25.10.2010 | Maklerprovision

Wann erlischt der Provisionsanspruch?

von RA Norbert Monschau, FA Mietrecht und WEG-Recht, Erftstadt

Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen, hindern das Entstehen eines Provisionsanspruchs. Dieses Risiko kann der Makler nicht abwälzen. Der folgende Beitrag zeigt, wann ein Provisionsanspruch ausscheidet und in welchen Fällen er fortbesteht.

Checkliste: In diesen Fällen entfällt der Provisionsanspruch

Anfechtung: Weil die Anfechtung den Vertrag rückwirkend vernichtet (§ 142 BGB), steht dem Makler kein Provisionsanspruch zu, wenn der Hauptvertrag angefochten wird. Der Makler muss dann eine schon gezahlte Provision nach Maßgabe des § 818 BGB zurückzahlen. Das gilt auch, wenn der Hauptvertrag, ein Kaufvertrag, wegen arglistiger Täuschung durch Wandlungserklärung zu Fall gebracht wird, weil der Käufer hier neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsrechten das Anfechtungsrecht mit der Folge der Beseitigung ex tunc hat (BGH NJW 01, 966). Wofür er sich entscheidet, ist aus der Sicht des Maklers rein zufällig, deswegen kann hiervon nicht das Bestehen des Provisionsanspruchs abhängig gemacht werden (BGH, a.a.O.).

Verflechtung: Ein Provisionsanspruch entfällt auch, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten ist, so z.B., wenn der Makler an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder sie beherrscht. War im Zeitpunkt des Hauptvertragsschlusses die Person, die (unter anderem) als Komplementärin (auch) die Maklerfirma maßgeblich gesteuert und beeinflusst hatte, bereits aus der Makler-Kommanditgesellschaft ausgeschieden, ist ein Verflechtungstatbestand auch nicht (mehr) gegeben, wenn das Ausscheiden dieser Person aus der Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen worden war (BGH 19.2.09,
III ZR 91/08, NJW 09, 1809).

Treuepflichtverletzung: Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus hat der Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat.

Der Makler hat seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen und für den Willensentschluss des Auftraggebers von Bedeutung sein könnten. Verletzt der Makler seine Aufklärungspflicht und ist die Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich, hat er den Auftraggeber nach dem Grundsatz der Naturalrestitution provisionsfrei zu stellen (OLG Celle 3.7.08, 11 U 22/08).

Da der Makler grundsätzlich nicht Vertreter des Verkäufers, sondern neutraler Dritter ist, obliegt ihm im Regelfall keine Erkundigungs- oder Nachprüfungspflicht. Er ist lediglich Wissensvertreter. Er schuldet seinem Auftraggeber grundsätzlich keine Ermittlungen. Informationen, die er vom Verkäufer erhält, darf er ungeprüft weitergeben. Eine Ausnahme gilt aber, wenn er vom Verkäufer Angaben erhält, die nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich als unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind (BGH NJW-RR 07, 711). Zwar darf der Makler im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen. Dies gilt aber nicht, wenn ihm anderweitige Erkenntnisse vorliegen (BGH, a.a.O.; OLG Frankfurt NJW-RR 02, 778).

Übersicht: In diesen Fällen bleibt der Provisionsanspruch bestehen

Leistungsstörungen ohne Anfechtungsmöglichkeit: Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus einem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen, lassen die Provisionspflicht grundsätzlich unberührt. Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandlung des Kaufvertrags. Nichts anderes kann gelten, wenn der Käufer nach altem Recht den „großen Schadenersatz“ (§ 463 BGB a.F.) verlangt (BGH NJW 09, 2810).

Rechtsmängel: Auch wenn der vom Makler nachgewiesene Kaufvertrag an einem Rechtsmangel leidet, hat der Makler grundsätzlich Anspruch auf seine Provision. Nach der früheren Rechtsprechung waren Verschulden bei Vertragsschluss und Rechtsmängelhaftung nebeneinander anwendbar. Heute gilt jedoch das Leistungsstörungsrecht ausschließlich, sodass die kaufrechtliche Rechtsmängelhaftung nach neuem Schuldrecht einen etwaigen Anspruch aus c.i.c. (§ 311 Abs. 2 BGB) verdrängt (OLG Jena 9.8.06, 2 U 1153/05).

Schwerwiegende Treuepflichtverletzung

In den Fällen schwerwiegender Treuepflichtverletzungen des Maklers muss dieser die Provision gemäß §§ 654, 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zurückzahlen. Als Faustregel gilt, dass der Makler im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers vertrauen und diese ungeprüft in das Exposé übernehmen darf, wenn er sie sorgfältig eingeholt hat und sie nicht ersichtlich unrichtig sind (OLG Oldenburg 15.5.09, 6 U 6/09, NZM 09, 823).

Exposé

Gleichwohl ist der Makler gut beraten, für den Erwerber erkennbar deutlich zu machen, dass er keine detaillierte Prüfung des Objekts vorgenommen und lediglich Angaben des Verkäufers weitergegeben hat. Dementsprechend ist dem Makler zu empfehlen, im Exposé den Hinweis aufzunehmen, dass für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Objekts keine Gewähr übernommen wird. Damit bringt er zum Ausdruck, dass er nicht eigenes Wissen, sondern lediglich Angaben des Verkäufers weitergegeben hat. Es ist die alleinige, eigenverantwortliche Aufgabe des potenziellen Kaufinteressenten, sich selbst über die Möglichkeit der von ihm beabsichtigten Nutzung zu informieren und gegebenenfalls Erkundigungen einzuziehen. Die Aufgabe des Maklers besteht in der Vermittlung bzw. dem Nachweis des gesuchten bzw. angebotenen Objekts. Die Tätigkeit des Maklers verlangt nicht zugleich die Tätigkeit eines Sachverständigen. Die im Exposé enthaltenen Angaben geben allein den vorgefundenen, tatsächlichen Zustand wieder. Sie treffen hingegen keine Aussage in Bezug auf eine bestimmte Nutzungsmöglichkeit und deren Übereinstimmung mit dem Baurecht.

Verjährung

Die Provisionsforderung des Maklers unterliegt der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Sie beginnt zum Jahresschluss erst, wenn beide Voraussetzungen des § 199 BGB vorliegen: Der Anspruch muss entstanden sein und der Maklerkunde muss die anspruchsbegründenden Umstände kennen bzw. infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennen.

Quelle: Ausgabe 11 / 2010 | Seite 196 | ID 139583