02.07.2008 | Konkurrentenklage

Die Notwendigkeit der Anspruchssicherung durch eine einstweilige Verfügung

von VRiLAG i.R. Dr. Hans Georg Rummel, Duisburg

1. Ein Bewerbungsverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG endet mit der endgültigen Übertragung des Amts auf den ausgewählten Mitbewerber. Der öffentlich-rechtliche ArbG ist regelmäßig nur zur Neubescheidung von Bewerbungen verpflichtet, wenn er die ausgeschriebene Stelle noch nicht endgültig besetzt hat.  

2. Eine Körperschaft öffentlichen Rechts verstößt gegen den aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Justizgewährleistungsanspruch, wenn sie mit der endgültigen Stellenbesetzung gegen ein im Wege der einstweiligen Verfügung ergangenes Unterlassungsurteil verstößt. Das gilt auch, wenn die Zwangsvollstreckung wegen fehlender Vollziehung innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO unstatthaft geworden ist. Von einem öffentlich-rechtlichen ArbG darf erwartet werden, dass er sich auch ohne Androhung von Ordnungsmitteln bis zur Aufhebung des Urteils an ein gerichtliches Unterlassungsgebot hält.  

(BAG 18.09.07, 9 AZR 672/06, Abruf-Nr. 081859).  

Praxishinweis 

Ein öffentlicher ArbG kann in einem Verfahren über die Einstellung oder Beförderung durch eine endgültige Besetzung der Stelle mit einem ihm genehmen Kandidaten vollendete Tatsachen schaffen. Denn mit der endgültigen Besetzung der Stelle erledigt sich eine Konkurrentenklage. Daher ist es für einen konkurrierenden Bewerber erforderlich, dass er zusätzlich zur Einreichung einer Konkurrentenklage versucht, im Wege einer einstweiligen Verfügung (eV) die endgültige Besetzung der Stelle bis zum Ablauf des Hauptsache-Verfahrens zu verhindern. Ansonsten kommen nur Schadenersatzansprüche in Betracht, wenn die Stelle bei rechtlich einwandfreier Vorgehensweise dem Konkurrenten hätte übertragen werden müssen.  

Erlangt der konkurrierende Bewerber im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Entscheidung, die dem öffentlichen ArbG die endgültige Besetzung der Stelle untersagt, ist er gut beraten, für eine rechtzeitige Vollziehung der Entscheidung Sorge zu tragen.  

Nach § 62 Abs. 2 ArbGG, § 936 ZPO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung einer eV unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Ersuch sie erging, zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. Unter „Vollziehung“ ist dabei die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der eV zu verstehen. Der Gläubiger muss innerhalb der Vollziehungsfrist aktiv werden und in irgendeiner Weise von dem Titel Gebrauch machen. Für eine Unterlassungsverfügung gilt nichts grundsätzlich Abweichendes. Auch sie ist der Vollziehung fähig. Es ist daher zumindest erforderlich, dass der Gläubiger den Titel fristgerecht im Parteibetrieb an den Gegner zustellt. Die Amtzustellung genügt für die Vollziehung nicht. Des Weiteren wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei einer Unterlassensverfügung zu der Zustellung im Parteibetrieb als Vollziehung zusätzlich noch eine Ordnungsmittelandrohung im Titel notwendig ist (BGH NJW 90, 122 und BGHZ 131, 141 m.w.N.).