsatz der Mutter vom 29. November 2011, S. 2; Bl. 76);

-- darüber hinaus verstößt der Vater gegen seine Wohlverhaltenspflicht (§ 1684 Abs. 2 BGB), wenn er das Verhältnis seines Sohnes zur Mutter beeinträchtigt, weil das Kind von den Umgangsterminen bei ihm mit einer aggressiven Grundhaltung zurückkommt, den Stiefbruder anbrüllt oder gegenüber der Mutter Forderungen - wie diejenige nach einem Besuch der Großmutter in Rumänien - vorbringt, die das Kind nur vom Vater übernommen haben kann. Das diesbezügliche Bestreiten des Vaters, hierfür (mindestens: mit-) ursächlich zu sein, ist in Anbetracht des dezidierten, mit Daten versehenen und gut nachvollziehbaren Vortrages der Mutter (Schriftsatz vom 29. November 2011, dort S. 1f.; Bl. 75f.) unbeachtlich. Vielmehr scheint der Vater insoweit zu übersehen, dass der Umgang, selbst wenn er regelmäßig wahrgenommen werden sollte - was freilich nicht der Fall ist - sich nicht in dem bloßen Zusammensein mit dem Kind erschöpft, sondern dass sich daraus auch bestimmte weitere (Neben-) Pflichten ergeben;

-- schließlich verstößt der Vater gegen seine Umgangspflicht (§ 1684 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB) und die von ihm in der Vereinbarung vom 22. Dezember 2010 übernommenen Verpflichtungen, wenn er die vereinbarten Umgangstermine wiederholt nicht oder nur mit Verspätung wahrnimmt (Schriftsatz der Mutter vom 29. November 2011, dort S. 2f.; Bl. 76f.). Dieses, von Vater nicht in Abrede gestellte Verhalten lässt Zweifel an seiner Erziehungskompetenz aufkommen, weil die Zuverlässigkeit bei der Wahrnehmung der Elternrolle einen ganz entscheidenden Hinweis für die Bereitschaft des Vaters darstellt, Elternverantwortung zu übernehmen (vgl. Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten. Rechtliche Vorgaben und sachverständiges Vorgehen [5. Aufl. 2011], Rn. 1809ff., 1815);

-- ein weiterer, gewichtiger Punkt gegen die Annahme, dass die Begründung einer gemeinsamen elterliche Sorge dem Kindeswohl entspricht, ist schließlich der Umstand, dass der Vater seiner (Bar-) Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB) nicht in dem gebotenen Maße nachkommt und es damit hinnimmt, dass die wirtschaftlichen Grundlagen für die Sicherstellung der Existenz seines Sohnes gefährdet werden bzw. die Gefahr nur durch das Eingreifen der Allgemeinheit abgewendet werden kann. Seine diesbezügliche Nachlässigkeit ist - zumal in der Zusammenschau mit den übrigen aufgezeigten Gesichtspunkten - auch als Mangel an erzieherischer Kompetenz zu werten, der einer Sorgeregelung entgegensteht (vgl. Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten. Rechtliche Vorgaben und sachverständiges Vorgehen [5. Aufl. 2011], Rn. 1670, 1810, 1818). Insoweit ergibt sich aus dem vom Senat beigezogenen Verfahren Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg, 144 F 17125/11 (Senat, 17 WF 312/11), dass der Vater - obwohl das Kind hierauf einen Anspruch hat (vgl. Handbuch Fachanwalt Familienrecht/Gerhardt [8. Aufl. 2011], Rn. 6-15) - es nicht nur verabsäumt hat, den geschuldeten Unterhalt zugunsten des Kindes titulieren zu lassen, sondern er darüber hinaus seine Barunterhaltspflicht in einem solchen Ausmaß vernachlässigt hat, dass die Mutter gezwungen war, öffentliche Leistungen zur Unterhaltssicherung in Anspruch zu nehmen. In jenem Verfahren wurde von der Unterhaltsvorschusskasse ein Schreiben des Vaters an das Jugendamt vom 22. August 2010 vorgelegt, in dem der Vater darauf hinweist, dass er seine "volle Zeit" mit seinen zwei älteren Kindern verbringe, die er vollzeitig betreuen müsse; er weist daraufhin, dass er aus diesem Grund, aber auch, weil er seines Erachtens nicht ausreichend Umgang mit C##### -J### habe, keinen Unterhalt zahle (Anlage zum Schriftsatz der Unterhaltsvorschusskasse vom 29. August 2011; Bl. 21, 26 der beigezogenen Akte). Die in diesem Schreiben zum Ausdruck kommende Missachtung der Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind, aber auch die Absicht, Unterhaltszahlungen von der Gewährung von Umgang abhängig zu machen, ist ein deutliches Indiz für eine fehlende Bereitschaft, die elterliche Sorge in Verantwortung wahrzunehmen.

c) Bei dieser Sachlage kommt eine gemeinsame Sorge beider Eltern nicht in Betracht. Es ist offensichtlich, dass ein fehlender Konsens der Eltern über wesentliche Belange des Kindes dessen Wohl abträglich ist. Es ist nicht ersichtlich, wie eine gemeinsame Sorge im Alltag funktionieren soll. Der Antrag ist daher zu Recht zurückgewiesen worden.

3. Die entscheidungserheblichen Feststellungen im angegriffenen Beschluss sind in verfahrensfehlerfreier Weise getroffen worden:

a) Die Eltern und das Jugendamt sind angehört worden; auch das Kind ist, entgegen der Mutmaßung des Vaters (Schriftsatz vom 19. Januar 2012, dort S. 2 oben), im Anhörungstermin vom 30. November 2011 vom Familiengericht in Abwesenheit der Beteiligten, aber in Anwesenheit eines Großonkels des Kindes, angehört worden; das entsprechende Protokoll wurde den Beteiligten, ausweislich der richterlichen Verfügung, übersandt und befindet sich in der Akte (Bl. 82). Dass das Kind, dem Vermerk zufolge, nicht Willens war, sich auf den Richter und ein Gespräch mit ihm einzulassen, ist hinzunehmen; das Gericht hat die weitere Belastung, die durch eine Fortsetzung der Anhörung dem Kind erwachsen wäre gegenüber dem möglichen Erkenntnisgewinn abgewogen und im Ergebnis deshalb auf ein weiteres Bedrängen des Kindes verzichtet (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich [Ziegler], FamFG [3. Aufl. 2012], § 159 Rn. 9).

b) Zur Bestellung eines Verfahrensbeistandes in der Beschwerdeinstanz besteht, entgegen der diesbezüglichen Anregung des Vaters, kein Anlass: Die Frage des Familiengerichts im Termin vom 30. November 2011, ob eine Verfahrensbeistandsbestellung für geboten erachtet wird, haben beide Eltern verneint. Zwar sind bei der Entscheidung des Familiengerichts, ob ein Verfahrensbeistand zu bestellen ist, Wünsche oder Anträge der Eltern nicht ausschlaggebend, weil vom Gericht ein Verfahrensbeistand von Amts wegen zwingend zu bestellen ist, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür gegeben sind (§ 158 Abs. 1, 2 FamFG). Aber die übereinstimmende Erklärung der Eltern kann herangezogen werden, um festzustellen, inwieweit die Bestellung zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes im Verfahren aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung aller Gesichtspunkte erforderlich ist (§ 158 Abs. 1 FamFG) bzw. ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles ein erheblicher Gegensatz zwischen den Interessen des Kindes und denjenigen der sorgeberechtigten Mutter besteht und damit das Regelbeispiel nach § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG erfüllt ist. Das ist vom Familiengericht ohne Rechtsfehler zutreffend verneint worden (vgl. auch OLG Naumburg, Beschluss vom 4. Oktober 2011 - 8 UF 194/11 - [bei juris Rz. 12 und LS]). Da die Bestellung danach weder im Sinne des § 158 Abs. 1 FamFG erforderlich ist und auch offensichtlich kein anderes Regelbeispiel gemäß § 158 Abs. 2 Nr. 2 bis Nr. 5 FamFG vorliegt, hat das Familiengericht im Ergebnis zu Recht von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes Abstand genommen. Dafür, dass sich an dieser Sachlage in der Beschwerdeinstanz etwas geändert haben sollte, ist nichts ersichtlich.

c) Soweit der Vater erstmals in der Beschwerdeinstanz die Einholung eines Sachverständigengutachtens anregt, wird nicht klar, in welche Richtung und mit welchem Ziel ermittelt werden soll. Derartige Hinweise sind jedoch erforderlich, weil auch in einem Amtsverfahren von einem Beteiligten erwartet werden kann, dass die nötigen Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen aufgezeigt werden; Ermittlungen "in's Blaue" hinein sind unzulässig (vgl. nur Keidel/Sternal, FamFG [17. Aufl. 2011], § 26 Rn. 16f., 20f.).

d) Nach alledem erscheint eine erneute Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz dem Senat nicht geboten, weil dies bereits in der ersten Instanz ausführlich geschehen ist. Die Standpunkte der Beteiligten sind bekannt; neue Gesichtspunkte sind weder mit der Beschwerde vorgetragen noch lässt eine neuerliche Anhörung dies erwarten.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung findet ihre gesetzliche Grundlage in § 45 FamGKG. Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht - entgegen der Auffassung des Vaters - kein Anlass (§ 70 Abs. 2 FamFG): Dafür, dass es an richtungsweisender Orientierungshilfe fehlen würde und der vorliegende Fall eine verallgemeinerungsfähige Rechtsfrage aufwirft, ist weder etwas vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Vielmehr ist durch die zwischenzeitlich ergangenen familiengerichtlichen Entscheidungen die Anwendung der Grundsätze aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09 - mit einem für die Praxis brauchbaren Maß an Gewissheit geklärt; der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die nicht schon in der bisherigen Rechtsprechung geklärt wären (vgl. ausführlich Sonnenfeld, RPflStud 2011, 201ff.). Namentlich kann die vom Vater pauschal vorgetragene Behauptung, die Rechtsprechung des Kammergerichts differiere insoweit von Senat zu Senat, anhand der vorliegenden, veröffentlichten Entscheidungen in dieser Form nicht nachvollzogen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 11. März 2011 - 17 UF 54/11 -, FamRZ 2011, 1661; Beschluss vom 16. November 2011 - 17 UF 268/11 - [unveröffentl.]; Kammergericht, Beschluss vom 7. Februar 2011 - 16 UF 86/10 -, FamRZ 2011, 1659; Beschluss vom 6. April 2011 - 13 UF 37/11 -, FamRZ 2011, 1663), da alle Entscheidungen im Kern darauf abheben, inwieweit zwischen den Eltern ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit und -willigkeit besteht und die gemeinsame elterliche Sorge von daher dem Kindeswohl förderlicher erscheint als eine Beibehaltung der mütterlichen Alleinsorge.

5. Der Antrag des Vaters auf Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren war zurückzuweisen, weil die Rechtsverfolgung aus den dargelegten Gründen keine Erfolgsaussichten bietet (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Satz 1, 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO).