§ 10a GewStG - Verfassungswidrige Rückwirkung der Neuregelung zum Verlustvortrag

Die Verlustverrechnung nach § 10a GewStG erfordert eine auf den einzelnen Mitunternehmer bezogene Berechnung. Ein Mitunternehmer, der den Verlustabzug in Anspruch nimmt, muss den Gewerbesteuerverlust zuvor in eigener Person erlitten haben. Der BFH hatte hierzu abweichend von der Verwaltungsauffassung entschieden, dass für eine strikt mitunternehmerbezogene Ermittlung des anteiligen Verlustbetrags auch Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben zählen. Dies wurde über das Jahressteuergesetz 2007 korrigiert, indem nach § 10a S. 4 GewStG der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel Maßstab für die Ermittlung des dem einzelnen Mitunternehmer zuzurechnenden Verlustanteils ist.  

Die rückwirkende Anwendung dieser neuen Vorschrift in noch offenen Fällen hält der BFH für verfassungswidrig, soweit danach der gewerbesteuerrechtliche Verlustabzug in größerem Umfang gekürzt wird, als es die Rechtslage zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Gesellschafters vorsah. Es ergibt sich eine grundsätzlich unzulässige Schlechterstellung, wenn die maßgeblichen wirtschaftlichen Dispositionen vor Verkündung der Neuregelung Ende 2006 getroffen wurden. Denn hierbei handelte es sich nicht lediglich um die gesetzliche Festschreibung einer schon herrschenden Rechtspraxis, sondern erstmals um eine gesetzliche Grundlage.  

Wenn ein Mitunternehmer vor 2007 ausgeschieden ist und hohe Sonderbetriebseinnahmen wie etwa Tätigkeitsvergütungen erhalten hat, sollte der Fall offengehalten werden. Denn dann werden dem Mitunternehmern Verluste nach seiner Beteiligungsquote zugerechnet, obwohl er über die Sonderbetriebseinnahmen einen geringeren Verlust oder sogar Gewinne erzielt hat. Insoweit werden die verbleibenden Gesellschafter geschädigt.