21.09.2012 · IWW-Abrufnummer 122912

Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 05.07.2012 – 8 U 82/12

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

8 U 28/12

In dem Rechtsstreit
L. ... H., vertr. d. den Vorstand ... in H.,
Beklagte und Berufungsklägerin, Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. E. ...
gegen
J. W. ... in N.,
Kläger und Berufungsbeklagter, Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro Dr. F. ...
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für
Recht erkannt:

Tenor:

1.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. November 2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auch in Höhe eines Selbstbehalts von 2.500 EUR die Beklagte keinen Deckungsschutz zu gewähren hat.
2.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 20% übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
3.
Die Revision wird nicht zugelassen.
4.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 410.000 EUR festgesetzt, für die Zeit ab 29. Juni 2012 auf bis zu 290.000 EUR.

Gründe

I.

Der Kläger macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau (Anlage K 4, gesondert geheftet) Ansprüche aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag zwischen der Beklagten und der mittlerweile insolventen M. ... GmbH in S. geltend.

Die M. ... GmbH führte gemäß Bauwerkvertrag vom 26. November 2003 (Anlage K 1) für den Kläger und seine Ehefrau Maurer- und Stahlbetonarbeiten zum Bau- vorhaben des Klägers und seiner Ehefrau in N. durch und errichtete in diesem Rahmen eine Sohlplatte.

Die Leistung war mangelhaft (siehe auch Urteil des LG Verden vom 12. August 2009, 8 O 345/08, Anlage K 3). Bedingt durch die Mängel der Sohlplatte kam es zu Schäden am von dritter Seite darauf errichteten Fertighaus, das deswegen ab- gerissen und einschließlich Sohlplatte neu errichtet werden muss.

Die M. ... GmbH ist insolvent. Eine Forderung des Klägers in Höhe von 452.694,50 EUR wurde zur Insolvenztabelle festgestellt. Der Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Dr. S., entsprach dem Antrag des Klägers auf Freigabe des Freistellungs- und Deckungsanspruchs aus der Masse nicht (Anlage K 8).

Die M. ... GmbH war bei der Beklagten haftpflichtversichert. Dem Versicherungsvertrag liegen die AHB der Beklagten sowie die BBR 1 zugrunde (vgl. dazu sowie auch zur Bauhandwerker-Police den Anlagenband der Beklagten, Versicherungsschein Anlage K 2 mit Bl. 50). Als "versichertes Risiko" ist im Versicherungsschein bezeichnet: "Sonstige Betriebe des Bau- und Ausbauhandwerks - Maurerarbeiten -".

Der Kläger macht einen Feststellungsanspruch geltend. Versichert seien mit Ausnahme der Kosten für die Beseitigung und Neuerrichtung der Sohlplatte sämtliche Kosten des Abrisses des Gebäudes und des Wiederaufbaus.

Der Kläger hat beantragt (Bl. 69, 2),

festzustellen, dass hinsichtlich des Bauvorhabens T. P./J. W., ...weg 1, ... N., bedingungsgemäß Versicherungsschutz aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag zwischen der Beklagten und der M. ... GmbH i. L., ... S. - VS-Nr. ... /Schaden-Nr. ... - für die in dem Haftpflichtprozess des Klägers gegen die M. ... GmbH vor dem Landgericht Verden - 8 O 345/08 - im Urteil vom 12.08.2009 ausgeurteilten Haftungsansprüche, mit Ausnahme sog. Erfüllungsansprüche bzw. Erfüllungssurrogate, hier die Kosten des Ausbaus und der Deponierung der Sohlplatte sowie der Kosten einer neuen Sohlplatte, besteht, und dass Rechtsanwalt Dr. J. S., ... W., als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. ... GmbH bedingungsgemäß Versicherungsschutz gewährt wird.

Die Beklagte hat beantragt (Bl. 70),

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, allein der Insolvenzverwalter sei berechtigt, einen Prozess gegen die Beklagte zu führen. Außerdem bestehe kein Versicherungsschutz. Die ausschließlich versicherten Maurerarbeiten beinhalteten nicht das Werk als solches, sondern nur Schäden Dritter. Das Gesamtbauwerk sei immer nur mangelhaft gewesen. Erfüllungsansprüche seien nicht versichert. Die Beklagte verweist weiter auf die Ausschlüsse in § 4 I 6 und § 4 II 5 AHB.

Das Landgericht hat - nach Erteilung von Hinweisen (Bl. 52 ff.) - der Klage stattgegeben.

Der Kläger als Geschädigter habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte Deckungsschutz zu gewähren habe. Da der Insolvenzverwalter den Deckungsanspruch weder selbst verfolge noch diesen freigebe, drohe dem Kläger ein Verlust dieses Anspruchs. Der Umstand, dass sich der Kläger den von der Beklagten bestrittenen Deckungsanspruch pfänden und sich überweisen lassen könne, lasse sein Feststellungsinteresse nicht entfallen.

Die Beklagte habe Deckungsschutz für die dem Kläger zuerkannten Schadensersatzansprüche zu gewähren, weil diese vom vereinbarten Versicherungsumfang der Bauhandwerker-Police umfasst seien. Zwar sehe der Versicherungsschein als versichertes Risiko nur "Maurerarbeiten" vor, während es vorliegend um Arbeiten im Bereich der "Stahlbetonarbeiten" gehe. Mitversichert seien aber auch betriebs- und branchenübliche Nebenrisiken. Die Leistungen eines Maurers beschränkten sich nicht auf die Erstellung von Mauerwerk als seine Kerntätigkeit. Mit Ausnahme der Kosten, die die Sohlplatte beträfen, handele es sich bei den dem Kläger im Haftpflichtprozess zuerkannten Schadensersatzansprüchen um versicherte Mangelfolgeschäden und nicht um ausgeschlossene Erfüllungsansprüche i.S.v. § 4 I 6 b) Abs. 3 AHB. Die Beklagte verkenne, dass vor Einwirkung der Einflüsse der instabilen Sohlplatte auf die Fertighauskonstruktion, isoliert betrachtet, zunächst ein mangelfreies Gewerk bestanden habe. § 4 I 6 AHB sei beschränkt auf den Teil, der unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit und Beauftragung des Versicherungsnehmers gewesen sei, selbst dann, wenn die Arbeit dem ganzen Gebäude zugutegekommen sei. Auf den Ausschluss komme es aber wegen B 2. der Bauhandwerker-Police, die weitergehenden Versicherungsschutz gewähre, ohne- hin nicht an.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte unter Aufrechterhaltung ihres Klagabweisungsantrags.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Aktivlegitimation des Klägers bejaht. Der vom Kläger beschrittene Weg sei einem Direktanspruch gegen den Versicherer gleich; einen solchen gebe es aber im Bereich der freiwilligen Haftpflichtversicherung gerade nicht. Der Kläger habe auch kein Feststellungsinteresse. Der Kläger könne den Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer nach § 110 VVG einziehen. Er habe auch die Möglichkeit, sein Recht auf abgesonderte Befriedigung durch unmittelbare Klage auf Zahlung gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Am Versicherungsschutz für die M. ... GmbH fehle es, da deren Arbeiten nicht unter das versicherte Risiko "Maurerarbeiten" fielen. Die Arbeiten gehörten zum Berufsbild des Stahlbetonbauers und nicht zum Berufsbild des Maurers. Da der Beton- und Stahlbetonbauer ein anerkannter Ausbildungsberuf sei, handele es sich entgegen der Ansicht des Landgerichts bei den durchgeführten Arbeiten auch nicht um mitversicherte Nebenrisiken.

Der Erfüllungsausschluss nach § 4 I 6 b) Abs. 3 AHB sei einschlägig. Unter den Ausschluss fielen auch sämtliche Aufwendungen, die mit der Neuherstellung der Sohlplatte in direktem Zusammenhang stünden. Dazu gehörten auch Arbeiten das Haus selbst betreffend. Die Erweiterungen des Versicherungsschutzes gemäß der Bauhandwerker-Police (Anlagenband Beklagte) seien entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht einschlägig. Um einen das Integritätsinteresse betreffen- den Mangelfolgeschaden gehe es vorliegend nicht. Das Zusammentreffen von fehlerfreien mit fehlerbehafteten Sachen setze begrifflich voraus, dass vor dem Schadenseintritt jedenfalls ein Teil der Gesamtsache unversehrt im Eigentum des Geschädigten gestanden habe, sodass überhaupt Raum für eine Verletzung des Integritätsinteresses bleibe. Der Kläger sei aber niemals Eigentümer des Hauses in mangelfreiem Zustand gewesen. Im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs sei dieses bereits auf der mangelbehafteten Sohlplatte errichtet worden. Ein "weiterfressen- der Mangel" habe nicht vorgelegen. Durch die Befestigung des Fertighauses auf der Sohlplatte sei eine Sachgesamtheit geschaffen worden, die von Anfang an mit dem später aufgetretenen Mangel behaftet gewesen sei. Die Verschaffung eines mit Mängeln behafteten Bauwerks zu Eigentum sei keine Verletzung schon vorhandenen Eigentums.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts greife auch der Ausschluss nach § 4 I 6 b) AHB. Dieser Ausschluss greife bereits dann ein, wenn diese Sache oder auch nur Teile von ihr unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit gewesen seien.

Die Tätigkeit der M. ... GmbH habe sich mit der Sohlplatte auf einen Teil der unbeweglichen Sache bezogen.

Mit dem Einwand der Beklagten, dass ein Ausschluss nach § 4 II 5 AHB vorliege, habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

Die Beklagte beantragt (Bl. 105),

1.
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17.11.2012, Az.: 8 O 221/10, abzuändern,
2.
die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt (Bl. 104),

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Die Aktivlegitimation ergebe sich aus § 156 Abs. 1 VVG a.F. Zutreffend habe das Landgericht Versicherungsschutz bejaht.

"Maurerarbeiten" kennzeichneten nur einen wesentlichen Teil eines "sonstigen Betriebes des Bau- und Ausbauhandwerks". Die Unterscheidung der Beklagten, nach dem Handwerk "Maurer" und "Stahlbetonbau" zu unterscheiden, gehe fehl, weil bei einer juristischen Person es keinen solchen Abschluss gebe. Außerdem gelte A 4. der Bauhandwerker-Police zu den "mitversicherten Nebenrisiken". Ausschlusstatbestände griffen nicht ein. Vielmehr liege ein Fall von B 6. der Bauhandwerke-Police vor. Das von einer Drittfirma gelieferte Fertighaus sei anfangs fehlerfrei gewesen. Erst im Verlauf von Monaten sei es zu dem sich dann immer mehr verschlimmernden Schadensbild gekommen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, das angefochtene Urteil sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Allein hinsichtlich des vereinbarten Selbstbehalts ist eine Änderung des angefochtenen Urteils angezeigt.

A) Die Klage ist zulässig: Insbesondere hat der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung, § 256 Abs. 1 ZPO.

In der (freiwilligen) Haftpflichtversicherung hat der an dem Versicherungsvertrag nicht beteiligte geschädigte Dritte im Grundsatz keine rechtliche Handhabe, den Versicherer direkt in Anspruch zu nehmen. In besonderen Fallkonstellationen kann der Dritte aber gegen den Versicherer Klage, und zwar Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO, erheben, wenn der Versicherer seine Eintrittspflicht aus dem Vertrag ablehnt und außerdem der Versicherungsnehmer untätig bleibt (BGH, VersR 2001, 90, 91; VersR 2009 1485).

Den Deckungsanspruch gegenüber dem Versicherer kann der Dritte klagweise geltend machen, wenn er ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO hat. Dieses Feststellungsinteresse folgt aus der sog. Sozialbindung der Haftpflichtversicherung (vgl. ebenda). Ihren Niederschlag hat diese Art von "Opferschutz" in den §§ 156, 157 VVG a.F. gefunden, mögen die dort normierten Reglungen auch nicht unmittelbar auf vorliegenden Fall Anwendung finden. Die Vorschriften (s. a. §§ 108 Abs. 1, 110 VVG n.F.) zeigen aber, dass der Wille des Gesetzgebers dahin ging, den Dritten zu schützen. Die Versicherungsleistung soll dem geschädigten Dritten zugutekommen. Mit dieser materiell-rechtlichen Entscheidung muss korrespondieren, dass im Fall der Untätigkeit des Versicherungsnehmers der geschädigte Dritte selbst gegen den Versicherer, den durch die Untätigkeit des Versicherungsnehmers zu privilegieren kein Anlass besteht, gerichtlich vorgehen kann.

Aus § 110 VVG n.F. (entsprechend § 157 VVG a.F.) ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift soll verhindern, dass der geschädigte Dritte in Fall der Insolvenz des Versicherungsnehmers leer ausgeht oder auf die Insolvenzmasse verwiesen werden kann. Den geschädigten Dritten auf eine Klage gegen den Insolvenzverwalter zu verweisen, erscheint insgesamt nicht sinnvoll. Aus Sicht der Beklagten kann es keinen bedeutsamen Unterschied machen, ob sie sich gegen den geschädigten Dritten oder gegen den sie in Anspruch nehmenden Insolvenzverwalter, dem sie Deckungsschutz gewähren soll, zur Wehr setzen muss. Inhaltlich ist der Anspruch ohnehin der gleiche. Der "direkte Weg" vermeidet vielmehr einen Rechtsstreit. Nunmehr hat der (Reform-) Gesetzgeber die Notwendigkeit eines Direktanspruchs (wenn auch nur auf Schadensersatz) für den Fall der Insolvenz des Versicherungsnehmers in § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VVG anerkannt.

B) Der Kläger ist aktiv legitimiert.

Der Inhalt der Aktivlegitimation oder Sachbefugnis ist die Frage danach, ob, was zur Begründetheit der Klage gehört, das eingeklagte Recht auch dem Kläger zusteht, er also selbst Träger dieses Rechts ist.

Anders als in dem Urteil des BGH vom 2. April 2009 (IX ZR 23/08, VersR 2009, 821), durch das eine Vereinfachung der Beurteilung der Aktivlegitimation eingetreten ist, hat vorliegend der Insolvenzverwalter keine Freigabe der Forderung erklärt. Allerdings ist denkbar anzunehmen, dass die Privilegierung des Geschädigten in der Insolvenz des Versicherungsnehmers nach § 157 VVG a.F. auch vorliegend Bedeutung erlangt. Zwar muss sich der Geschädigte an sich zuerst mit dem Insolvenzverwalter über den Anspruch auseinandersetzen. Dieser aber hat letztlich seine Mitwirkung verweigert. Dass der Dritte nicht rechtlos gestellt werden darf und es auch nicht sinnvoll ist, dem Dritten ausnahmslos den Umweg über die Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters vorzuschreiben, ist bereits ausgeführt worden.

Schließlich nimmt der Senat an, dass die Berufung der Beklagten auf fehlende Aktivlegitimation des Klägers vorliegend rechtsmissbräuchlich ist. Rechtsmissbräuchlichkeit in vergleichbaren Fällen ist in der Rechtsprechung anerkannt worden, wenn der Versicherer zuverlässig weiß, dass der in Frage stehende Dritte zum Kreis der versicherten Personen zählt, und wenn darüber hinaus der Versicherungsnehmer zu erkennen gibt, dass er selbst den Versicherer nicht in Anspruch nehmen werde (vgl. OLG Hamm, VersR 1999, 964, [OLG Hamm 12.03.1999 - 20 U 217/98] Rdnr. 10 bei [...], für die Rechtsschutzversicherung).

C) Für die in Rede stehenden Schäden besteht Versicherungsschutz, soweit sich nicht aus dem angefochtenen Urteil Einschränkungen ergeben und soweit der Selbstbehalt nicht entgegensteht.

1. Versichertes Risiko "Maurerarbeiten"

Im Versicherungsschein (Anlage K 2 mit Bl. 50) heißt es unter "Versichertes Risiko":

"Sonstige Betriebe des Bau- und Ausbauhandwerks - Maurerarbeiten".

Entgegen der Ansicht der Beklagten darf der Begriff der "Maurerarbeiten" nicht zu eng ausgelegt werden. Er umfasst nicht ohne weiteres nur dasjenige, was man umgangssprachlich traditionell auf der Grundlage des Begriffs für die typischen Maurerarbeiten halten wird, nämlich das Erstellen von Mauern, das Mauern also. Der Versicherungsschein wendet sich an die mittlerweile insolvente M. ... GmbH, also an ein Bauunternehmen, so dass es deshalb nicht auf die laienhafte Auslegung des Begriffes "Maurerarbeiten" ankommen kann.

Die vom 2. Juni 1999 datierende Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft enthält auch Vorgaben für die Ausbildung der Maurer (erster Abschnitt, §§ 23 ff.). Dabei zeigt § 23 der Verordnung ("Ausbildungsberufsbild"), dass der Maurerberuf deutlich umfassender ist. Gegenstand der Berufsausbildung sind danach die dort genannten Fertigkeiten und Kenntnisse. Dabei geht es in keiner Weise nur um das Herstellen von Mauern oder überhaupt auch nur das Herstellen von Baukörpern aus Steinen. Dieser Punkt ist nur einer von vielen im Ausbildungsberufsbild. Es zeigt sich weiter, dass es vielfältige Überschneidungen mit anderen Bauberufen gibt. § 28 der Verordnung betrifft den Beton- und Stahlbetonbauer. Die Errichtung von Boden-/Sohlplatten ist auch dort nicht explizit erwähnt. Das gleiche gilt für das Ausbildungsberufsbild des Spezialtiefbauers (§ 88) oder das Ausbildungsberufsbild des Hochbaufacharbeiters (§ 5). Nach § 2 der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild vom 30. August 2004 sind im Maurer- und Betonbauer-Handwerk (eine Differenzierung findet insoweit nicht statt) zum Zwecke der Meisterprüfung die dort genannten zahlreichen Fertigkeiten und Kenntnisse erforderlich. Unter anderem ist es erforderlich (Abs. 2 Ziff. 8), Baugrund nach Bodenarten und Bodenklassen zu unterscheiden, auf Tragfähigkeit, Bearbeitbarkeit und Schadstoffen nach Augenschein zu beurteilen, sowie (Ziff. 9) Baugruben herzustellen, zu sichern und zu verfüllen, Gründungen auszuführen und Gebäude zu sichern. Und nach § 58 Abs. 6 NBauO dürfen auch Maurermeister für genehmigungsbedürftige Baumaßnahmen Entwürfe erstellen.

Es liegt auf der Hand und entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass gerade auch kleinere Unternehmen aus der Baubranche sich jedenfalls im Regelfall nicht auf ganz bestimmte Tätigkeiten spezialisieren können. So durfte auch die M. ... GmbH darauf vertrauen, dass der Begriff der "Maurerarbeiten", der versichert war, nicht wie nunmehr von der Beklagten behauptet, sich auf einen Kernbereich beschränkt. Die M. ... GmbH brauchte nicht damit zu rechnen, dass nur das schlichte Mauern, das immer nur einen eher geringen Teil der Arbeiten bei der Herstellung eines Hauses ausmacht, versichert ist. Die durch nichts weiter konkretisierte Bezeichnung "Maurerarbeiten" machte eine Beschränkung, wie die Beklagte sie nunmehr behauptet, nicht deutlich (siehe auch BGH, IV ZR 42/10, Urteil vom 21 Juli 2011; VersR 2003, 454 [BGH 19.02.2003 - IV ZR 318/02]). Unklar ist überdies, was es bedeuten soll, dass unter "versichertes Risiko" nicht nur "Maurerarbeiten" aufgeführt sind, sondern es im Versicherungsschein dazu insgesamt heißt: "Sonstige Betriebe des Bau- und Ausbauhandwerks - Maurerarbeiten -". Versichert war also nicht nur ein Maurerbetrieb, sondern - deutlich weitergehend - ein Betrieb des Bau- und Ausbauhandwerks. Dass in diesem Betrieb nun aber nur ein - zudem schwer abgrenzbarer - Teil der Tätigkeit versichert sein sollte, hätte seitens der Beklagten deutlicher gemacht werden müssen. Streng genommen wäre sonst nicht einmal die erforderliche Baustellenabsicherung versichert gewesen.

2. Versicherungsschutz für "Mängelbeseitigungsnebenkosten" (B 6. Bauhandwerker-Police)/Folgeschäden

In der Bauhandwerker-Police (Anlagenband der Beklagten) heißt es unter B ("Deckungserweiterungen gegenüber den AHB") 6. ("Mängelbeseitigungsnebenkosten"), dass der Versicherungsschutz sich auf Schäden erstreckt, die als Folgen eines mangelhaften Werkes auftreten.

Die Beklagte räumt dazu ein, dass Mangelfolgeschäden nicht als Erfüllungsersatzleistung nach § 4 I Ziff. 6 b) Abs. 3 AHB einzustufen seien, da insoweit nicht das Erfüllungsinteresse, sondern das Integritätsinteresse tangiert sei. Vorliegend gehe es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht um das Zusammentreffen von fehlerfreien mit fehlerbehafteten Sachen. Der Kläger sei niemals Eigentümer des Hauses in mangelfreiem Zustand gewesen, vielmehr habe von Anfang an Stoffgleichheit zwischen dem von Anfang an bestehenden Mangelunwert und dem geltend gemachten Schaden bestanden, so dass es auch an einem "weiterfressenden Mangel" fehle.

Dem kann nicht beigepflichtet werden. Bevor das (Fertig-) Haus in Holzrahmenbauweise auf der Sohlplatte, die die M. ... GmbH hergestellt hatte, errichtet wurde, war die Sohlplatte fertiggestellt worden. Sie war von Anfang an, wie auch die Beklagte nicht in Abrede nimmt, mit einem Mangel, der nicht reparabel war, behaftet. Die Stahlbetonplatte war mit einer Bewehrung aus Stahlfasern anstatt - wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen - mit Stahlmatten versehen worden. Das vom Kläger erworbene Haus war demgegenüber als solches nicht mit Mängeln behaftet, Gegenteiliges behauptet auch die Beklagte nicht. Dies gilt nicht nur für den Zeitpunkt vor der Errichtung des Hauses auf der mangelhaften Bodenplatte, sondern auch für die Zeit unmittelbar danach. Erst nach einiger Zeit gab die Bodenplatte aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit unter dem Gewicht des darauf errichteten Hauses nach.

Fraglich muss bereits erscheinen, ob die Rechtsprechung verschiedener BGH- Senate zu sog. weiterfressenden Mängeln bzw. Schäden auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden Anwendung finden kann. Entwickelt worden war diese Rechtsprechung im Bereich der Haftung für fehlerhafte Produkte und dabei insbesondere dazu, die Reichweite deliktischer Haftung gegenüber der vertraglichen Haftung abzugrenzen. Erforderlich war dies deswegen geworden, weil unter dem BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung deliktische Ansprüche auf Schadensersatz gegenüber solchen Ansprüchen vertraglicher Art privilegiert waren. Auch die Anwendung dieser Grundsätze, mag für sie in Anbetracht der Änderungen der Verjährungsvorschriften durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2001 nicht mehr in gleichem Maße Raum bestehen, führt nicht zu dem von der Beklagten favorisierten Ergebnis. Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung BGH, NJW 2001, 1346, ist nicht einschlägig, weil dort die Sache von Anfang an mit einem Mangel behaftet war, der der Sache insgesamt anhaftete. Jemand hatte ein mit nicht raumbeständiger Schlacke aufgefülltes Grundstück bebaut. Das Verhältnis von Grundstück und Gebäude ist aber nicht identisch mit dem Verhältnis von Sohlplatte zu Gebäude. Im "Gaszug-Fall" (BGH, NJW 1983, 810 [BGH 18.01.1983 - VI ZR 310/79]) hat der BGH zum Verhältnis der beiden abzugrenzenden Fallgruppen ausgeführt: "Fallgestaltungen, in denen der Mangel die Sache von vorn- herein derart ergreift, dass sie von Anfang an insgesamt wertlos ist und schon deshalb solche 'Stoffgleichheit' bejaht werden muss, wenn der Mangel später in der Zerstörung oder 'Beschädigung' der Sache offen zutage tritt (...), werden seltener sein; weit häufiger wird es um Fälle gehen, in denen der Mangel zunächst nur einem mehr oder weniger begrenzten Teil der Sache anhaftet" (ebenda, 811 f. unter II. 2. vor a). Im konkreten Fall hat der BGH hinsichtlich des defekten Gaszuges ohne weiteres angenommen, dass dieser "schon bei einer natürlichen Betrachtungsweise" nicht "stoffgleich" sei mit dem Unwert, den der Defekt für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Fahrzeugbesitzers habe. Dass es in dieser Rechtsprechung keine eindeutige Abgrenzung gibt, hat der BGH nicht in Frage gestellt. Er hat zur Abgrenzung auf eine "natürliche bzw. wirtschaftliche Betrachtungsweise" (ebenda, 812) abgestellt bzw. auf eine wertende Betrachtung (eben- da).

Wie bereits angesprochen, muss aber ohnehin zweifelhaft erscheinen, ob diese Diskussion, die in Ermangelung klarer Kriterien auch kaum Abgrenzungsprobleme zu lösen geeignet ist, auf vorliegenden Fall übertragen werden kann. Die Bau- handwerker-Police lässt nichts dafür erkennen, dass diese Abgrenzung auch zur Bestimmung des Versicherungsschutzes herangezogen werden sollte. In der Police heißt es, dass sich der Versicherungsschutz auf Schäden erstreckt, die als Folge eines mangelhaften Werkes auftreten. An der Seite findet sich dazu im Sinne einer Übersicht oder Erläuterung: "Kosten für Mängelbeseitigung", die Überschrift lautet: "Mängelbeseitigungsnebenkosten". Der vorliegend in Rede stehende Schaden in Gestalt der am Haus entstandenen schweren Mängel lässt sich ohne weiteres in dem genannten Sinne als ein Schaden verstehen, der als Folge eines mangelhaften Werkes, nämlich der mangelhaften Sohlplatte, aufgetreten ist. Bei einer rein zeitlichen Betrachtung wäre dies ohnehin eindeutig der Fall. Hätte die Beklagte den Versicherungsschutz weiter beschränken wollen, wäre es ihre Sache gewesen, dies unzweideutig zu regeln, was nicht geschehen ist (s. erst jetzt im Sinne der Beklagten Nr. 7.8 AHB 2008). Auch Absatz 2 von B 6. der Bauhandwerker-Police spricht für die hier vertretene Auffassung. Dort wird nämlich negativ abgegrenzt, was an Kosten nicht vom Versicherungsschutz gedeckt sein soll. Nicht gedeckt sind danach die Kosten, die nur zur Nachbesserung aufgewendet werden, ohne dass ein Folgeschaden eingetreten sei. Nicht gedeckt seien außerdem die Kosten des Versicherungsnehmers für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst. Die Werkleistung selbst ist aber nur die Sohlplatte und keinesfalls die Werkleistung in Gestalt der Errichtung des Hauses, eine Werkleistung, die unstreitig später und von einem anderen Unternehmen durchgeführt wurde.

3. Ausschluss nach § 4 I 6 Abs. 3 AHB für Schäden durch Erfüllung von Verträgen

Die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung ist danach nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung. Dass Versicherungsschutz nur für solche Schäden besteht, die über das reine Vertragserfüllungsinteresse hinausgehen, "passt" ohnehin zum Wesen der Haftpflichtversicherung.

Die Sohlplatte selbst ist aber nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Antragsgemäß hat sie das Landgericht in seinem verurteilenden Erkenntnis auch herausgenommen.

Um Vertragserfüllung geht es im Übrigen - also abgesehen von der Sohlplatte selbst - aber nicht. Das von der Beklagten in Bezug genommene Urteil BGH, VersR 1991, 293, ist schon vom Sachverhalt her kaum als einschlägig zu bezeichnen. Betont wird dort überdies nicht nur, dass für die in Rede stehende Klausel der AVB nicht die Begrifflichkeit des Werkvertragsrechts gilt, sondern auch, "dass versicherungsrechtlich nicht alle mit dem Werkmangel eng zusammenhängenden Folgeschäden vom Deckungsschutz ausgenommen sind". Anders als die Beklagte meint, ist die Beschädigung des Hauses auch nicht die Folge der Neuherstellung der Sohlplatte, sondern ist der Schaden eingetreten durch die mangelhafte Werkleistung in Gestalt der Fehler bei der Herstellung der Sohlplatte.

4. Ausschluss gemäß § 4 I 6 b) AHB

Um die Frag des Verhältnisses von Sohlplatte einerseits und Haus andererseits geht es auch an dieser Stelle wieder. Die Sohlplatte war zur Zeit ihrer Errichtung alleiniger Gegenstand der Tätigkeit der Versicherungsnehmerin. Die Sohlplatte ist aber nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Ob die Sohlplatte - später - Teil des Hauses wurde (in welchem Sinn eigentlich, § 94 BGB?), kann dahinstehen. Denn zur Zeit des Tätigwerdens der Versicherungsnehmerin gab es nur die Baugrube und die Sohlplatte. "Unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit" konnte damit auch nur die Sohlplatte sein. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der in Rede stehende Ausschluss im 2. Hs. gerade eine Einschränkung des weiter gefassten Ausschlusses im 1. Hs. von § 4 I 6 b) AHB ist. Außerdem relativiert B 2. der Bauhandwerker- Police den Ausschluss gerade wieder, was bei der Auslegung zu berücksichtigen ist.

5. Ausschluss nach § 4 II 5 AHB

Gegenstand des Ausschlusses ist die sog. Herstellungs- und Lieferklausel. Der Klausel liegt u.a. der allgemeine Gedanke zugrunde, dass das Risiko der Unternehmerleistung grundsätzlich nicht versicherbar sein soll (BGH, NJW 1957, 907, 908; OLG Köln, VersR 2009, 391). Sie beschränkt aber den Risikoausschluss nach ihrem klaren Wortlaut auf die Haftung des Versicherungsnehmers für solche Schäden, die an den von ihm selbst hergestellten oder gelieferten Gegenständen eingetreten sind (ebenda). Der zu ersetzende Schaden muss sich also in dem Verlust oder in der Wertminderung dieser Gegenstände selbst und dem dadurch entgangenen Nutzen erschöpfen (ebenda). Anderweitige Schäden, die durch eine vom Versicherungsnehmer hergestellte oder gelieferte Sache oder mittelbar aus einer mangelhaften Leistung entstehen, fallen auch dann nicht unter den Deckungsausschluss, wenn ihre Ursache in einer Zerstörung oder Beschädigung des Leistungsgegenstandes selbst liegt und insoweit der Ausschluss zum Zuge kommt (BGH ebenda). Einer Aussage dahingehend, dass Folgeschäden das rechtliche Schicksal des unmittelbaren Schadens teilen, hat der BGH eine Absage erteilt. Dieser Satz gelte nicht allgemein und jedenfalls nicht für den Fall von § 4 II 5 AHB a.F. Um das bloße Vertragsrisiko einer Schlechtleistung geht es hier doch auch offenkundig nicht.

6. Selbstbehalt

Unerwähnt geblieben ist im Rechtsstreit erster Instanz der Selbstbehalt von - hier - 2.500 EUR gemäß B 2. der Bauhandwerker-Police. Diesen muss sich der Kläger ent- gegenhalten lassen (§ 334 BGB). Gegen die entsprechenden Erörterungen haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch keine Bedenken erhoben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Aus- spruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

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Verkündet am 5. Juli 2012