06.02.2013 · IWW-Abrufnummer 130432

Oberlandesgericht Nürnberg: Urteil vom 21.01.2013 – 8 U 1537/12

1.
Der in § 23 (1) ARB 2002 zugesagte Rechtsschutz für Selbständige für den privaten Bereich umfasst einen Rechtsstreit, den der Versicherungsnehmer über Mängel an einer Photovoltaikanlage gegen den Ersteller der Anlage führt, wenn es sich bei der Anschaffung und dem Betrieb der Anlage um eine Maßnahme der privaten Vermögensverwaltung des Versicherungsnehmers handelt. Die Annahme einer solchen Maßnahme ist auch dann möglich, wenn der Versicherungsnehmer im Rahmen seines Handelsgewerbes Kunden bei Investitionen in Photovoltaikanlagen umfassend betreut.
2.
Die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem zu diesem Zweck angepachteten Dach einer in fremdem Eigentum stehenden Scheune fällt nicht unter den sogenannten Baurisikoausschluss in § 3 Abs. 1 d) ARB 2002.

OLG Nürnberg, 21.01.2013
8 U 1537/12
In dem Rechtsstreit
L
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
X Rechtsschutz-Versicherungs-AG, vertr. d. d.Vorstandsvorsitzenden
- Beklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg -8. Zivilsenat- durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Voll, die Richterin am Oberlandesgericht Schwarz und den Richter am Oberlandesgericht Heckel auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2012 folgendes
Endurteil
Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20.06.2012, Az. 2 O 8341/11, wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin gegen die Beklagte einen Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung hat.
Die Klägerin unterhält bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung über Privat- und Verkehrsrechtsschutz für Selbständige. Vereinbart sind die X ARB 2002. Nach § 2 S. 1 der Bedingungen kann der Umfang des Versicherungsschutzes in den Formen des § 21 bis § 29 vereinbart werden. Gemäß dem Versicherungsschein vom 14.11.2002 (Anlage K 1) ist für die Klägerin Privat-Rechtsschutz für Selbständige nach § 23 ARB vereinbart. Der Umfang des Versicherungsschutzes ist darin wie folgt beschrieben:
"§ 23 Privat-Rechtsschutz für Selbständige
(1) Versicherungsschutz besteht für den Versicherungsnehmer und seinen ehelichen bzw. eingetragenen oder im Versicherungsschein genannten nichtehelichen bzw. nichteingetragenen Lebenspartner, wenn einer oder beide eine gewerbliche, freiberufliche oder sonstige selbständige Tätigkeit ausüben,
a) für den privaten Bereich,
b) für den beruflichen Bereich in Ausübung einer nichtselbständigen Tätigkeit.
(2) ...
(3) Der Versicherungsschutz umfasst:
...
Rechtsschutz im Vertrags- und Sachenrecht ((§ 2 d)."
Die Klägerin betreibt unter der Firma L ... eK. ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen, das unter anderem Consultingleistungen für Investitionen in Photovoltaikanlagen anbietet. Die von ihr angebotenen Dienstleistungen umfassen die gesamte Palette der für solche Investitionen erforderlichen Beratungsleistungen, von der Suche nach geeigneten Dächern über die Vermittlung von Pachtverträgen für solche Dächer, die Vermittlung von Krediten und Fördermitteln, die Erholung von Angeboten für die Anlagen und deren Installation, bis hin zu der Vorbereitung der Verträge zwischen ihren Kunden und dem Energieversorger über die Einspeisung des erzeugten Stroms.
Die Klägerin schloss mit der Firma E GmbH am 05.08.2010 bzw. 11.08.2010 einen Vertrag über den Kauf und die Montage einer Photovoltaikanlage bestehend aus 476 Modulen mit einer Nennleistung von 210 W. Sie ließ die Anlage auf dem zu diesem Zweck von ihr angepachteten Dach eines Nutzgebäudes in G montieren. Der Preis für die Photovoltaikmodule betrug 172.788,- EUR + 19% MwSt = 205.617,72 EUR.
Die Klägerin setzte für die Anpachtung des Daches und den Kauf der Anlage 70.000,- EUR Eigenkapital ein. Die restliche Investitionssumme finanzierte sie über ein Darlehen der B Bank in Höhe von ca. 215.000,- EUR. Grundlage dieses Darlehens war ein Förderdarlehen der K Bank mit einer Darlehenssumme von 250.000,- EUR. Die Anlage ist seit 2010 in Betrieb. Nach Abzug der Finanzierungskosten verbleibt aus den Einspeisungserträgen ein Gewinn von gut 1.000,- EUR pro Monat.
Sämtliche Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anlage schloss die Klägerin in eigenem Namen ab. Ausgaben und Einnahmen im Zusammenhang mit dem Projekt wurden und werden über ein vom Firmenkonto getrenntes Privatkonto der Klägerin abgewickelt. Die Einnahmen aus der Anlage werden steuerlich als Einnahmen aus Gewerbebetrieb behandelt. Es erfolgt ein Vorsteuerabzug. Eine Baugenehmigung wurde für die Errichtung der Anlage nicht eingeholt. Die Klägerin persönlich ist Eigentümerin einer weiteren, allerdings kleineren Photovoltaikanlage.
Die Klägerin macht gegen die Firma E GmbH Gewährleistungsansprüche geltend, weil die installierten Module nach ihrer Auffassung nicht die garantierte Leistung erbringen. Über die Gewährleistungsansprüche ist vor dem Landgericht Bamberg unter dem Az. ... ein Rechtsstreit anhängig. Für diesen Rechtsstreit und die vorgerichtliche Auseinandersetzung begehrt die Klägerin Deckung aus der Rechtsschutzversicherung bei der Beklagten. Sie meint, es handle sich bei ihrer Investition in die Solaranlage um eine Maßnahme der privaten Vermögensverwaltung, die in den privaten Bereich falle. Sie habe erhebliches Eigenkapital investiert. Nach der Aufstellung der Anlage fielen außer dem Ablesen des Stroms keinerlei Arbeiten mehr an. Die Einspeisungsvergütung sei gesetzlich reguliert, weshalb ein unternehmerisches Risiko praktisch nicht bestünde. Sie erziele aus der Verwaltung ihres Vermögens kein Einkommen in einer Höhe, die einen geschäftsmäßig eingerichteten Betrieb erfordere oder ihren Lebensbedarf abdecke.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kauf und der Betrieb der Anlage habe genau die gleichen Leistungen erfordert, welche die Klägerin im Rahmen ihres Gewerbebetriebs erbringe. Wer Strom in Gewinnerzielungsabsicht produziere, sei nach der Rechtsprechung des BFH gewerblich und unternehmerisch tätig (BFH V R 80/07). In dieser gewerblichen Tätigkeit wurzle der Rechtsstreit mit der Fa. E GmbH. Es handle es sich deshalb um eine nicht versicherte selbständige Tätigkeit.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Ehemanns der Klägerin als Zeuge (Bl. 66 d.A.). Die Klägerin wurde informatorisch angehört (Bl. 49 d.A.).
Mit Urteil vom 20.06.2012 hat das Landgericht der Klage stattgegeben und wie folgt entschieden:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtsverfolgung freizustellen, die ihr für die Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen bei der Verfolgung von Ansprüchen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Kaufvertrages der Klägerin mit der Fa. E GmbH, ..., über eine auf dem Gebäude ..., G, montierte Fotovoltaikanlage gegenüber der Fa. E GmbH entstanden sind und noch entstehen werden (Landgericht Bamberg, Az. ...).
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtlich entstandene, nicht festsetzbare Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 492,54 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.10.2010 zu bezahlen.
Hinsichtlich der Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil Bezug genommen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Erstgericht ausgeführt, es handle sich bei der streitgegenständlichen Investition der Klägerin in eine Solaranlage nicht um eine selbständige Tätigkeit. Der Risikoausschluss des § 23 Abs. 1 X ARB 2002 greife nicht ein. Vielmehr gehörten der Erwerb und Betrieb der Photovoltaikanlage durch die Klägerin zur Verwaltung ihres eigenen Vermögens und damit zum privaten Bereich. Der Betrieb der Anlage erfordere keinen planmäßigen eigenständigen Geschäftsbetrieb. Dass die Investition im Geschäftsbereich der Klägerin erfolgt sei, ändere daran nichts. Auch bei teilweiser oder überwiegender Fremdfinanzierung könne der Betrieb einer Photovolatikanlage noch zur privaten Vermögensverwaltung gehören (OLG Celle, Urteil vom 02.12.2010, Az. 8 U 131/10). Steuerrechtliche und gewerberechtliche Aspekte seien für die Abgrenzung des privaten Bereichs von dem der selbständigen Tätigkeit wegen der völlig anderen Zielsetzung nicht entscheidend.
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 13.07.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Anwälte vom 10.08.2012, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, Berufung eingelegt (Bl. 101 d.A.). Nach entsprechender Fristverlängerung (Bl. 111 d.A.) hat sie ihr Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 12.10.2012, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, begründet (Bl. 113 - 129 d.A.).
Die Beklagte beantragt:
Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20.06.2012 in Verbindung mit dem Beschluss vom 01.08.2012, Az. 2 O 8341/11, wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Beklagte erhebt im Wesentlichen folgende Rügen:
Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, bei der streitgegenständlichen Klausel der Bedingungen handle es sich um einen Risikoausschluss. Tatsächlich gehe es aber um die Beschreibung des versicherten Risikos. Deshalb müsse die Klägerin als Versicherungsnehmerin beweisen, dass ein versichertes Risiko vorliegt. Dieser Beweis sei nicht geführt.
Die Klägerin erbringe im Rahmen ihrer kaufmännischen Tätigkeit für Kunden genau die gleichen Dienstleistungen, die sie auch für den Erwerb ihrer eigenen Anlage vorgenommen habe, also Standortsuche, Vermittlung von Pachtverträgen für geeignete Dächer, Erholung von Auskünften, Vermittlung der Finanzierung und von Fördermitteln, Vermittlung von Werkverträgen und Verträgen mit den Energieversorgern u.s.w.. Deshalb greife die Vermutung des § 344 Abs.1 HGB ein, wonach von einem Kaufmann vorgenommene Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig angesehen werden. Diese Vermutung sei durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht entkräftet.
Das Landgericht habe bei der Auslegung der Versicherungsbedingungen einen falschen Maßstab angelegt. Die Auslegung habe danach zu erfolgen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs die Bestimmung verstehen müsse. Bei einer Versicherung für Selbständige sei das Verständnis dieses Verkehrskreises zu beachten. Die danach vorzunehmende Würdigung ergebe, dass jegliche selbständige Tätigkeit, auch wenn sie nicht gewerblich oder freiberuflich ist, nicht dem privaten Bereich unterfalle und nicht versichert sei. Als Kauffrau wisse die Klägerin auch, dass sie den Vorsteuerabzug für ihre Photovoltaikanlage nur in Anspruch nehmen könne, weil es sich bei den daraus erzielten Einkünften um solche aus Gewerbebetrieb handele. Das gleiche gelte für den Investitionsabzugsbetrag, der einen Betrieb voraussetze.
Die K Bank weise in ihren der Klägerin bekannten Bedingungen (Anlagen B 14, B 15) darauf hin, dass Anlagen mit einem Kreditbetrag über 50.000,- EUR nur gefördert werden, wenn sie gewerblich betrieben werden.
Das vom Landgericht zitierte Urteil des OLG Celle betreffe andere Versicherungsbedingungen, in denen es tatsächlich um einen Leistungsausschluss gegangen sei. Der Versicherungsnehmer dort sei beruflich nichtselbständig tätig gewesen und habe die für die Anschaffung der Photovoltaikanlage notwendigen Dienstleistungen nicht selbst vorgenommen. Unabhängig davon halte die Beklagte die Entscheidung des OLG Celle für unzutreffend.
Die Klägerin trage wegen der erheblichen Fremdfinanzierung ein unternehmerisches Risiko.
Der Deckungsanspruch der Klägerin sei nach § 3 ARB 2002 ausgeschlossen. Die Klägerin mache Mängelansprüche geltend, die in ursächlichem Zusammenhang mit der Planung und Errichtung eines Gebäudeteils oder genehmigungspflichtigen baulichen Veränderungen an einem solchen Gebäudeteil stünden. Eine Photovoltaikanlage stelle gemäß der aktuellen Rechtsprechung (OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2012, Az.: I 20 U 5/12) nach dem Sprachgebrauch und ihrer Funktion einen Gebäudebestandteil dar. § 3 der Bedingungen schließe diese Risiken grundsätzlich aus.
Nach aktuellen Veröffentlichungen des Finanzministeriums Baden-Württemberg und des Bayerischen Landesamts für Finanzen (Anlagen B 17 u. B 18) bestehe für die Anlage der Klägerin eine Gewerbeanmeldungspflicht und Gewerbesteuerpflicht.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ersturteil als richtig und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Anspruchsvoraussetzungen für den Versicherungsschutz seien bewiesen. Sie habe die Anlage privat erworben und betreibe sie auch privat. Im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit begleite sie ihre Kunden bei diesem Vorgang unterstützend, erwerbe und betreibe aber keine Photovoltaikanlagen. Deshalb greife die handelsrechtliche Vermutung nicht ein. Die Vermutung sei durch das Ergebnis der Beweisaufnahme außerdem widerlegt. Etwaige Unklarheiten der Bedingungen gingen zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Der Risikoausschluss nach § 3 der Bedingungen greife ebenfalls nicht ein. Der von der Beklagten zitierte Beschluss des OLG Hamm betreffe einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, bei welchem die Photovoltaikanlage auf einem Dach angebracht worden sei, das zu einem im Eigentum des dortigen Klägers stehenden Gebäude gehört habe. Die Anlage sei außerdem im vorliegenden Fall nicht fest mit dem Gebäude verbunden, könne nach dem Pachtvertrag jederzeit abgenommen werden und werde ausdrücklich nicht Bestandteil des Grundstücks oder des Gebäudes. Schließlich unterscheide sich auch der Text der vorliegenden Versicherungsbedingungen von denen, die dem Beschluss des OLG Hamm zugrunde gelegen hätten.
Der Senat hat keinen Beweis erhoben.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
In der Sache erweist sich das Rechtsmittel aber als unbegründet. Auch nach der Rechtsauffassung des Senats handelt es sich bei der Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Firma E GmbH, für welche die Klägerin von der Beklagten Deckung begehrt, um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen für den privaten Bereich. Die Angelegenheit wurzelt nicht im beruflichen Bereich in Ausübung einer nichtselbständigen Tätigkeit. Die Klägerin hat deshalb Anspruch auf Vertragsrechtsschutz gemäß §§ 23 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 2 d der X ARB 2002.
Zur Begründung nimmt der Senat zunächst auf die mit Ausnahme der Bewertung der streitgegenständlichen Klausel in § 23 Abs. 1 der Versicherungsbedingungen als Risikoausschluss zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.
Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen Folgendes auszuführen:
Die Klägerin ist beruflich selbständig. Sie hat gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf Privat-Rechtsschutz für Selbständige. Der Umfang des Versicherungsschutzes ist in § 23 X ARB 2002 festgelegt. § 23 Abs. 1 X ARB 2002 beschreibt das versicherte Risiko. Es handelt sich also entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht um einen Risikoausschluss. Das verhilft der Berufung aber nicht zum Erfolg, weil die Angelegenheit, für welche die Klägerin Deckung beansprucht, von der Risikobeschreibung umfasst wird.
Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung ist der Wortlaut des § 23 Abs. 1 X ARB 2002. Die darin verwendeten Begriffe
"a) für den privaten Bereich,
b) für den beruflichen Bereich in Ausübung einer nichtselbständigen Tätigkeit"
werden in den Versicherungsbedingungen nicht näher umschrieben. Da sie keinen fest umrissenen Sinn haben, ist der Umfang des gewährten Versicherungsschutzes durch Auslegung der Bestimmung zu ermitteln. Ausdrücklich versichert sind hiernach ohne Einschränkung der private Bereich, im beruflichen Bereich dagegen nur die Ausübung einer nichtselbständigen Tätigkeit. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beklagte den Vertrag über den Kauf und die Montage der Photovoltaikanlage mit der Firma E GmbH im privaten Bereich abgeschlossen hat, da eine berufliche Tätigkeit in Ausübung einer nichtselbständigen Tätigkeit unstreitig nicht vorliegt.
Grundsätzlich gehört die Verwaltung eigenen Vermögens, auch wenn es beträchtlich ist, zum privaten Bereich. Sie ist keine Berufsausübung. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung gehören und läßt deshalb nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe oder eine freiberufliche Tätigkeit schließen. Dass die Verwaltung auf Dauer angelegt ist, versteht sich ebenso von selbst wie die Ausrichtung auf die Mehrung des Vermögens. Nicht einmal ein spekulativer Charakter der Geschäfte läßt den zwingenden Schluß zu, die Verwaltung des Vermögens und diese Geschäfte würden als Beruf betrieben. Dagegen ist der Umfang der für die Verwaltung notwendigen oder nützlichen Geschäfte das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung. Diese liegt erst dann vor, wenn der Umfang der Vermögensverwaltung einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert - wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte (BGH, Urteil vom 23.09.1992, Az. IV ZR 196/91, Rn 15 bei [...]).
Die eigene Vermögensverwaltung unter Verwendung von Eigenmitteln stellt sich deshalb nur dann als selbständige Tätigkeit dar, wenn die Verwaltung des angelegten Vermögens einen so außergewöhnlichen Umfang annimmt, dass sie neben einer sonstigen beruflichen Tätigkeit nicht mehr ausgeübt werden kann, oder wenn die Vermögensverwaltung auf Erzielung von das sonstige Einkommen praktisch ersetzenden Einkünften ausgelegt ist (OLG Celle, Urteil vom 22.11.2007, Az. 8 U 110/07, Rn 44 bei [...]; OLG Frankfurt, Beschluss 30.03.2001, Az. 22 W 27/00).
Anhand dieser Kriterien erweist sich der von der Klägerin mit der Firma E GmbH abgeschlossene Vertrag, in welchem die vor dem Landgericht Bamberg anhängige Rechtsangelegenheit wurzelt, als zum privaten und nicht zum beruflichen Bereich gehörig.
Die Klägerin hat in durchaus erheblichem Umfang neben dem Förderkredit Eigenmittel für den Erwerb und die Montage der Solaranlage eingesetzt. Die mit der Photovoltaikanlage erzielten Einkünfte sind nicht so umfangreich, dass sie als berufsmäßige Einnahmequelle anzusehen wären. Der Aufwand zur Betreuung der einmal installierten Anlage ist minimal, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Stromeinspeisung sind weitgehend und langfristig staatlich reguliert. Das unternehmerische Risiko ist daher zuverlässig kalkulierbar und relativ gering.
Dass die Klägerin hier zu eigenen Zwecken Consultingleistungen erbracht hat, die sie sonst im Bereich ihrer nicht versicherten beruflichen selbständigen Tätigkeit für Dritte erbringt, steht der Zuordnung zum privaten Bereich nicht entgegen. Die Klägerin nutzt insoweit lediglich bei einer Maßnahme der privaten Vermögensverwaltung die bei ihr auf dem Gebiet der Investitionen in Photovoltaikanlagen vorhandene Expertise. Sie weist zurecht darauf hin, dass sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes lediglich Investments ihrer Kunden betreut, nicht aber selbst derartige Anlagen erwirbt oder betreibt. Die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB, wonach die von einem Kaufmann vorgenommen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig gelten, ist widerlegt. Die Klägerin hat den Vertrag mit der Firma E GmbH ebenso wie den Gestattungsvertrag mit dem Eigentümer der Scheune, auf deren Dach die Anlage installiert wurde, den Einspeisungsvertrag und die Kreditverträge nicht unter ihrer Firma, sondern ausdrücklich im eigenen Namen geschlossen. Durch die Aussage ihres Ehemanns ist bewiesen, dass die Einnahmen und Ausgaben der Anlage ausschließlich über Privatkonten der Klägerin laufen. Die Investition in die streitgegenständliche Photovoltaikanlage erfolgte daher nach außen erkennbar nicht im Betrieb des Handelsgewerbes der Klägerin.
Aus der Sicht eines durchschnittlichen um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers wurzelt der Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Firma E GmbH daher im privaten Bereich. Daran ändert sich auch nichts, wenn man statt auf einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer auf den Verkehrskreis der Selbständigen abstellt. Auch diese unterscheiden zwischen ihrem beruflichen Tätigkeitsfeld und der Verwaltung ihres privaten Vermögens. § 23 Abs. 1 X ARB 2002 gibt ihnen keinen Anlass für die Annahme, ein im Rahmen der Verwaltung ihres privaten Vermögens geschlossener Vertrag und die daraus erwachsenden Rechtsstreitigkeiten seien nicht von dem Versicherungsschutz erfasst, nur weil sie selbst auch im Rahmen ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit Leistungen für Dritte auf diesem Gebiet erbringen.
Es kann als wahr unterstellt werden, dass Investitionen dieses Umfangs in eine Photovoltaikanlage aus steuerlicher und gewerberechtlicher Sicht zu einer Behandlung als selbständiger Gewerbebetrieb führen. Der BFH hat in dem von der Beklagten zitierten Urteil vom 18.12.2008 (Az. V R 80/07) entschieden, dass ein in ein Einfamilienhaus eingebautes Blockheizwerk, mit dem neben Wärme auch Strom erzeugt wird, der, ganz oder teilweise, regelmäßig und nicht nur gelegentlich gegen Entgelt in das allgemeine Stromnetz eingespeist wird, der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Stromerzeugung dient, und dass eine solche Tätigkeit, unabhängig von der Höhe der erzielten Einnahmen und davon, ob der Betreiber anderweitig unternehmerisch tätig ist, dessen Unternehmereigenschaft begründet. Das schließt aber nicht aus, einen Kaufvertrag über den Erwerb und die Montage einer Photovoltaikanlage und die daraus erwachsenden Rechtsstreitigkeiten dem privaten Bereich im Sinne der Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung zuzuordnen, wenn die Bedingungen in der Risikobeschreibung nicht an steuer- und gewerberechtliche Begriffe anknüpfen, sondern die Begriffe "privater Bereich" bzw. "beruflicher Bereich" verwenden. Sich daraus ergebende eventuelle Unklarheiten gehen zu Lasten der beklagten Versicherung als Verwenderin der Bedingungen.
Die Berufung der Beklagten auf den sogenannten Baurisikoausschluss in § 3 Abs. 1 d der ARB 2002 hat ebenfalls keinen Erfolg.
Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"Versicherungsschutz besteht nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit
d)
aa) dem Erwerb oder der Veräußerung eines zu Bauzwecken bestimmten Grundstücks;
bb) der Planung oder Errichtung eines Gebäudes oder Gebäudeteils, das sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindet oder das dieser zu erwerben oder in Besitz zu nehmen beabsichtigt,
cc) der genehmigungspflichtigen baulichen Veränderung eines Gebäudes oder Gebäudeteils, das sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindet oder das dieser zu erwerben oder in Besitz zu nehmen beabsichtigt.
dd) der Finanzierung eines der unter aa) bis cc) genannten Vorhaben;"
Der Baurisikoausschluss knüpft daran an, dass es um die Planung, Errichtung oder genehmigungspflichtige Veränderung eines Gebäudes oder Gebäudeteils geht. Eingreifen würde der Risikoauschluss für die nach dem Vertrag (Anlage K 2) mit Hilfe von Traggestellen auf einem vorhandenen Dach montierten Photovoltaikmodule daher nur, wenn man die Photovoltaikanlage selbst als Gebäudeteil ansehen müsste oder ihre Montage zu einer genehmigungspflichtigen baulichen Veränderung eines Gebäudeteils führt, das sich im Besitz oder Eigentum des Versicherungsnehmers befindet. Beides ist nicht der Fall.
Es handelt sich bei der Photovoltaikanlage nicht um ein Gebäude oder Gebäudeteil.
Da der Begriff des Gebäudeteils in den Versicherungsbedingungen nicht definiert ist, kommt es auf die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an, der die Bedingungen aufmerksam liest und unter Abwägung der Interessen der beteiligten Kreise und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhanges würdigt (Prölls/Martin, VVG, 28. Auflage, Vorbemerkung III, Rn 2).
Einen Hinweis darauf, was hiernach als Gebäudeteil angesehen werden kann, gibt die gesetzliche Definition des wesentlichen Bestandteils eines Gebäudes in § 94 Abs. 2 BGB. Wesentliche Bestandteile sind danach die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen. Zur Herstellung eingefügt sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt der Einfügung noch auf eine feste Verbindung an. Was zum fertigen Gebäude gehört, ist unter Berücksichtigung seiner Beschaffenheit und seines Zwecks zu beurteilen (Palandt/Ellenberger, BGB 71. Auflage, Rn 5 und 6 zu § 94).
Anhand dieser Kriterien ist die nachträglich auf dem Dach einer in fremdem Eigentum stehenden Scheune angebrachte Photovoltaikanlage kein wesentlicher Gebäudebestandteil. Dementsprechend ist in § 2 Abs. 2 des von der Klägerin vorgelegten Gestattungsvertrages für die Installation einer Photovoltaikanlage vereinbart, dass die Anlage nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück und dem Gebäude verbunden wurde, und nicht zu den Bestandteilen des Grundstücks/Gebäudes gehört und nicht gehören soll. Ein um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer wird deshalb davon ausgehen, dass die nachträgliche Installation einer Photovoltaikanlage auf dem vorhandenen Dach einer bestehenden Scheune keine Errichtung eines Gebäudeteils im Sinne von § 3 (1) d) bb) der X ARB 2002 darstellt.
Auch der Risikoausschluss in § 3 (1) d) cc) der Versicherungsbedingungen greift nicht ein, weil keine bauliche Veränderung eines Gebäudes oder Gebäudeteils vorliegt, das sich im Eigentum oder Besitz der Versicherungsnehmerin befindet. Weder das Grundstück noch das Gebäude oder das Dach, auf dem die Photovoltaikanlage errichtet wurde, befindet sich im Eigentum oder Besitz der Versicherungsnehmerin. Der Gestattungsvertrag gibt ihr lediglich das Recht, die Anlage auf dem Dach zu installieren. Sie hat zwar Eigentum und Besitz an dieser Anlage, nicht aber an dem Dach als Gebäudebestandteil. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Errichtung der Anlage genehmigungspflichtig gewesen wäre.
Die Beklagte beruft sich für ihre gegenteilige Rechtsansicht auf einen Beschluss des OLG Hamm vom 30.03.2012, Az. I 20 U 5/12. Das OLG Hamm hat in der genannten Entscheidung (unter Rn 6 bei [...]) eine Solaranlage ohne Rückgriff auf das Bauordnungsrecht als "sonstige bauliche Anlage" im Sinne der dort vereinbarten ARB 2005 angesehen. Der Begriff der sonstigen baulichen Anlage wird in den zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbarten Bedingungen aber nicht verwendet. Außerdem war der Versicherungsnehmer in dem dortigen Fall Eigentümer des Gebäudes, auf dessen Dach die Anlage errichtet wurde. Der Beschluss des OLG Hamm bezieht sich also auf einen in zweifacher Hinsicht nicht vergleichbaren Sachverhalt und steht der hiesigen Rechtsansicht nicht entgegen.
Nach allem erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet und wird zurückgewiesen.
III.
Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO trägt die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Der Senat folgt der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des privaten vom beruflichen Bereich in der Verwaltung privaten Vermögens. Abweichende Entscheidungen beruhen auf anderen Versicherungsbedingungen oder anderen tatsächlichen Sachverhalten.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.892,56 EUR festgesetzt.
Voll Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
Schwarz Richterin am Oberlandesgericht
Heckel Richter am Oberlandesgericht
Verkündet am 21.01.2013