29.06.2020 · IWW-Abrufnummer 216485
Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 12.05.2020 – 4 U 2047/19
1. Die Feststellungsklage gegen einen Gebäudeversicherer ist auch dann zulässig, wenn in den Versicherungsbedingungen ein Sachverständigenverfahren zur Schadenshöhe vorgesehen ist.
2. Der Austritt von Wasser aus der Zuleitung eines Zahnarztstuhles ist ein versicherterLeitungswasserschaden.
3. Ist zwischen den Parteien eines Versicherungsvertrages ein Direktinkasso vereinbart,kommt der Versicherungsnehmer in Verzug, wenn eine qualifizierte Mahnung allein seinemVersicherungsmakler zugeht.
Oberlandesgericht Dresden
Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden hat in dem Verfahren 4 U 2047/19 am 12. Mai 2020
Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 14.08.2019 - 8 O 877/18 - in Ziffer 2. aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.237 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Von der Aufnahme des Tatbestandes wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO.
II.
Die zulässige Berufung ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Klägerin steht als Hausverwalterin aus dem Gebäudeversicherungsvertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft Ärztehaus R...... (WEG) und der Beklagten von Juli 2006 (Anlage K 2) für das Gebäude B......straße xx in R...... ein Anspruch auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten für den Wasserschaden vom 24.07.2017 zu. Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat sie hingegen nicht.
A.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage nicht mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO kann immer dann nicht verneint werden, wenn dem konkreten, vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1999 - VI ZR 195/98 - juris). Für einen Feststellungsantrag besteht allerdings dann kein Rechtsschutzinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit der Klage auf Leistung erreichen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1993 - IX ZR 47/93 - juris), es sei dann, dass die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit auch in einem solchen Fall zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (so BGH a.a.O.). Dass ist der Fall, wenn schon das Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, weil von der Beklagten erwartet werden kann, dass sie auf das Feststellungsurteil hin leisten wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1999 - VI ZR 195/98 - juris; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 8). Das Landgericht ist auf dieser Grundlage zutreffend davon ausgegangen, dass auch im vorliegenden Fall von der Beklagten als Versicherungsunternehmen grundsätzlich erwartet werden kann, auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Schadensersatzverpflichtungen nachzukommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfte.
Das in § 15 der AWB 87 vorgesehene Sachverständigenverfahren lässt das Feststellungsinteresse ebenfalls nicht entfallen. Solange der Versicherungsnehmer sich nicht des Rechtes begeben hat, ein in den Versicherungsbedingungen vorgesehenes Sachverständigenverfahren zur Schadenshöhe zu beantragen, kann seiner Klage auf Feststellung, das Versicherungsschutz für den Schadensfall zu gewähren sei, nicht der Einwand entgegengesetzt werden, er müsse Leistungsklage erheben (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.1986 - IVa ZR 210/84 - juris). Das Sachverständigenverfahren endet mit der verbindlichen Feststellung für die Parteien des Versicherungsvertrages, wenn nicht nachgewiesen wird, dass die Feststellungen offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen, § 15 Nr. 6 AWB 87. Ein weiterer Prozess zur Höhe der zu leistenden Entschädigungen ist demnach hier gerade nicht die typische Folge eines Feststellungsurteils trotz unentschieden gelassenen Streites über die Höhe der versicherten Schäden (BGH a.a.O.). Es ist nicht ersichtlich, dass die WEG sich des Rechtes auf die Durchführung des Sachverständigenverfahrens begeben hätte. Eine Verpflichtung, sich schon im Rechtsstreit zu erklären, ob sie das Sachverständigenverfahren beantragen wird, besteht nicht (vgl. BGH a.a.O.). Anderes lässt sich für den hier zu entscheidenden Fall auch dem Beschluss des OLG Frankfurt vom 02.05.2018 (3 U 244/16 - juris), auf den sich die Beklagte für ihre abweichende Auffassung beruft, nicht entnehmen. Das OLG Frankfurt hat dort die Feststellungsklage mit der Begründung für unzulässig gehalten, bei einem behaupteten Diebstahl sei es nicht auszuschließen, dass erst die Beweisaufnahme zur Schadenshöhe Umstände ergebe, aus denen sich auf ein etwaiges arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers schließen lasse. Aus diesem Grund dürfe die Klärung von Streitpunkten zur Anspruchshöhe in einem solchen Fall nicht dem Betragsverfahren überlassen werden. Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung; jedenfalls ist auch hiernach die Unzulässigkeit der Feststellungsklage auf die Fälle beschränkt, in denen bereits bei Klageerhebung absehbar ist, dass eine arglistige Täuschung als doppeltrelevante Tatsache, ernsthaft in Rede steht. Anders als bei einem behaupteten Diebstahl in der Hausratsversicherung, an dessen Vorliegen bei überzogenen Forderungen zur Höhe bereits dem Grund nach Zweifel angezeigt sein können, liegt dies bei der Geltendmachung von Deckungsschutz für einen Wasserschaden nicht ohne weiteres nahe. Vorliegend wird eine solche arglistige Täuschung auch von der Beklagten nicht behauptet, den Versicherungsfall hat sie lediglich mit Nichtwissen bestritten, im Übrigen beruft sie sich allein darauf, infolge einer wirksamen Kündigung nicht zur Leistung verpflichtet zu sein.
B.
Die Feststellungsklage ist auch begründet.
1.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Eigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft haben sie mit Umlaufbeschluss vom Januar 2019 ermächtigt, den Schaden im eigenen Namen und auf eigene Kosten gerichtlich durchzusetzen (Anlage K 13). Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der Prozessführung, denn sie kann sich gegebenenfalls schadensersatzpflichtig gegenüber der WEG gemacht haben, wenn sie ihre Pflichten aus dem Verwaltervertrag verletzt und die Prämie nicht rechtzeitig bezahlt haben und aus diesem Grund ein Anspruch auf Versicherungsleistung nicht bestehen sollte.
2.
Vom Vorliegen eines Versicherungsfalls ist im Anschluss an die ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat auszugehen. Der Zeuge Dr. M...... - Inhaber der Zahnarztpraxis im 1. OG - hat bei seiner Einvernahme vor dem Senat glaubhaft ausgesagt, dass er am 24.07.2017 um 5:00 Uhr angerufen und gebeten worden sei in seine Praxis zu kommen. Er habe dort festgestellt, dass Wasser aus der Leitung, die zum Zahnarztstuhl führe, ausgetreten und direkt nach unten gelaufen sei. In seiner Praxis sei der Boden durchfeuchtet gewesen und habe getrocknet werden müssen. In den darunter liegenden Räumen sei der Schaden erheblich größer gewesen. In der chirurgischen Praxis unter ihm sei die Decke vollkommen durchfeuchtet gewesen und das Wasser sei auch in die darunter liegende Hautarztpraxis gelaufen. Dort habe der gesamte Empfang unter Wasser gestanden. Von einem versicherten Wasserschaden ist im Anschluss an diese Aussage auszugehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Wasseraustritt aus dem Zahnarztstuhl auch als versicherter Leitungswasserschaden im Sinne von § 1 Nr. 2 b) AWB 87 anzusehen. Unter Leitungswasser i.S. der Bedingungen ist Wasser zu verstehen, das aus den sonstigen mit dem Rohrsystem fest verbundenen Einrichtungen der Wasserversorgung stammt, die über Zu- und Ableitungen zur Wasserversorgung verfügen (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 8.2.2018, 4 U 67/17 - juris). Vorliegend hat der Zeuge Dr. M...... angegeben, der Zahnarztstuhl sei an die im Fußboden verlaufende Wasserleitung angeschlossen und durch Spannringe dauerhaft verbunden. Hier habe sich die Verbindung gelöst. Im Anschluss hieran steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es einen Wasseraustritt aus einer "sonstigen, mit dem Rohrsystem fest verbundenen Einrichtung der Wasserversorgung gegeben hat".
3.
a) Dass die Beklagte nicht gemäß § 38 Abs. 2 VVG von ihrer sich hieraus ergebenden Deckungsverpflichtung frei geworden ist, hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend angenommen. Hiernach ist der Versicherungsnehmer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsfall nach Fristablauf (der Mahnung) eintritt und der Versicherungsnehmer mit der Zahlung der Prämie, der Zinsen oder Kosten in Verzug ist. Ausreichend ist genügt ein objektiver Prämienrückstand; Verzug ist nicht erforderlich (vgl. Knappmann in Prölss/Martin im Kommentar zum VVG, 29. Aufl., § 38 Rn. 5).
Die gemäß § 8 Nr. 1 AWB 87 zum 1. des Monates des Versicherungsjahres fällige Folgeprämie in Höhe von 3.895,54 EUR für das Versicherungsjahr 2017 wurde hier unstreitig nicht rechtzeitig bezahlt. Die qualifizierte Mahnung vom 17.02.2017 ist der Klägerin jedoch nicht zugegangen. Beweis für den Zugang dieses Mahnschreibens, das an die falsche Anschrift Tiergartenstraße 54 adressiert war, hat die Beklagte nicht angetreten. Dass die Klägerin die Prämie nebst Mahngebühr am 25.07.2017 bezahlt hat, lässt entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht den Rückschluss zu, dass ihr auch diese Mahnung zugegangen sein muss, weil auch die Kündigungserklärung vom 19.06.2017 (die unstreitig am 25.07.2017 zugegangen ist) eine Berechnung der rückständigen Forderung einschließlich der Mahngebühr enthält.
Durch die Einstellung dieser Mahnung in das Maklerportal der Beklagten, auf das der Euroassekuranz AG als von der Klägerin beauftragte Maklergesellschaft Zugriff hatte, ist diese Mahnung nicht zugleich der Klägerin zugegangen. Nach einhelliger Auffassung kann allerdings der bevollmächtigte Versicherungsmakler auch Erklärungsgegner einer qualifizierten Mahnung sein (vgl. OGH, VersR 2004, 1071 [OVG Berlin 02.10.2001 - 1 SN 27.01]; OLG Hamburg, Urteil vom 08. März 2018 - 6 U 39/17 -, juris; Prölss/Martin/Knappmann, a.a.O., § 38 Rn. 9).
In der Rechtsprechung wird jedoch teilweise angenommen, dass dies voraussetze, dass sich der Versicherer zielgerichtet und unmittelbar an den Versicherungsmakler als Vertreter des Versicherungsnehmers wende. Daran fehle es, wenn sich das Mahnschreiben zwar im IT-System des Versicherers befinde, sich aber nicht ausdrücklich an den Erklärungsempfänger richte. Werde die Mahnung nur an den Versicherungsnehmer adressiert, könne ein Zugang an den Versicherungsmakler als Vertreter des Klägers nicht dadurch bewirkt werden, dass der Versicherungsnehmer - wie auch hier geschehen - das Mahnschreiben in einer elektronischen Akte ablege und an den Versicherungsmakler ein Signal sende, das auf einen Mahnschriftwechsel hinweise, und dem Versicherungsmakler hierauf Zugriff einräume. Ein solches Signal genüge nicht für die Annahme, dass die Mahnung an den Versicherungsmakler gerichtet sei. Bei einer solch parallelen Vorgehensweise bliebe nämlich unklar, ob sich die Mahnung verbindlich nur an den Versicherungsnehmer richte, wobei dem Versicherungsmakler lediglich die Möglichkeit gegeben wird, sich über ein Mahnschreiben zu informieren, oder sich die Mahnung verbindlich nur an den Versicherungsmakler richte, wenn auch als Vertreter des Versicherungsnehmers, oder gleichberechtigt sowohl an den Versicherungsnehmer als auch seinen Versicherungsmakler richte (OLG Hamburg aaO.)
Ob dieser Auffassung auch dann zu folgen ist, wenn der Makler umfassend mit allen Fragen der Vertragsabwicklung betraut ist und die Einziehung der Versicherungsprämie im Wege des sog. Maklerinkassos vereinbart ist, kann dahinstehen. Vorliegend ist zwischen den Parteien nämlich unstreitig das sog. Direktinkasso, also der Einzug der Versicherungsprämie unmittelbar beim Versicherungsnehmer, vereinbart worden. Ist dies der Fall, darf der Versicherungsnehmer aber berechtigterweise annehmen, dass auch der gesamte, den Prämieneinzug betreffende Schriftverkehr unmittelbar mit ihm geführt und er nicht durch Einstellung eines Schreibens in ein elektronisches Portal in Verzug gerät, auf das allein sein Makler Zugriff hat. Mit der besonderen Schutzbedürftigkeit des Versicherungsnehmers im Zusammenhang mit der Kündigung eines Versicherungsvertrags wäre dies nicht zu vereinbaren. Weil die Nichtzahlung der Prämie gem. § 38 Abs. 2 VVG zum Verlust eines an sich begründeten Anspruchs nach Eintritt des Versicherungsfalls führen kann, ist der Versicherungsnehmer nicht nur unmissverständlich und umfassend über die ihm drohenden Säumnisfolgen zu belehren. Sein gesteigertes Schutzbedürfnis kommt auch darin zum Ausdruck, dass eine an ihn gerichtete Mahnung ihm bei Vereinbarung eines Direktinkassos auch unmittelbar zugeleitet werden muss. In diesem Sinne ist auch der als Anlage B 7 vorgelegte Maklerauftrag auszulegen, der den Makler in Ziff. 2.3 zwar zum Empfang von Kündigungserklärungen, nicht aber zur Entgegennahme einer qualifizierten Mahnung ermächtigt. Die Einstellung in das Maklerportal diente vor diesem Hintergrund allein der Information des Maklers, die durch Ziff. 2.3. S. 2 Maklerauftrag ("Der vertrags- und versicherungsfallbezogene Korrespondenz der Versicherer wird über den Makler geleitet") sichergestellt werden soll, nicht aber der Herbeiführung der mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung verbundenen Rechtswirkungen. Auch aus Ziff. 2.6 S. 2 des Maklerauftrags, wonach der Makler Zahlungen des Auftraggebers nur fordern darf, wenn er dazu ausdrücklich autorisiert ist, wird deutlich, dass die Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Regelfall von dem Maklerauftrag nicht umfasst ist. Dass auch die Beteiligten den Maklerauftrag in diesem Sinne verstanden haben, wird dadurch belegt, dass die Beklagte Prämienrechnung, Mahnung und Kündigung jeweils ausschließlich an die Klägerin gerichtet hat.
b ) Die Beklagte ist auch nicht nach § 38 Abs. 3 VVG leistungsfrei geworden. Die Kündigung vom 19.06.2017 ist unwirksam, weil der Fristablauf nach der Mahnung vom 17.02.2017 mangels Zugang der Mahnung nicht festgestellt werden kann. Der Zugang der Kündigungserklärung ist erst für den 25.07.2017 unstreitig. Die Klägerin hat am Folgetag die ausstehende Versicherungsprämie bezahlt, so dass die Kündigung auch gemäß § 38 Abs. 3 S. 3 VVG unwirksam ist.
4.
Der Klägerin steht aber - anders als das Landgericht angenommen hat - kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, denn die Beklagte war bis zur Rechtshängigkeit der Klage nicht in Verzug. Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin erst durch den Umlaufbeschluss vom Januar 2019 - und damit nach Rechtshängigkeit der Klage - die für die Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche erforderliche Aktivlegitimation erlangt. Die Ermächtigung ergibt sich nicht aus § 2.17 des WEG-Verwaltervertrages (Anlage K 1), denn dort wurde die Klägerin nur ermächtigt, die Eigentümergemeinschaft "in Angelegenheiten der Verwaltung gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten". Die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber einer Versicherung aus einem Leitungswasserschaden gehört jedoch unter Berücksichtigung von § 2 des Verwaltervertrags, der auf §§ 27, 28 WEG verweist , nicht dazu.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. Der Gebäudeschaden wird in dem Privatgutachten auf 19.047,08 EUR geschätzt. Davon waren für den Feststellungsantrag 80% anzusetzen.
Urteil vom 12.05.2020
Az.: 4 U 2047/19
Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden hat in dem Verfahren 4 U 2047/19 am 12. Mai 2020
für Recht erkannt:
Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 14.08.2019 - 8 O 877/18 - in Ziffer 2. aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.237 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Von der Aufnahme des Tatbestandes wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO.
II.
Die zulässige Berufung ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Klägerin steht als Hausverwalterin aus dem Gebäudeversicherungsvertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft Ärztehaus R...... (WEG) und der Beklagten von Juli 2006 (Anlage K 2) für das Gebäude B......straße xx in R...... ein Anspruch auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten für den Wasserschaden vom 24.07.2017 zu. Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat sie hingegen nicht.
A.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage nicht mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO kann immer dann nicht verneint werden, wenn dem konkreten, vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1999 - VI ZR 195/98 - juris). Für einen Feststellungsantrag besteht allerdings dann kein Rechtsschutzinteresse, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit der Klage auf Leistung erreichen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1993 - IX ZR 47/93 - juris), es sei dann, dass die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit auch in einem solchen Fall zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (so BGH a.a.O.). Dass ist der Fall, wenn schon das Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, weil von der Beklagten erwartet werden kann, dass sie auf das Feststellungsurteil hin leisten wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1999 - VI ZR 195/98 - juris; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 8). Das Landgericht ist auf dieser Grundlage zutreffend davon ausgegangen, dass auch im vorliegenden Fall von der Beklagten als Versicherungsunternehmen grundsätzlich erwartet werden kann, auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Schadensersatzverpflichtungen nachzukommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfte.
Das in § 15 der AWB 87 vorgesehene Sachverständigenverfahren lässt das Feststellungsinteresse ebenfalls nicht entfallen. Solange der Versicherungsnehmer sich nicht des Rechtes begeben hat, ein in den Versicherungsbedingungen vorgesehenes Sachverständigenverfahren zur Schadenshöhe zu beantragen, kann seiner Klage auf Feststellung, das Versicherungsschutz für den Schadensfall zu gewähren sei, nicht der Einwand entgegengesetzt werden, er müsse Leistungsklage erheben (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.1986 - IVa ZR 210/84 - juris). Das Sachverständigenverfahren endet mit der verbindlichen Feststellung für die Parteien des Versicherungsvertrages, wenn nicht nachgewiesen wird, dass die Feststellungen offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen, § 15 Nr. 6 AWB 87. Ein weiterer Prozess zur Höhe der zu leistenden Entschädigungen ist demnach hier gerade nicht die typische Folge eines Feststellungsurteils trotz unentschieden gelassenen Streites über die Höhe der versicherten Schäden (BGH a.a.O.). Es ist nicht ersichtlich, dass die WEG sich des Rechtes auf die Durchführung des Sachverständigenverfahrens begeben hätte. Eine Verpflichtung, sich schon im Rechtsstreit zu erklären, ob sie das Sachverständigenverfahren beantragen wird, besteht nicht (vgl. BGH a.a.O.). Anderes lässt sich für den hier zu entscheidenden Fall auch dem Beschluss des OLG Frankfurt vom 02.05.2018 (3 U 244/16 - juris), auf den sich die Beklagte für ihre abweichende Auffassung beruft, nicht entnehmen. Das OLG Frankfurt hat dort die Feststellungsklage mit der Begründung für unzulässig gehalten, bei einem behaupteten Diebstahl sei es nicht auszuschließen, dass erst die Beweisaufnahme zur Schadenshöhe Umstände ergebe, aus denen sich auf ein etwaiges arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers schließen lasse. Aus diesem Grund dürfe die Klärung von Streitpunkten zur Anspruchshöhe in einem solchen Fall nicht dem Betragsverfahren überlassen werden. Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung; jedenfalls ist auch hiernach die Unzulässigkeit der Feststellungsklage auf die Fälle beschränkt, in denen bereits bei Klageerhebung absehbar ist, dass eine arglistige Täuschung als doppeltrelevante Tatsache, ernsthaft in Rede steht. Anders als bei einem behaupteten Diebstahl in der Hausratsversicherung, an dessen Vorliegen bei überzogenen Forderungen zur Höhe bereits dem Grund nach Zweifel angezeigt sein können, liegt dies bei der Geltendmachung von Deckungsschutz für einen Wasserschaden nicht ohne weiteres nahe. Vorliegend wird eine solche arglistige Täuschung auch von der Beklagten nicht behauptet, den Versicherungsfall hat sie lediglich mit Nichtwissen bestritten, im Übrigen beruft sie sich allein darauf, infolge einer wirksamen Kündigung nicht zur Leistung verpflichtet zu sein.
B.
Die Feststellungsklage ist auch begründet.
1.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Eigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft haben sie mit Umlaufbeschluss vom Januar 2019 ermächtigt, den Schaden im eigenen Namen und auf eigene Kosten gerichtlich durchzusetzen (Anlage K 13). Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der Prozessführung, denn sie kann sich gegebenenfalls schadensersatzpflichtig gegenüber der WEG gemacht haben, wenn sie ihre Pflichten aus dem Verwaltervertrag verletzt und die Prämie nicht rechtzeitig bezahlt haben und aus diesem Grund ein Anspruch auf Versicherungsleistung nicht bestehen sollte.
2.
Vom Vorliegen eines Versicherungsfalls ist im Anschluss an die ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat auszugehen. Der Zeuge Dr. M...... - Inhaber der Zahnarztpraxis im 1. OG - hat bei seiner Einvernahme vor dem Senat glaubhaft ausgesagt, dass er am 24.07.2017 um 5:00 Uhr angerufen und gebeten worden sei in seine Praxis zu kommen. Er habe dort festgestellt, dass Wasser aus der Leitung, die zum Zahnarztstuhl führe, ausgetreten und direkt nach unten gelaufen sei. In seiner Praxis sei der Boden durchfeuchtet gewesen und habe getrocknet werden müssen. In den darunter liegenden Räumen sei der Schaden erheblich größer gewesen. In der chirurgischen Praxis unter ihm sei die Decke vollkommen durchfeuchtet gewesen und das Wasser sei auch in die darunter liegende Hautarztpraxis gelaufen. Dort habe der gesamte Empfang unter Wasser gestanden. Von einem versicherten Wasserschaden ist im Anschluss an diese Aussage auszugehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Wasseraustritt aus dem Zahnarztstuhl auch als versicherter Leitungswasserschaden im Sinne von § 1 Nr. 2 b) AWB 87 anzusehen. Unter Leitungswasser i.S. der Bedingungen ist Wasser zu verstehen, das aus den sonstigen mit dem Rohrsystem fest verbundenen Einrichtungen der Wasserversorgung stammt, die über Zu- und Ableitungen zur Wasserversorgung verfügen (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 8.2.2018, 4 U 67/17 - juris). Vorliegend hat der Zeuge Dr. M...... angegeben, der Zahnarztstuhl sei an die im Fußboden verlaufende Wasserleitung angeschlossen und durch Spannringe dauerhaft verbunden. Hier habe sich die Verbindung gelöst. Im Anschluss hieran steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es einen Wasseraustritt aus einer "sonstigen, mit dem Rohrsystem fest verbundenen Einrichtung der Wasserversorgung gegeben hat".
3.
a) Dass die Beklagte nicht gemäß § 38 Abs. 2 VVG von ihrer sich hieraus ergebenden Deckungsverpflichtung frei geworden ist, hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend angenommen. Hiernach ist der Versicherungsnehmer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsfall nach Fristablauf (der Mahnung) eintritt und der Versicherungsnehmer mit der Zahlung der Prämie, der Zinsen oder Kosten in Verzug ist. Ausreichend ist genügt ein objektiver Prämienrückstand; Verzug ist nicht erforderlich (vgl. Knappmann in Prölss/Martin im Kommentar zum VVG, 29. Aufl., § 38 Rn. 5).
Die gemäß § 8 Nr. 1 AWB 87 zum 1. des Monates des Versicherungsjahres fällige Folgeprämie in Höhe von 3.895,54 EUR für das Versicherungsjahr 2017 wurde hier unstreitig nicht rechtzeitig bezahlt. Die qualifizierte Mahnung vom 17.02.2017 ist der Klägerin jedoch nicht zugegangen. Beweis für den Zugang dieses Mahnschreibens, das an die falsche Anschrift Tiergartenstraße 54 adressiert war, hat die Beklagte nicht angetreten. Dass die Klägerin die Prämie nebst Mahngebühr am 25.07.2017 bezahlt hat, lässt entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht den Rückschluss zu, dass ihr auch diese Mahnung zugegangen sein muss, weil auch die Kündigungserklärung vom 19.06.2017 (die unstreitig am 25.07.2017 zugegangen ist) eine Berechnung der rückständigen Forderung einschließlich der Mahngebühr enthält.
Durch die Einstellung dieser Mahnung in das Maklerportal der Beklagten, auf das der Euroassekuranz AG als von der Klägerin beauftragte Maklergesellschaft Zugriff hatte, ist diese Mahnung nicht zugleich der Klägerin zugegangen. Nach einhelliger Auffassung kann allerdings der bevollmächtigte Versicherungsmakler auch Erklärungsgegner einer qualifizierten Mahnung sein (vgl. OGH, VersR 2004, 1071 [OVG Berlin 02.10.2001 - 1 SN 27.01]; OLG Hamburg, Urteil vom 08. März 2018 - 6 U 39/17 -, juris; Prölss/Martin/Knappmann, a.a.O., § 38 Rn. 9).
In der Rechtsprechung wird jedoch teilweise angenommen, dass dies voraussetze, dass sich der Versicherer zielgerichtet und unmittelbar an den Versicherungsmakler als Vertreter des Versicherungsnehmers wende. Daran fehle es, wenn sich das Mahnschreiben zwar im IT-System des Versicherers befinde, sich aber nicht ausdrücklich an den Erklärungsempfänger richte. Werde die Mahnung nur an den Versicherungsnehmer adressiert, könne ein Zugang an den Versicherungsmakler als Vertreter des Klägers nicht dadurch bewirkt werden, dass der Versicherungsnehmer - wie auch hier geschehen - das Mahnschreiben in einer elektronischen Akte ablege und an den Versicherungsmakler ein Signal sende, das auf einen Mahnschriftwechsel hinweise, und dem Versicherungsmakler hierauf Zugriff einräume. Ein solches Signal genüge nicht für die Annahme, dass die Mahnung an den Versicherungsmakler gerichtet sei. Bei einer solch parallelen Vorgehensweise bliebe nämlich unklar, ob sich die Mahnung verbindlich nur an den Versicherungsnehmer richte, wobei dem Versicherungsmakler lediglich die Möglichkeit gegeben wird, sich über ein Mahnschreiben zu informieren, oder sich die Mahnung verbindlich nur an den Versicherungsmakler richte, wenn auch als Vertreter des Versicherungsnehmers, oder gleichberechtigt sowohl an den Versicherungsnehmer als auch seinen Versicherungsmakler richte (OLG Hamburg aaO.)
Ob dieser Auffassung auch dann zu folgen ist, wenn der Makler umfassend mit allen Fragen der Vertragsabwicklung betraut ist und die Einziehung der Versicherungsprämie im Wege des sog. Maklerinkassos vereinbart ist, kann dahinstehen. Vorliegend ist zwischen den Parteien nämlich unstreitig das sog. Direktinkasso, also der Einzug der Versicherungsprämie unmittelbar beim Versicherungsnehmer, vereinbart worden. Ist dies der Fall, darf der Versicherungsnehmer aber berechtigterweise annehmen, dass auch der gesamte, den Prämieneinzug betreffende Schriftverkehr unmittelbar mit ihm geführt und er nicht durch Einstellung eines Schreibens in ein elektronisches Portal in Verzug gerät, auf das allein sein Makler Zugriff hat. Mit der besonderen Schutzbedürftigkeit des Versicherungsnehmers im Zusammenhang mit der Kündigung eines Versicherungsvertrags wäre dies nicht zu vereinbaren. Weil die Nichtzahlung der Prämie gem. § 38 Abs. 2 VVG zum Verlust eines an sich begründeten Anspruchs nach Eintritt des Versicherungsfalls führen kann, ist der Versicherungsnehmer nicht nur unmissverständlich und umfassend über die ihm drohenden Säumnisfolgen zu belehren. Sein gesteigertes Schutzbedürfnis kommt auch darin zum Ausdruck, dass eine an ihn gerichtete Mahnung ihm bei Vereinbarung eines Direktinkassos auch unmittelbar zugeleitet werden muss. In diesem Sinne ist auch der als Anlage B 7 vorgelegte Maklerauftrag auszulegen, der den Makler in Ziff. 2.3 zwar zum Empfang von Kündigungserklärungen, nicht aber zur Entgegennahme einer qualifizierten Mahnung ermächtigt. Die Einstellung in das Maklerportal diente vor diesem Hintergrund allein der Information des Maklers, die durch Ziff. 2.3. S. 2 Maklerauftrag ("Der vertrags- und versicherungsfallbezogene Korrespondenz der Versicherer wird über den Makler geleitet") sichergestellt werden soll, nicht aber der Herbeiführung der mit dem Zugang einer qualifizierten Mahnung verbundenen Rechtswirkungen. Auch aus Ziff. 2.6 S. 2 des Maklerauftrags, wonach der Makler Zahlungen des Auftraggebers nur fordern darf, wenn er dazu ausdrücklich autorisiert ist, wird deutlich, dass die Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Regelfall von dem Maklerauftrag nicht umfasst ist. Dass auch die Beteiligten den Maklerauftrag in diesem Sinne verstanden haben, wird dadurch belegt, dass die Beklagte Prämienrechnung, Mahnung und Kündigung jeweils ausschließlich an die Klägerin gerichtet hat.
b ) Die Beklagte ist auch nicht nach § 38 Abs. 3 VVG leistungsfrei geworden. Die Kündigung vom 19.06.2017 ist unwirksam, weil der Fristablauf nach der Mahnung vom 17.02.2017 mangels Zugang der Mahnung nicht festgestellt werden kann. Der Zugang der Kündigungserklärung ist erst für den 25.07.2017 unstreitig. Die Klägerin hat am Folgetag die ausstehende Versicherungsprämie bezahlt, so dass die Kündigung auch gemäß § 38 Abs. 3 S. 3 VVG unwirksam ist.
4.
Der Klägerin steht aber - anders als das Landgericht angenommen hat - kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, denn die Beklagte war bis zur Rechtshängigkeit der Klage nicht in Verzug. Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin erst durch den Umlaufbeschluss vom Januar 2019 - und damit nach Rechtshängigkeit der Klage - die für die Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche erforderliche Aktivlegitimation erlangt. Die Ermächtigung ergibt sich nicht aus § 2.17 des WEG-Verwaltervertrages (Anlage K 1), denn dort wurde die Klägerin nur ermächtigt, die Eigentümergemeinschaft "in Angelegenheiten der Verwaltung gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten". Die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber einer Versicherung aus einem Leitungswasserschaden gehört jedoch unter Berücksichtigung von § 2 des Verwaltervertrags, der auf §§ 27, 28 WEG verweist , nicht dazu.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. Der Gebäudeschaden wird in dem Privatgutachten auf 19.047,08 EUR geschätzt. Davon waren für den Feststellungsantrag 80% anzusetzen.
