§ 23 EStG – Spekulationsverluste alter Jahre zählen weiterhin

Nach dem Urteil des FG Hamburg setzt die Feststellung von vor 2007 entstandenen Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften lediglich voraus, dass die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Daher können Verluste bei noch nicht bestandskräftigen und nicht verjährten Steuerbescheiden weiterhin berücksichtigt werden. Hintergrund für die Entscheidung ist der über das Jahressteuergesetz 2007 geänderte § 23 Abs. 3 S. 9 EStG, wonach ein verbleibender Spekulationsverlust in allen offenen Fällen am Schluss des Veranlagungszeitraums gesondert festgestellt werden muss. 

Die Änderung im Jahressteuergesetz 2007 war eine Reaktion auf die BFH-Rechtsprechung. Der BFH hatte in 2005 bereits entschieden, dass ein gesondertes Feststellungsverfahren nach § 23 EStG nicht vorgesehen ist. Dies bedeutet, dass über die Berücksichtigung solcher Verluste erst in denjenigen Veranlagungszeiträumen zu entscheiden ist, in denen der Steuerpflichtige positive Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt. Das Urteil widersprach der Verwaltungsauffassung, wonach der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende Verlustvortrag nach § 23 Abs. 3 S. 9 EStG gesondert festzustellen ist. Der Gesetzgeber hat mit dem Jahressteuergesetz 2007 das Verlustfeststellungsverfahren gemäß § 10d Abs. 4 EStG in § 23 Abs. 3 S. 9 EStG rückwirkend normiert. Damit läuft die BFH-Rechtsprechung ins Leere.  

Durch die Rückwirkung sollen zuvor nicht deklarierte Börsenverluste alter Jahre nicht mehr nachträglich berücksichtigt werden können. Denn ein Verlustfeststellungsbescheid kann nach § 10d Abs. 4 S. 4 EStG nur im Rahmen der AO-Vorschriften erlassen oder geändert werden. Das FG Hamburg hingegen verweist auf die Übergangsvorschrift des § 52 Abs. 39 S. 7 EStG, wonach der geänderte § 23 Abs. 3 S. 9 EStG auch in den Fällen anzuwenden ist, in denen am 1.1.2007 die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen war. Ähnlich äußerte sich das FG München.