Bestätigung der ersten „Cum-Ex“-Verurteilungen: Das sind die Konsequenzen der BGH-Entscheidung

| Nachdem der BGH am 28.7.21 sein erstes Urteil zu Cum-Ex-Leerverkaufsgeschäften mündlich erläutert hat (dazu Külz/Odenthal-Middelhoff in: PStR 21, 196 ff.), liegt nun die schriftliche Begründung vor. Da es sich um eine Einzelfallentscheidung zu einem bestimmten Sachverhalt handelt, soll darauf noch einmal detailliert eingegangen werden, damit Sie für die Verteidigung in weiteren Cum-Ex-Fällen gewappnet sind. |

Sachverhalt

Gegenstand des Prozesses beim LG Bonn waren ausschließlich Cum-Ex-Leerverkaufsgeschäfte von 2007 bis 2011. Das LG hat die daran beteiligten Börsenmakler S und D zu Bewährungsstrafen verurteilt (18.3.20, 62 KLs ‒ 213 Js 41/19 ‒ 1/19, PStR 20, 221 ff.). Gegen den S wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten wegen Steuerhinterziehung in zehn Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung sowie gegen den D wegen fünf Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt. Daneben ordnete das LG gegen S die Einziehung i. H. v. 14 Mio. EUR an und zog bei der Nebenbeteiligten, dem Bankhaus W, Taterträge i. H. v. ca. 176 Mio. EUR ein. Die Angeklagten waren als Aktienhändler für das Bankhaus W tätig, bevor S sich 2008 als Mitgründer einer Investment-Beratungsgesellschaft selbstständig machte. 2009 folgte ihm der D und war bei dieser Gesellschaft in Gibraltar tätig. S und D waren während des Tatzeitraums in die Planung und Organisation von zahlreichen Aktientransaktionen eingebunden, die dem Geschäftsmodell mit sog. Cum-Ex-Leerverkaufsgeschäften dienten. Neben den anderweitig verfolgten Leitungspersonen des Bankhauses W wurde der S ab 2008 auf Grundlage eines „Investment Partnership Agreements“ dafür tätig.

Der Entscheidung lagen außerbörsliche Aktiengeschäfte zugrunde, die die W (nach den Änderungen durch das JStG 2007) in den sog. „Eigenhandelsfällen“ als Leerkäuferin vor dem Dividendenstichtag mit einem Anspruch auf die zu erwartende Dividende abgeschlossen hatte, jedoch erst nach dem Dividendenstichtag mit Aktien ohne Dividende beliefert wurde. Die W erlangte jeweils eine Dividendenkompensationszahlung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG) statt der Nettodividende, für die ‒ ebenso wie für Dividenden nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG ‒ KapESt zu entrichten ist. Als ihre eigene Depotbank stellte sie sich Steuerbescheinigungen aus, in denen die auf die Bruttodividendensumme anfallenden Steuern als „Anrechenbare KapESt“ bzw. als „Anrechenbarer SolZ“ betragsmäßig ausgewiesen waren. In sechs weiteren sog. „Fondsfällen“ der Jahre 2009 bis 2011 übernahmen eigens dafür gegründete Fonds die Rolle des Leerkäufers. Hierbei stellten die beteiligten Depotbanken für die Transaktionen die unzutreffende Bescheinigung über einbehaltene KapESt nebst SolZ aus. Trotz unterbliebenen Abzugs und Abführens legten die Leerkäufer oder die Depotbanken den Steuererklärungen und den Anträgen auf Steuererstattungen die Bescheinigungen bei der Finanzbehörde vor. Ziel war, KapESt erstattet oder angerechnet zu bekommen, denen aber kein vorheriger entsprechender Steuereinbehalt zugeordnet werden konnte. S profitierte davon, der D nicht.