01.11.2006 | Insolvenz

Einstweilige Anordnung gegen FA auf Rücknahme eines Insolvenzantrags

von RA Dr. Carsten Wegner, FA StrR, Berlin

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass ein Insolvenzantrag des FA erst in Betracht kommt, wenn weniger belastende Maßnahmen der Einzelvollstreckung ausgeschöpft sind oder keine Aussicht auf Erfolg versprechen (FG Niedersachsen 10.1.06, 15 V 503/05, Abruf-Nr. 061582).

Sachverhalt

A begehrt im Wege eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Rücknahme eines Antrages des FA auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Ausweislich der beigezogenen Vollstreckungsakten des FA ist er seit 2003 zeitweise mit der Zahlung seiner Abgaben in Rückstand. Seit dieser Zeit ergriff das FA immer wieder Vollstreckungsmaßnahmen, vorzugsweise Forderungspfändungen. 

Entscheidungsgründe

Der Antrag, das FA im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 114 FGO zu verpflichten, den beim AG gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des A zurückzunehmen, ist zulässig (BFH/NV 90, 710). Der Antrag ist auch begründet, denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde vom FA ermessensfehlerhaft gestellt. Zwar sei die Entscheidung des FA (§ 249 Abs. 1 AO und § 251 Abs. 1 AO), einen entsprechenden Antrag zu stellen, gerichtlich nur darauf nachprüfbar, ob er deshalb rechtswidrig ist, weil  

• die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder

• von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (BFH/NV 91, 787).

Ein feststellbarer Fehler in diesem Sinne liegt hier aber vor, weil sich das FA vor Antragstellung nicht davon überzeugt hatte, ob die entsprechenden Voraussetzungen gegeben waren. Aus dem Verhältnismäßigkeitgrundsatz folgt, dass ein Insolvenzantrag erst in Betracht kommt, wenn weniger belastende Maßnahmen der Einzelvollstreckung ausgeschöpft sind oder keine Aussicht auf Erfolg versprechen. Ob andere Möglichkeiten ausgeschöpft sind, kann regelmäßig erst nach Einsicht in das Vermögensverzeichnis beantwortet werden (BFH/NV 91, 787). Ein bloßer Ablauf der Fälligkeit einer Forderung lässt ebenso wenig wie einzelne erfolglose Forderungspfändungen den Schluss zu, der Schuldner sei i.S. des § 17 InsO zahlungsunfähig.