01.03.2022 · Fachbeitrag · Annahmeverzug

Drei auf einen Streich: Neues zum „Böswilligen Unterlassen“ nach § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG

von RA und VorsRiLAG a. D. Dr. Lothar Beseler, Meerbusch und FAArbR Christian Nohr, Essen

| In der arbeitsgerichtlichen Praxis spielte über viele Jahre § 615 S. 2 BGB und nach einer unwirksamen Kündigung § 11 Nr. 2 KSchG keine große Rolle. In der letzten Zeit verlangen gleich drei Urteile des BAG Aufmerksamkeit. |

Nach zwei gleichlautenden Bestimmungen muss sich der ArbN im Rahmen des Annahmeverzugs den Wert desjenigen anrechnen lassen, was zu erwerben er böswillig unterlässt. Dabei hindert die Anrechnung bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage. Das BAG (zuletzt 8.9.21, 5 AZR 205/21, Abruf-Nr. 226854) erkannte wiederholt, dass ein ArbN dann böswillig anderweitigen Verdienst unterlässt, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann etwa ihren Grund in der Person des ArbG, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen.

1. Die erste Entscheidung

In einem vom BAG (27.5.20, 5 AZR 387/19, Abruf-Nr. 217081) entschiedenen Rechtsstreit ging es zunächst nur um eine vom ArbG im Rahmen des vom ArbN geltend gemachten Anspruchs aus Annahmeverzug verlangte Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Über diese Auskunft wollte der ArbG dem Anspruch des ArbN aus Annahmeverzug böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdiensts nach § 11 Nr. 2 KSchG vorhalten. Das BAG führt zunächst aus, was der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB im Einzelnen voraussetzt: