28.03.2017 · Fachbeitrag · Widerspruch des Leih-ArbN

Die Widerspruchsmöglichkeit des Leih-ArbN:Wie die Fiktion verhindert werden kann

| Mit Art. 12 GG ist es nicht in Einklang zu bringen, wenn ein Leih-ArbN kraft Gesetzes zwangsweise einen neuen ArbG erhält. Daher räumt der Gesetzgeber ab dem 1.4.17 dem Leih-ArbN gegen die Fiktion des Arbeitsvertrags zum Entleiher ein Widerspruchsrecht ein. |

Warum könnte der Leih-ArbN ein erhebliches Interesse daran haben? Zum Beispiel, weil der Entleiher notleidend oder zahlungsunfähig ist oder der Leih-ArbN bei gesetzlicher Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher noch keinen Kündigungsschutz hat, während er bei dem Verleiher geschützt ist. Der Leih-ArbN kann daher gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 1b AÜG n.F., bis zum Ablauf eines Monats nach Eintritt der Unwirksamkeit der Arbeitsverträge schriftlich erklären, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Damit hebt er das zunächst kraft Gesetzes begründete Arbeitsverhältnis rückwirkend auf. Wegen der Willenserklärung für den Bestand des Arbeitsverhältnisses muss wohl die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB eingehalten werden. Zudem muss die Erklärung innerhalb der Monatsfrist dem Ver- oder dem Entleiher nach § 130 BGB zugehen.

Problematisch ist, wenn der Leih-ArbN nicht weiß, dass ein Vertrag zwischen ihm und dem Entleiher kraft Gesetzes begründet wurde, weil ihm zum Beispiel die fehlende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die fehlerhafte Bezeichnung des Vertrags zwischen dem Ver- und Entleiher oder die unterlassende namentliche Nennung unbekannt sind. Hier wird man wohl entgegen dem Wortlaut des Gesetzes auf die Kenntnis des Leih-ArbN von den Unwirksamkeitsgründen abstellen müssen (str.).