Atypisch stille Beteiligung - Folgen für den gewerbesteuerlichen Verlustabzug

Wird an einer Kapitalgesellschaft eine atypisch stille Beteiligung begründet, stellt sich regelmäßig die Frage, ob bis zur Begründung der atypisch stillen Beteiligung entstandene gewerbesteuerliche Verlustvorträge bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags der atypisch stillen Gesellschaft berücksichtigt werden können. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu prüfen, ob durch Gründung der atypisch stillen Gesellschaft ein neuer Gewerbebetrieb entstanden ist. Die OFD Magdeburg (6.3.12, S 1400 - 16 - St 216) stellt hierzu verschiedene Fallkonstellationen vor, inwieweit bei der GmbH entstandene gewerbesteuerliche Verlustvorträge bei der atypisch stillen Gesellschaft abgezogen werden können:

Falls die atypisch stille Beteiligung das ganze Handelsgewerbe der GmbH umfasst, bilden GmbH und atypisch stille Gesellschaft einen einheitlichen Gewerbebetrieb (BFH 8.2.95, I R 127/93, BStBl II 95, 764).

Beteiligt sich der atypisch stille Gesellschafter jedoch nur an einem Teil des Handelsgewerbes, liegen zwei oder ggf. noch mehr Gewerbebetriebe vor (BFH 6.12.95, I R 109/94, BStBl II 98 685).

Sofern durch die atypisch stille Beteiligung ein neuer Gewerbebetrieb entsteht, ist keine Unternehmensidentität gegeben, ein Verlustabzug der bei der GmbH entstandenen gewerbesteuerlichen Verlustvorträge bei der atypisch stillen Gesellschaft scheidet demzufolge aus. Im Rahmen der Feststellung des Messbetrags bei der GmbH kann eine Verlustberücksichtigung für den eigenen Gewerbeertrag jedoch weiterhin erfolgen.

Falls atypisch stille Gesellschaft und die GmbH einen einheitlichen Gewerbebetrieb (Beteiligung am ganzen Handelsgewerbe) bilden, geht der für die GmbH festgestellte gewerbesteuerliche Verlustvortrag auf die atypisch stille Gesellschaft über. Der so übertragene gewerbesteuerliche Verlustvortrag kann zwar vollständig abgezogen werden, jedoch nur von dem Betrag, der nach Berücksichtigung des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels auf die GmbH entfällt (§ 10a Abs. 1 Satz 5 GewStG, R 10a.3 Abs. 3 Satz 9 Nr. 2 GewStR).

Quelle: Ausgabe 06 / 2012 | Seite 394 | ID 154960