24.04.2012 · Fachbeitrag · Pauschgebühr

Pauschgebühr in Straf- und Bußgeldsachen: 38 Fragen - 38 Antworten

von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

| Die BRAGO sah in § 99 BRAGO eine Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger vor. Das RVG hat diese Regelung nach § 51 RVG übernommen. Zudem ist in § 42 RVG jetzt eine Pauschgebühr auch für den Wahlanwalt vorgesehen. Die nachfolgenden Checklisten sollen diese Regelungen und die (wesentlichen) Änderungen und Neuerungen vorstellen (wegen weiterer Einzelh. vgl. die eingehende Kommentierung der §§ 42, 51 RVG bei Burhoff/Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl., sowie bei Burhoff in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl.; Burhoff RVGreport 06, 125 und StraFo 08, 192). |

Checkliste 1 / Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger nach § 51 RVG
Frage	Antwort
1. Wo ist die Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger geregelt?	Die Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger ist in § 51 RVG geregelt.
2. In welchen Verfahren kann eine Pauschgebühr beantragt werden?	Eine Pauschvergütung kann nicht nur im Strafverfahren bewilligt werden, sondern ggf. auch im Bußgeldverfahren, und zwar auch im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde (§ 51 Abs. 3 RVG). Sie kommt auch in Betracht im Verfahren nach dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) und im Verfahren nach dem IStGH-Gesetz (Teil 6 Abschnitt 1 VV RVG). Sie kann schließlich auch der im strafrechtlichen Rehabilitierungsverfahren tätige Rechtsanwalt beantragen (OLG Jena RVGreport 07, 119).
3. Wer kann eine Pauschgebühr beantragen?	Die Pauschgebühr wird i.d. Regel vom gerichtlich beigeordneten und bestellten Rechtsanwalt, also i.d. Regel vom Pflichtverteidiger bzw. dem einem Nebenkläger beigeordneten Rechtsanwalt beantragt. Sie kann aber auch dem Rechtsanwalt, der nach § 68b StPO einem Zeugen als Vernehmungsbeistand beigeordnet worden ist, gewährt werden.
4. Welche Gebühren können erhöht werden?	Es können grundsätzlich alle Gebühren erhöht werden. Nach § 51 Abs. 1 S. 2 RVG werden allerdings Wertgebühren nicht erhöht (zur Anrechnung von Wertgebühren LG Rostock RVGreport 10, 470 = AGS 11, 24).
5. Welche Voraussetzungen müssen für die Bewilligung einer Pauschgebühr vorliegen?	Es muss sich - wie früher bei § 99 BRAGO - um ein besonders umfangreiches oder besonders schwieriges Verfahren gehandelt haben (vgl. dazu Rz. 8 ff.). Zudem müssen die gesetzlichen Gebühren für den Rechtsanwalt im Hinblick auf die von ihm erbrachten Tätigkeiten „unzumutbar“ sein (vgl. dazu Rz. 16).
6. Kann für die Voraussetzungen „besonders umfangreich“ oder „besonders schwierig“ auf die Rechtsprechung zu § 99 BRAGO zurück-gegriffen werden?	Ja, das ist grundsätzlich möglich (so auch Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 RVG Rn. 11), allerdings mit einer Einschränkung beim Merkmal „besonders umfangreich“ (vgl. dazu Rn. 7).
7. Welche Einschränkung hinsichtlich des Merkmals „besonderer Umfang“ ist bei § 51 RVG in der Anwendung der früheren Rechtsprechung zu beachten?	Das RVG hat für einige Tätigkeiten, die früher zur Begründung einer Pauschgebühr nach § 99 BRAGO herangezogen worden sind, eigenständige Gebührentatbestände geschaffen, wie z.B. die Vernehmungsterminsgebühr in Nr. 4102 VV RVG. Deshalb muss die frühere Rechtsprechung jeweils sorgfältig darauf untersucht werden, inwieweit diese Tätigkeiten ggf. mitbestimmend für eine Pauschgebühr gewesen sind (vgl. dazu OLG Hamm StraFo 05, 263; NJW 06, 74; vgl. auch OLG Celle StraFo 05, 273; OLG Jena StraFo 05, 276). Diese haben dann im Rahmen des § 51 Abs. 1 S. 1 RVG keine bzw. allenfalls eine untergeordnete Bedeutung.
8. Gibt es beim Merkmal „besondere Schwierigkeit“ auch Änderungen?	Nein, die frühere Rechtsprechung ist ohne Einschränkungen anwendbar (vgl. OLG Celle StraFo 05, 273; OLG Hamm NJW 06, 74; vgl. Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 18; zu § 99 BRAGO Burhoff StraFo 99, 261, 264).
9. Wann ist ein Verfahren „besonders umfangreich“ i.S. des § 51 RVG?	Allgemein ist auf den zeitlichen Aufwand abzustellen, den der Rechtsanwalt auf die Sache verwenden musste. Danach ist eine Strafsache „besonders umfangreich“, wenn der von dem Verteidiger bzw. Rechtsanwalt erbrachte zeitliche Aufwand erheblich über dem Zeitaufwand liegt, den er in einer „normalen“ Sache zu erbringen hat (vgl. dazu Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 13 ff.).
10. Auf welchen Maßstab kommt es bei der Beurteilung des „besonderen Umfangs“ an?	Vergleichsmaßstab sind gleichartige Verfahren, z.B. für eine „besonders umfangreiche“ Schwurgerichtssache die normalen Schwurgerichtsverfahren oder für eine Sache vor dem erweiterten Schöffengericht die Sachen, die normalerweise vor dem erweiterten Schöffengericht verhandelt werden (BGH Rpfleger 96, 169; grundlegend OLG Hamm JurBüro 99, 194 ; OLG Koblenz Rpfleger 85, 508; Gerold/Schmidt/Burhoff, § 51 Rn. 15).
11. Welche Verfahrensmerkmale spielen eine besondere Rolle?	Besondere Bedeutung haben der Aktenumfang, die Anzahl und ggf. auch die Dauer der Hauptverhandlungstermine, sowie deren zeitliche Abfolge. Von Bedeutung sind auch vom Rechtsanwalt erbrachte Tätigkeiten, für die besondere Gebühren nach dem RVG nicht entstehen, wie z.B. eine große Anzahl von JVA-Besuchen (vgl. zu allem Burhoff/Burhoff, § 51 R. 13 ff. und das ABC bei Rn. 73 ff.). Entscheidend ist letztlich das sog. „Gesamtgepräge“ des Verfahrens (OLG Celle StRR 11, 240; OLG Hamm JurBüro 07, 308).
12. Welche Tätigkeiten werden berücksichtigt?	Berücksichtigt werden grds. alle Tätigkeiten, die der Rechtsanwalt erbracht hat, und zwar über § 51 Abs. 1 S. 4 RVG auch solche, die er vor seiner Bestellung als Wahlanwalt erbracht hat. Dazu gehören z.B. auch Tätigkeiten im Hinblick auf einer verfahrensabkürzende Absprache (vgl. OLG Karlsruhe RVGreport 05, 315; wegen der Einzelheiten Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 76, 138). Praxishinweis: Ist der Rechtsanwalt für den Mandanten auch im Verfassungsbeschwerdeverfahren tätig gewesen, bleibt das unberücksichtigt, weil ihm dafür nach § 37 RVG eigene Gebühren zustehen (OLG Celle RVG professionell 10, 39 = StRR 10, 160).
13. Werden auch Fahrtzeiten berücksichtigt?	Insoweit gilt: Die Fahrtzeiten des Pflichtverteidigers zur Hauptverhandlung werden noch nicht bei der Frage, ob überhaupt eine Pauschgebühr zu gewähren ist, herangezogen, sondern sind erst bei der Bemessung der aus anderen Gründen zu gewährenden Pauschgebühr ggf. pauschgebührerhöhend von Belang (OLG Hamm RVGreport 05, 70 unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 99 BRAGO, wie OLG Hamm NStZ-RR 99, 31; StraFo 99, 143 ; a.A. auch zu § 51 RVG OLG Celle StraFo 05, 273).
14. Wann liegt ein „besonders schwieriges“ Verfahren vor?	Eine Strafsache ist „besonders schwierig“, wenn die Sache aus besonderen Gründen - sei es aus rechtlichen, sei es aus tatsächlichen - über das Normalmaß hinaus verwickelt ist. Die Schwierigkeit muss erheblich sein, sodass es nicht ausreicht, wenn die Sache etwas verwickelter als üblich ist (Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 19 ff.). „Besondere Schwierigkeit“ kann also z.B. angenommen werden bei einer schwierigen Beweislage (vgl. dazu u.a. OLG Hamm NJW 07, 857) oder wenn besondere Kenntnisse des ausländischen Rechts erforderlich sind (OLG Celle RVGreport 07, 64). Häufig sind Auslieferungsverfahren „besonders schwierig (vgl. dazu OLG Köln AGS 06, 380; RVGreport 09, 218 m.w.N.).
15. Auf welchen Maßstab kommt es bei der Beurteilung der „besonderen Schwierigkeit“ an?	Maßgebend ist grundsätzlich die Einschätzung des Vorsitzenden des Gerichts (OLG Hamm JurBüro 06, 255 [Ls.]; vgl. dazu grundlegend OLG Hamm AnwBl. 98, 416 = AGS 98, 104; zu einer Ausnahme OLG Hamm JurBüro 99, 194 = AGS 99, 104 = AnwBl. 00, 56).
16. Wann sind die dem Rechtsanwalt zustehenden gesetzlichen Gebühren „unzumutbar“ i.S. des § 51 RVG mit der Folge, dass dann eine Pauschgebühr zu gewähren ist?	Die Frage der Unzumutbarkeit ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Teilweise wird dieses Merkmal - von der insoweit wohl h.M. - verhältnismäßig streng ausgelegt (vgl. vor allem OLG Frankfurt NJW 06, 457; AGS 09, 537 ; OLG Rostock RVG prof. 10, 156). Danach soll die Pauschgebühr nur noch Ausnahmecharakter haben, ausreichend sei es daher, dass es durch die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger nicht zu einem Sonderopfer komme (so wohl auch BVerfG NJW 07, 3420, das die Regelung als verfassungsgemäß angesehen hat). Teilweise wird das aber auch großzügiger gesehen und eine Pauschgebühr zumindest immer dann gewährt, wenn das Verfahren bzw. der Verfahrensabschnitt sowohl als „besonders schwierig“ als auch als „besonders umfangreich“ anzusehen ist (OLG Hamm AGS 05, 112). Nach Auffassung des OLG Koblenz führt allein eine unwirtschaftliche Tätigkeit nicht zur Annahme der Unzumutbarkeit (OLG Koblenz JurBüro 08, 312 für zwei Termine nach Nr. 4103 VV RVG ). Praxishinweis: Es ist deutlich festzustellen, das nach Einführung des Merkmals der „Unzumutbarkeit“ in § 51 RVG die Gewährung von Pauschgebühren zurückgegangen ist.

Checkliste 2 / Verfahren, Höhe und Vorschuss auf die Pauschgebühr
Frage	Antwort
1. Wird eine Pauschgebühr von Amts wegen gewährt?	Nein, es ist die Stellung eines Antrags erforderlich.
2. Muss der Rechtsanwalt den Antrag begründen?	Nein, das Gesetz sieht keine Begründung vor. Der Rechtsanwalt sollte aber einen Antrag dennoch begründen. Er sollte vor allem die von ihm erbrachten Tätigkeiten, die sich nicht aus der Akte ergeben, darlegen (OLG Hamm JurBüro 05, 650; AGS 08, 176; zur Antragsbegründung OLG Rostock RVG prof. 10, 156).
3. Muss sich ein Antrag immer auf das gesamte Verfahren beziehen?	Nein, § 51 Abs. 1 S. 1 RVG ermöglicht auch eine Pauschgebühr für einen Verfahrensabschnitt, wenn nur dieser die Voraussetzungen für die Gewährung einer Pauschgebühr erfüllt (OLG Hamm StraFo 05, 173; OLG Celle StraFo 05, 273; OLG Jena RVGreport 05, 103; Burhoff/Burhoff, a.a.O. § 51 RVG Rn. 26 ff.). Praxishinweis: Das muss der Verteidiger bei der Antragstellung berücksichtigen und ggf. einen auf einen Verfahrensabschnitt beschränkten Pauschgebührenantrag stellen. Was ein Verfahrensabschnitt ist, ergibt sich aus § 42 RVG: Das ist jeder Verfahrensteil, für den das RVG eine besondere Gebühr vorsieht.
4. Welche Gerichte entscheiden über den Antrag?	Die Entscheidung trifft das OLG, bzw. der BGH. Allerdings ist bei der Entscheidung über den Pauschvergütungsantrag nach § 51 Abs. 2 S. 4 RVG i.V. mit § 42 Abs. 3 RVG der Strafsenat mit nur einem Richter besetzt. Dieser kann aber die Entscheidung auf den Senat in Dreierbesetzung übertragen.
5. In welcher Höhe wird die Pauschgebühr bewilligt?	Für die Höhe einer Pauschgebühr gibt es nur vage gesetzlichen Vorgaben: Untere Grenze sind die gesetzlichen Gebühren des VV. Diese Grenze muss die Pauschgebühr überschreiten. Nach oben ist der Rahmen offen, da die Pauschgebühr die gesetzlichen Rahmenhöchstgebühren des VV überschreiten darf. Allerdings bildet in der Rechtsprechung der OLG die Höchstgebühr eines Wahlverteidigers meist immer noch die obere Grenze; wegen der Einzelheiten s. Burhoff/Burhoff, a.a.O., § 51 Rn. 39 und die Rn. 104 ff. Praxishinweis: Bei der Bemessung der Gebühr wird von den OLG i.d. Regel berücksichtigt, wenn dem Rechtsanwalt, z.B. durch Verbindung von Verfahren, mehrere Gebühren zustehen (vgl. OLG Jena Rpfleger 09, 171).
6. Kann die Höhe des Pauschgebührenanspruchs nach § 51 RVG in analoger Anwendung von § 42 Abs. 1 S. 4 RVG auf das Doppelte der Höchstgebühr eines Wahlverteidigers begrenzt werden?	Nein, die Vorschrift kann nicht analog angewendet werden (OLG Stuttgart RVG prof. 08, 123).
7. Kann ein Pauschgebührenanspruch verjähren?	Ja, es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, die 3 Jahre beträgt (vgl. OLG Köln AGS 06, 281)
8. Wann beginnt die Verjährung?	Der Beginn der Verjährungsfrist ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung nach wie vor umstritten: Von einem Teil der OLG wird vertreten, dass der Lauf der Verjährungsfrist des Pauschgebührenanspruchs nicht vor rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens beginnen könne (vgl. u.a. OLG Hamm StraFo 96, 189). Folgt man dem, beginnt die Verjährungsfrist gem. §§ 201, 198 BGB mit Abschluss des Jahres, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen worden ist (s. auch OLG Köln, RVGreport 06, 148). Demgegenüber wird von einem anderen Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens sei für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich (s. auch noch KG RVG prof. 11, 176). Folge ist, dass die Verjährung eher eintreten kann. Praxishinweis: Der Rechtsanwalt sollte einen Pauschgebührenantrag daher so schnell wie möglich stellen.
9. Kann der Rechtsanwalt einen Vorschuss auf eine Pauschgebühr verlangen?	Ja, nach § 51 Abs. 1 S. 4 RVG steht dem Rechtsanwalt ein Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Vorschusses auf die Pauschvergütung zu.
10. Wovon ist die Gewährung eines Vorschusses abhängig?	Das RVG macht die Gewährung eines Vorschusses auf eine Pauschvergütung davon abhängig, dass dem Pflichtverteidiger „insbesondere wegen der langen Dauer des Verfahrens und der Höhe der zu erwartenden Pauschgebühr nicht zugemutet werden kann, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten (vgl. dazu KG AGS 06, 26).
11. Welche Anforderungen werden an die Zumutbarkeit im Hinblick auf eine Vorschussgewährung gestellt?	Voraussetzung ist auf jeden Fall, dass der Rechtsanwalt den ihm auf seine gesetzlichen Gebühren nach § 47 RVG zu gewährenden Vorschuss geltend gemacht hat (vgl. BVerfG NJW 05, 3699, wonach die Unzumutbarkeit unter Hinweis darauf verneint werden kann, dass dem Verteidiger nach § 47 RVG ein Vorschuss auf seine gesetzliche Gebühren zusteht). Voraussetzung ist es wohl auch, dass ein Vorschuss immer dann zu gewähren ist, wenn dadurch eine drohende Existenzgefährdung eines Pflichtverteidigers abgewendet werden kann und man ihn nicht auf eigene Anstrengungen verweisen darf, wenn die Existenzgefährdung allein durch seine hohe Arbeitsbelastung als Pflichtverteidiger verursacht worden ist (BVerfG NJW 11, 3079).

Checkliste 3 / Besonderheiten bei der Pauschgebühr für den Wahlanwalt (§ 42 RVG)
Frage	Antwort
1. Wo ist die Pauschgebühr für den Wahlanwalt geregelt?	Die Pauschgebühr für den Wahlanwalt regelt § 42 RVG.
2. Welchen Regelungsinhalt hat § 42 RVG?	In Verfahren, in denen die in Teil 4, 5 oder 6 Abschnitt 1 VV RVG bestimmten Gebühren wegen des besonderen Umfangs und der Schwierigkeit nicht zumutbar sind, kann danach für den Wahlanwalt auf Antrag durch das OLG eine Pauschgebühr für das ganze Verfahren oder für einzelne Verfahrensabschnitte festgestellt werden.
3. Gelten Besonderheiten für die Beurteilung des „besonderen Umfangs“ oder der „besonderen Schwierigkeit“ des Verfahrens?	Nein, die Begriffe sind ebenso wie in § 51 RVG zu verstehen. Die dazu ergangene Rechtsprechung kann also ohne Abstriche angewendet werden.
4. Gelten Besonderheiten hinsichtlich des Merkmals der „Zumutbarkeit“?	Das Kriterium der „Zumutbarkeit“ in § 42 Abs. 1 S. 1 RVG wird man anders beurteilen müssen als in § 51 Abs. 1 S. 1 RVG. Denn bei § 42 Abs. 1 S. 1 RVG geht es um die Bewilligung einer Pauschgebühr für den Wahlanwalt. Maßstab für die Unzumutbarkeit müssen also die Wahlanwaltsgebühren sein.
5. Wie wird die Zumutbarkeit i.S. des § 42 RVG geprüft?	In der Rechtsprechung wird eine zweistufige Prüfung durchgeführt (vgl. OLG Jena NJW 06, 933, 173; OLG Köln JurBüro 09, 254): Auf einer ersten Stufe sind die (weiteren) Umstände, die nach § 14 RVG bei der Bemessung der Rahmengebühren durch den Verteidiger maßgeblich sind, wie die Bedeutung der Angelegenheit sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, zu berücksichtigen und es ist zu fragen, ob (jeweils) im oberen Bereich angesiedelte Rahmengebühren des Wahlverteidigers angemessen gewesen wären, wenn die anwaltliche Tätigkeit im Übrigen durchschnittlich schwierig und durchschnittlich umfangreich zu beurteilen wäre. Auf der zweiten Stufe ist dann die besondere Schwierigkeit und/oder der besonderen Umfang der anwaltlichen Tätigkeit zu prüfen. Eine Pauschgebühr wird - wegen Unzumutbarkeit - festgestellt, wenn das zu bejahen ist.
6. Wie ist das Verfahren der Festsetzung ausgestaltet?	Anders als nach § 51 RVG beim Pflichtverteidiger wird die Pauschgebühr des § 42 RVG nicht festgesetzt, sondern nur der Höhe nach festgestellt.
7. Gelten für das Verfahren Besonderheiten?	Nein, es gelten im Wesentlichen die o.a. allgemeinen Regeln.
8. Gelten Besonderheiten hinsichtlich der Höhe?	Ja, die Pauschgebühr nach § 42 RVG ist der Höhe nach auf das Doppelte der Wahlanwaltshöchstgebühr beschränkt (§ 42 Abs. 1 S. 4 RVG).
9. Kann der Rechtsanwalt einen Vorschuss auf die Pauschgebühr nach § 42 RVG verlangen?	Nein, ein Vorschuss ist - anders als bei § 51 RVG - nicht vorgesehen.
10. Ist der Antrag nach § 42 RVG zeitlich beschränkt?	Ja, der Antrag ist nicht mehr zulässig, wenn die gesetzlichen Gebühren bereits festgesetzt sind (OLG RVGreport 11, 176 AGS 11, 228; OLG Celle 20.3.08, 1 ARs 20/08 P; OLG Jena RVG prof. 08, 76), wenn der Verteidiger nach Ausübung seines Ermessens i.S. des § 14 RVG zur Bestimmung der angefallenen Gebühren Kostenfestsetzung beantragt hat (OLG Celle AGS 08, 546) oder der Kostenfestsetzungsbeschluss bereits rechtskräftig ist (OLG Köln 4.2.09, 2 ARs 2/08). Praxishinweis: Der Wahlverteidiger muss wegen in § 42 Abs. 1 S. 4 RVG vorgesehenen Bindungswirkung die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragen, in dem die durch das OLG zu treffende Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden kann (OLG Jena RVG prof. 11, 50).
11. Welche Rechtsfolgen hat die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG auf andere Verfahren?	Die Feststellung der Pauschgebühr nach § 42 RVG ist in einem Verfahren nach § 11 RVG, im Kostenfestsetzungsverfahren oder in einem Vergütungsprozess bindend. Praxishinweis: Das macht die Regelung z.B. im Fall des Freispruchs interessant. Hier kann sich der Rechtsanwalt, der als Pflichtverteidiger den Mandanten verteidigt hat, zunächst eine Pauschgebühr nach § 42 RVG vom OLG-Senat feststellen lassen. Mit dieser geht er in das Festsetzungsverfahren gegenüber der Staatskasse. Der Urkundsbeamte ist an die Feststellung gebunden und muss die aus der Staatskasse zu erstattenden Gebühren so festsetzen, wie sie vom OLG festgestellt worden sind.