26.02.2020 · IWW-Abrufnummer 214426
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 05.11.2019 – 8 Sa 28/19
In dem Rechtsstreit
A., A-Straße, A-Stadt
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte/r: Rechtsanwältin B., B-Straße, B-Stadt
gegen
Kath. Klinikum C., C-Straße, C-Stadt
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte/r: Rechtsanwälte Dr. D., D-Straße, D-Stadt
hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2019 durch die Richterin am Arbeitsgericht Riske als Vorsitzende und die ehrenamtliche Richterin Wagner und den ehrenamtlichen Richter Eigelsbach als Beisitzer für Recht erkannt:
Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05. Dezember 2018 - 4 Ca 769/18 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Ort der Beschäftigung des Klägers und einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen fehlender Zuweisung von Rufbereitschaftsdiensten.
Der 1956 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 01. April 2001 als Anästhesiepfleger in deren Krankenhaus in M. zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 5.223,57 EUR beschäftigt.
Der zwischen dem Kläger und der damaligen St. J.-Krankenhaus GmbH, M., als Rechtsträgerin des Krankenhauses der Barmherzigen Brüder in M., geschlossene Dienstvertrag vom 22. Januar 2001 (vgl. zum vollständigen Inhalt Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 11 f. d. A.) beinhaltet insbesondere die nachfolgenden Regelungen:
§ 1 Der Mitarbeiter wird ab 01. April 2001 als Anästhesiepfleger in 00000 M. (Arbeitsort) eingestellt.
...
§ 2 Für das Dienstverhältnis gelten die "Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes" (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung. Dem Mitarbeiter ist Gelegenheit zu Einsichtnahme in die AVR gegeben.
...
§ 9 der AVR beinhaltet in der aktuellen Fassung die nachfolgenden Regelungen:
§ 9 Versetzung und Abordnung
(1) 1Der Mitarbeiter kann im Rahmen seiner vertraglich vorgesehenen Tätigkeit aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen in eine andere Einrichtung desselben Dienstgebers unter Wahrung des Besitzstandes versetzt oder bis zu sechs Monatenabgeordnet werden. 2Vor der Versetzung oder Abordnung ist der Mitarbeiter zu hören. 3Zu einer Versetzung, die mit der Zuweisung eines anderen dienstlichen Wohnsitzes verbunden ist, ist die Zustimmung des Mitarbeiters erforderlich.
(2) Von einer Versetzung oder Abordnung des Mitarbeiters soll Abstand genommen werden, wenn sie ihm aus persönlichen Gründen nicht zumutbar ist (z.B. mit Rücksicht auf seine Familie).
(3) Während der Probezeit (§ 7 Abs. 4) ist eine Versetzung oder Abordnung nur mit Zustimmung des Mitarbeiters zulässig.
(4) Die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes in derselben Einrichtung ist keine Versetzung oder Abordnung im Sinne der Absätze 1 bis 3.
Das Arbeitsverhältnis ist im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen, welche neben der Klinik in M. eine weitere Klinik in K. betreibt.
Für beide Standorte ist eine Mitarbeitervertretung (nachfolgend MAV) zuständig. Deren Vorsitzender war im Jahr 2017 Herr W. M..
Mit Schreiben vom 02. Februar 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos. Der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers gab das Arbeitsgericht Koblenz in dem Verfahren 4 Ca 491/17 mit Urteil vom 27. September 2017 statt.
Mit Schreiben vom 28. September 2017 (Bl. 61 d. A.), das dem MAV-Vorsitzenden M. am selben Tag zuging, beantragte die Beklagte die Zustimmung der MAV zu der Versetzung und Beschäftigung des Klägers in der Betriebsstätte Marienhof. in K. ab dem 01. Oktober 2017 binnen der Wochenfrist gemäß § 37 MAVO für das Bistum T.. Am 29. September 2017 erhielt die Beklagte ihr Schreiben vom 28. September 2017 zurück mit der Stellungnahme der MAV "Zustimmung erteilt", unterzeichnet von dem MAV-Vorsitzenden M..
Mit Schreiben vom 07. November 2017 (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 15 d. A.) forderte die Klägervertreterin die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers in M. auf. Mit E-Mail vom 14. November 2017 (Anlage K4 zur Klageschrift, Bl. 16 d. A.) teilte der Beklagtenvertreter mit, dass der Kläger ab dem 20. November 2017 seine Tätigkeit im Bereich Anästhesie am Standort Marienhof in K. aufnehmen sollte, insoweit also versetzt werde.
Der Kläger arbeitet seitdem in der Klinik der Beklagten in K., wobei er von seinem Wohnort aus nach K. eine Strecke von (zumindest) 37 km anstatt der zuvor benötigten 10 km zurückzulegen hat. Während der Kläger in M. regelmäßig zu 6 - 8 Diensten Rufbereitschaft im Monat eingeteilt wurde und hieraus ein entsprechendes Entgelt erzielte, existiert in K. lediglich eine Anwesenheitsbereitschaft, zu der neue und fachfremde Mitarbeiter erst nach einer Einarbeitungszeit von mindestens sechs Monaten herangezogen werden können. Daher erzielte der Kläger im Anschluss an die Versetzung zunächst gar keine Einnahmen aus Bereitschaftsdiensten und hat seit der Zuweisung von Bereitschaftsdiensten ab Juni 2018 immer noch ein geringeres Entgelt hieraus als zuvor.
Mit dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 23. März 2018 - 1 Sa 507/17 - wurde das der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27. September 2017 rechtskräftig.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Versetzung sei unwirksam, da die Mitarbeitervertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Insbesondere habe die Angabe seiner siebzehnjährigen Betriebszugehörigkeit und seiner besonderen Qualifikationen gefehlt.
Zu jeder Maßnahme sei eine gesonderte Anhörung der MAV vorzunehmen mit den kompletten Angaben. Da die Zusammensetzung der damals aus 13 Mitgliedern bestehenden Mitarbeitervertretung variiere, könne man nicht davon ausgehen, dass die jeweils beteiligten Mitglieder der MAV über frühere Anhörungen - wie die zu der außerordentlichen Kündigung - und deren Inhalt informiert seien.
Mangels Sitzung hätten die Mitglieder der MAV hier gar keine Kenntnis erlangen können. Da das Gremium regelmäßig dienstags tage, der MAV-Vorsitzende die Anhörung vom 28. September 2017 jedoch bereits mit Datum vom Freitag, 29. September 2017, unterzeichnet habe, könne der Zustimmung auch keine ordnungsgemäße Beschlussfassung zugrunde liegen.
Darüber hinaus sei die Weisung rechtswidrig, weil er entgegen § 9 AVR nicht angehört worden sei.
Zudem bedürfe die Versetzung gemäß § 9 AVR seiner Zustimmung, da sie im Hinblick auf die Verlängerung seines Arbeitsweges mit der Zuweisung eines anderen dienstlichen Wohnsitzes verbunden sei.
Der Kläger hat erklärt, die Versetzung entspreche weder dem Arbeitsvertrag noch billigem Ermessen. Es handele sich um eine Strafversetzung.
Diese sei jedenfalls unzumutbar im Sinne des § 9 Abs. 2 AVR, weil sie nicht auf sachlichen Gründen beruhe, sondern nur wegen seines Obsiegens im Kündigungsschutzverfahren ausgesprochen worden sei.
Zudem sei es widersprüchlich, wenn die Beklagte behaupte, die erfahrene Anästhesiepflegerin W. in K. habe durch ihn als erfahrene Kraft ersetzt werden müssen, während er selbst in M. durch eine unerfahrene und nicht qualifizierte Kollegin (Frau E.) ersetzt worden sei.
Darüber hinaus seien durch seine Versetzung nunmehr Personalengpässe in M. aufgetreten, welche die Beklagte ständig mit Aushilfen aus K. auffange, anstatt den Personalbestand in M. durch seine Rückversetzung aufzustocken. Die Beklagte habe seine Versetzung zumindest befristen und in dieser Zeit einen qualifizierten Ersatz für Frau W. finden können.
Der Kläger hat vorgetragen, sein Interesse überwiege im Hinblick auf die 17-jährige Beschäftigung am Standort in M. und die außergewöhnliche Belastung durch den nunmehr 50 - 60 Minuten statt bisher 10 Minuten dauernden Arbeitsweg.
Die Weisung verstoße gegen § 9 Abs. 1 AVR, da sein Besitzstand gerade nicht gewahrt werde, sondern er erhebliche Einkommensbußen durch die fehlende Zuweisung von Rufbereitschaftsdiensten habe. Aus der Pflicht zur Ableistung angeordneter Rufbereitschaften gehe auch das Recht hervor, solche leisten zu dürfen, was sich aus den Ausgleichszahlungen für die Bereitschaft während Urlaub und Krankheit ergebe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Mitarbeitervertretung habe durch das Anhörungsschreiben mit den Personalien des Klägers, dem aktuellen und dem neu zu besetzenden Arbeitsplatz den jeweiligen Tätigkeiten und den unterschiedlichen Arbeitsorten alle nötigen Informationen als Entscheidungsgrundlage gehabt.
Sie habe darauf vertrauen dürfen, das die Mitarbeitervertretung ein ordnungsgemäßes Zustimmungsverfahren betreibe und müsse sich etwaige Fehler in deren Verantwortungsbereich nicht zurechnen lassen.
Die Anhörung des Arbeitnehmers gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Weisung.
Die Versetzung sei keine Maßregelung, sondern diene der innerbetrieblichen Umorganisation. Der rein zeitliche Zusammenhang zwischen dem Kündigungsschutzrechtsstreit und der Versetzung basiere auf dem arbeitsgerichtlich titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers. Tragender Beweggrund für die Versetzung sei die Vakanz der Stelle von Frau W. in K. zum 01. Oktober 2017 gewesen. Die Stelle des Klägers habe nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 02. Februar 2017 kurzfristig besetzt werden müssen, weshalb sie von der neu eingestellten Frau E. übernommen werden musste. Die noch unerfahrene Mitarbeiterin Frau E. sei als Ersatz von Frau W. nicht geeignet gewesen. Sie komme aus H. und habe mit 50 km einen erheblich längeren Arbeitsweg nach K. als der Kläger.
Eine zusätzliche Beschäftigung des Klägers in M. sei nicht in Betracht gekommen, weil dies zu einer personellen Überbesetzung von 15% geführt hätte und keine entsprechende Stelle im Stellenplan vorgesehen sei. Personalengpässe in M. seien erst kurzfristig entstanden und spielten für die Rechtmäßigkeit der Weisung zum Zeitpunkt der Ausübung des Weisungsrechts keine Rolle.
Zur Darstellung der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05. Dezember 2018 (Bl. 119 bis 127 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit diesem Urteil insgesamt abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Nachfolgendes ausgeführt:
Die Versetzung des Klägers an den Standort K. sei wirksam. Die erforderliche Zustimmung der MAV liege vor. Insbesondere enthalte das Anhörungsschreiben vom 28. September 2017 die notwendigen Informationen zur Beurteilung der Versetzung. Eventuelle Fehler bei der Beschlussfassung der MAV seien unerheblich, da der Arbeitgeber auf die Verfahrensabläufe innerhalb der MAV keinen zurechenbaren Einfluss habe. Im Übrigen führe eine unwirksame Beschlussfassung der MAV gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 MAVO T. 2017 lediglich dazu, das nach Ablauf der Wochenfrist ab Unterrichtung die Zustimmung als erteilt gelte, weil es dann an einer wirksamen Einwendung der MAV fehle (vgl. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).
Die Anhörung des Klägers zur geplanten Versetzung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Ausübung des Weisungsrechts, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift, an deren Verletzung in den AVR keine Rechtsfolgen geknüpft würden.
Die angegriffene Weisung habe auch der Billigkeit im Sinne des § 106 GewO entsprochen. Im maßgeblichen Zeitpunkt am 14. November 2017 habe mit der erstinstanzlichen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren zugleich der Beschäftigungstitel vorgelegen, so dass die Beklagte zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung gehalten gewesen sei, den Kläger nach ihren Möglichkeiten zu beschäftigen. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihn im Hinblick auf die freie Stelle der erfahrenen Anästhesiepflegerin in K. dorthin zu versetzen, weil die bis zur fristlosen Kündigung vom 02. Februar 2017 von ihm besetzte Stelle in M. nachbesetzt worden war, sei lediglich im Sinne einer Missbrauchskontrolle zu prüfen und insoweit nicht zu beanstanden. Die Indizwirkung des zeitlichen Zusammenhangs der Versetzung mit dem Obsiegen im Kündigungsschutzverfahren habe die Beklagte durch die Darstellung der Personalentwicklung in K. widerlegt. Auch die umgehende Nachbesetzung der Stelle des Klägers nach dessen fristloser Kündigung lasse eine treuwidrige Stellenbesetzung nicht erkennen, sondern dürfte eher unternehmerischer Vernunft entsprechen.
Einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgelehnt, dass die Beklagte mit der Versetzung nicht pflichtwidrig gehandelt habe. Darüber hinaus sei sie auch vertraglich nicht verpflichtet, den Kläger zu Rufbereitschaftsdiensten einzuteilen. Insbesondere könne der Kläger allein aus seiner langen Betriebszugehörigkeit und der bisherigen Zuweisung von Rufbereitschaftsdiensten keine Ansprüche auf Zuweisung bestimmter gleichartiger Arbeiten für alle Zukunft ableiten. Zur weiteren Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 11 bis 19 des Urteils (Bl. 128 bis 136 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 21. Dezember 2018 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05. Dezember 2018 hat der Kläger am 21. Januar 2019 Berufung bei dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. März 2019 - mit einem am 21. März 2019 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, das Anhörungsschreiben vom 28. September 2018 beinhalte keine ausreichende Information der MAV, da zu den Mindestanforderungen die Betriebszugehörigkeit sowie die besonderen Qualifikationen des Mitarbeiters gehörten. Er als langjähriger, sehr qualifizierter Mitarbeiter, der dem Rentenalter nahestehe, sei besonders schutzwürdig. Darüber hinaus sei für die Beklagte offensichtlich, dass in der Kürze der Zeit keine ordnungsgemäße Beschlussfassung der MAV erfolgt sei könne, sondern der MAV-Vorsitzende M. die Zustimmung eigenmächtig vor Ablauf der Wochenfrist erteilt und das Gremium vor vollendete Tatsachen gestellt habe. Insofern sei kein Raum für die Zustimmungsfiktion.
Der Kläger erklärt, seine Anhörung sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Versetzung, da es Sinn und Zweck der Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR sei, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, seine Interessen zu wahren.
Der Kläger macht geltend, der Arbeitsort M. sei im Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart und die Angabe "an verschiedenen Orten" gestrichen worden. Zudem habe es bei Vertragsschluss nur einen Arbeitsort im Betrieb gegeben und er sei während seiner langen Betriebszugehörigkeit trotz Personalengpässen im Gegensatz zu anderen Kollegen nie versetzt worden. In dem Schreiben vom 25. November 2011 im Rahmen des Betriebsübergangs sei bestätigt worden, dass das arbeitsvertraglich Vereinbarte nicht verändert werde. Es lägen daher hinreichende Anhaltspunkte vor, dass er auf einen festen Arbeitsort habe vertrauen dürfen.
Das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast falsch gewichtet, da die sachliche Rechtfertigung der Ausübung des Weisungsrechts nicht vermutet werde. Zunächst sei die Billigkeit, dann der Missbrauch zu prüfen.
Die Beklagte habe die Billigkeit nicht dargelegt, da sie lediglich ihre eigenen Interessen berücksichtigt und seine gar nicht gewürdigt habe.
Es sei unverhältnismäßig, dass er die Nachteile aus der unwirksamen Kündigung der Beklagten tragen müsse. Er habe durch die Vorwürfe psychisch stark gelitten, so dass ihm seine Rehabilitation persönlich wichtig gewesen wäre. Stattdessen werde sein Ansehen durch die nach außen und gegenüber Kollegen negativ erscheinende Versetzung beeinträchtigt. Zudem benötige er für den Arbeitsweg nunmehr teilweise 1 Stunde statt zuvor 10 Minuten, habe seinen langjährigen Arbeitsplatz und lieb gewonnene Kollegen und einen beachtlichen Teil seines Einkommens verloren, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass er gegenüber seinen in der Ausbildung befindlichen Kindern noch zum Unterhalt verpflichtet sei.
Der von ihm vorgetragene Personalbestand und die Personalentwicklung seien von dem Arbeitsgericht ebenso wie seine enormen finanziellen Nachteile gar nicht gewürdigt worden.
Da die Versetzung unwirksam sei und er an sich mit seinen üblichen Rufbereitschaftsdiensten in M. hätte beschäftigt werden müssen, seien auch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gerechtfertigt.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 15. April 2019.
Sie verweist darauf, dass sie bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, das dem MAV-Vorsitzenden die Dauer der Betriebszugehörigkeit und die entsprechende Erfahrung des Klägers mündlich mitgeteilt worden seien und dem gesamten Gremium ohnehin wegen der Beteiligung vor Ausspruch der Kündigung im selben Jahr bekannt gewesen seien. In dem Anhörungsschreiben vom 31. Januar 2017 zu der außerordentlichen Kündigung des Klägers sei insbesondere angegeben gewesen, dass dieser seit dem 01. April 2001 als Anästhesiepfleger beschäftigt sei.
Im Übrigen spiele die Dauer der Betriebszugehörigkeit für die Versetzung keine wesentliche Rolle, da keine Konkretisierung des Arbeitsortes hierdurch entstanden sei. Mängel in der Beschlussfassung seien nach der Sphärentheorie nicht ihr zuzurechnen. Eine ordnungsgemäße Beschlussfassung sei am 29. September 2017 erfolgt an dem sie das Anhörungsschreiben mit dem Stempel "Zustimmung erteilt MAV" zurückerhalten habe.
Die Anhörung des Arbeitnehmers sei nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Versetzung, sondern diene lediglich dazu, dass der Arbeitgeber aufgrund der Argumente des Arbeitnehmers abschätzen könne, ob die Versetzung billigem Ermessen entspräche, so dass er sein Risiko bei fehlender Anhörung erhöhe.
Es spiele keine Rolle, ob der Arbeitsort im Vertrag angegeben sei, wenn gleichzeitig ein Versetzungsvorbehalt wie hier durch die Bezugnahme auf die AVR enthalten sei.
Das Arbeitsgericht habe zu Recht restriktiv geprüft, ob die Entscheidung willkürfrei und nicht missbräuchlich sei. Der Kläger sei kurzfristig und relativ überraschend (die Kündigung sei nur unter Wertungsgesichtspunkten gescheitert) wieder bei der Personalplanung zu berücksichtigen gewesen und als bestmöglicher, erfahrener Ersatz nach K. zu versetzen gewesen.
Selbst wenn eine umfassende Interessenabwägung erforderlich sei, sei die Versetzung nicht unbillig, da ein Arbeitsweg von 37 km keine unzumutbare Benachteiligung darstelle, kein Anspruch auf Rufbereitschaften bestehe und die finanziellen Nachteile zeitlich begrenzt seien, da der Kläger ab Juni 2018 wieder Bereitschaftsdienste leiste. Das Ermessen sei nur dann überschritten, wenn die Nachteile für den Arbeitnehmer unzumutbar seien, was hier nicht gegeben sei.
Da die Versetzung nicht pflichtwidrig sei und darüber hinaus keine Pflicht zur Zuweisung von Rufbereitschaften bestehe - gemäß § 5 Abs. 1 und 7 der Anlage 31 AVR dürfe sie Dienste anordnen, müsse dies jedoch nicht - sei ein Schadensersatzanspruch nicht entstanden.
In der mündlichen Verhandlung vom 05. November 2019 hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz aufgrund des Beschlusses vom 05. November 2019 die Akten des Verfahrens 4 Ca 491/17 des Arbeitsgerichts Koblenz beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05. November 2019 wird Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auch auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
A. Die Berufung ist zurückzuweisen.
I. Die nach § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch im Übrigen als zulässig.
II. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Klägers auf Verurteilung der Beklagten zu seiner Beschäftigung als Anästhesiepfleger am Standort M. sowie die Zahlungsanträge des Klägers zu Recht als unbegründet abgewiesen.
Den in der ersten Instanz darüber hinaus gestellten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung, den das Arbeitsgericht Koblenz als unzulässig abgewiesen hat, verfolgt der Kläger in der Berufung nicht weiter.
1. Der auf vertragsmäßige Beschäftigung gerichtete Leistungsantrag ist zulässig aber unbegründet.
a. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen. Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO durchzusetzen. Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 12, juris).
Der Beschäftigungsantrag des Klägers ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da kein Streit über die Beschäftigung als Anästhesiepfleger, sondern lediglich im Hinblick auf den Arbeitsort besteht. Die in § 259 ZPO vorausgesetzte Besorgnis liegt offensichtlich vor, da der Kläger derzeit entgegen der von ihm angenommenen Verpflichtung der Beklagten in K. statt M. beschäftigt wird.
b. Der Antrag ist jedoch unbegründet, da die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger an ihrem Standort in M. zu beschäftigen.
aa. Der Arbeitsort ist aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht festgelegt. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, dem Kläger nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen.
Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat.
Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung. Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.
Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 18-20; LAG Rheinland-Pfalz 07. Juli 2014 - 3 Sa 541/13 - Rn. 76, juris).
Die Auslegung des Arbeitsvertrags des Klägers ergibt, dass sein Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.
Zwar ist im Kopf des Arbeitsvertrages nicht nur der damalige Rechtsträger, sondern darunter auch die Einrichtung, nämlich das Krankenhaus in M., genannt. Die Unterschrift des Dienstgebers ist mit dem Stempel des Krankenhauses der Barmherzigen Brüder in M. versehen und unter § 1 des Arbeitsvertrages ist M. als Arbeitsort ausdrücklich bezeichnet worden. Die explizite Nennung von Rechtsträger und Einrichtung und die ausdrückliche Bezeichnung von M. als Arbeitsort sprechen grundsätzlich für eine Konkretisierung auf diesen Standort.
Jedoch war die Klinik in M. zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die einzige Einrichtung des damaligen Rechtsträgers. Entgegen der Auffassung des Klägers spricht dies nicht für eine Konkretisierung auf die Klinik in M., sondern dagegen. Denn der expliziten Benennung der Klinik kommt nicht die gleiche Bedeutung zu, die sie hätte, wenn es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mehrere Kliniken gegeben hätte. Dies gilt auch für die vom Kläger angeführte Streichung der Angabe "an verschiedenen Orten".
Daher kann aus der Aufnahme des Ortes in den Arbeitsvertrag gerade nicht darauf geschlossen werden kann, dass die Parteien eine Verwendung an einem anderen - zu diesem Zeitpunkt nicht existierenden - Ort ausschließen wollen.
Erst Recht hat sich der Arbeitsvertrag nicht durch den Zeitablauf auf M. als Arbeitsort konkretisiert.
Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von seinem Recht in Zukunft keinen Gebrauch machen will. Für eine solche Beschränkung des Weisungsrechts bedarf es besonderer, über die bloße Nichtausübung hinausgehender Anhaltspunkte. Zu der langjährigen Ausübung einer bestimmten Tätigkeit (hier an einem bestimmten Ort) müssen also noch andere Umstände hinzutreten, weil die Einschränkung des Direktionsrechts eine Vertragsänderung darstellt und deshalb auch entsprechende rechtsgeschäftliche Willenselemente, die auf eben diese Änderung gerichtet sein sollen, erkennbar sein müssen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer nach dem übereinstimmenden Parteiwillen künftig nur noch eine ganz bestimmte Tätigkeit (hier an einem bestimmten Ort) schulden soll. Es muss sich um Umstände handeln, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll bzw. nicht an einem anderen Arbeitsort eingesetzt werden soll (vgl. dazu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 07. Juli 2014 - 3 Sa 541/13 - Rn. 81; BAG 10. Dezember 2014 - 10 AZR 63/14 - Rn. 15; BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 26, juris).
So ist nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründet - allein - keine Konkretisierung auf einen bestimmten Arbeitsort, dass ein Arbeitnehmer sich im Laufe der Zeit bezüglich der Gestaltung seines persönlichen Umfeldes an der ausgeübten Tätigkeit und insbesondere am Ort seiner Arbeitsleistung ausrichtet.
Ebenso wenig sind die erforderlichen besonderen Umstände darin zu sehen, dass der Arbeitgeber in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum auf die arbeitsvertraglich vorbehaltene örtliche Versetzungsbefugnis nicht hingewiesen hatte. Allein daraus darf der andere Vertragspartner nicht den Schluss ziehen, sein Vertragspartner werde von seinem Recht keinen Gebrauch mehr machen. Es kann nicht im Interesse einer vertrauensvollen und gedeihlichen Zusammenarbeit in einem Arbeitsverhältnis liegen, dass der Arbeitgeber in bestimmten zeitlichen Abständen den Arbeitnehmer darauf hinweist, dass er weiterhin beabsichtige, von seinem Recht, auch einen anderen Arbeitsort zuzuweisen, Gebrauch zu machen, sobald er es für erforderlich halten werde (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 51 f., juris).
Danach konnte der Kläger entgegen seiner Auffassung allein aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte im Rahmen des langjährigen Arbeitsverhältnisses vor der streitgegenständlichen Versetzung von ihrer Versetzungsbefugnis ihm gegenüber trotz vorliegender Personalengpässe keinen Gebrauch machte, nicht auf eine Konkretisierung seines Arbeitsvertrages auf den Standort M. schließen.
Selbst wenn man den Arbeitsvertrag des Klägers so verstünde, dass er M. als Ort der Arbeitsleistung festlegte, wäre die Versetzbarkeit des Klägers schon aufgrund des vereinbarten Versetzungsvorbehalts zu bejahen.
Der Arbeitsvertrag beinhaltete von Anfang an unter § 2 die dynamische Bezugnahme auf die jeweils geltende Fassung der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR).
Die Bezugnahme auf die AVR ist als solche nicht nach §§ 305 ff. BGB zu beanstanden.
Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und damit i. d. R. kirchenrechtlichen Geboten genügen will (BAG, Urteil vom 28. Juni 2012 - 6 AZR 217/11 -, Rn. 40, juris).
Die Regelung unter § 9 AVR ist hinreichend eindeutig, transparent und angemessen i. S. d. § 307 Abs. 1, 2 BGB. Sie knüpft die Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort an dienstliche oder betriebliche Gründe und sieht darüber hinaus die Wahrung des Besitzstandes vor und das Absehen von der Versetzung bei Unzumutbarkeit aus persönlichen Gründen (z. B. mit Rücksicht auf die Familie des Arbeitnehmers). Damit beinhaltet die Versetzungsklausel jedenfalls nicht weniger strenge Voraussetzungen an die Ausübung des Direktionsrechts als § 106 GewO. Daher stellt sie keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar.
Zu beachten ist im Übrigen, dass der Arbeitnehmer bei Versetzungsklauseln für die von ihm abverlangte Flexibilität eine entsprechende stärkere Sicherung seines Arbeitsverhältnisses im Falle betriebsbedingter Kündigungen erhält. Durch eine weitere Versetzungsklausel erweitert sich der Kreis der Sozialauswahl, da die Arbeitnehmer auf allen in Frage kommenden Arbeitsplätzen einzubeziehen sind. Im Umfang der Versetzungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber zudem zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze zur Verfügung stehen. Diese Kompensation beruht auf den Besonderheiten des Kündigungsschutzrechtes und ist daher eine Besonderheit des Arbeitsrechtes, die einer weitergehenden AGB-Kontrolle entgegensteht (vgl. dazu BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 42, juris).
Daher durfte der Kläger aus dem Umstand, dass die Beklagte ihn während seiner langen Betriebszugehörigkeit nie versetzt hat, nicht darauf vertrauen, sie wolle auch in Zukunft von ihrer Versetzungsbefugnis keinen Gebrauch machen.
bb. Die konkrete Versetzungsmaßnahme ist nicht bereits mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Mitarbeitervertretung unwirksam.
Gemäß § 37 i. V. m. § 39 MAVO für das Bistum T. hat der Arbeitgeber die Mitarbeitervertretung vor jeder Versetzung zu unterrichten und die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zu der geplanten Maßnahme einzuholen:
§ 37 Zustimmung
(1) In den Angelegenheiten der §§ 38 bis 40 sowie des § 25 Absätze 2 und 4 kann der Dienstgeber die von ihm beabsichtigte Maßnahme oder Entscheidung nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung treffen.
(2) 1Der Dienstgeber unterrichtet die Mitarbeitervertretung von der beabsichtigten Maßnahme oder Entscheidung und beantragt ihre Zustimmung. 2Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht binnen einer Woche nach Eingang des Antrages bei ihr Einwendungen erhebt. 3Auf Antrag der Mitarbeitervertretung kann der Dienstgeber die Frist um eine weitere Woche verlängern. 4Wenn Entscheidungen nach Ansicht des Dienstgebers eilbedürftig sind, so kann er die Frist auf drei Tage, bei Anstellungen und Einstellungen auch bis zu 24 Stunden unter Angabe der Gründe verkürzen.
(3) 1Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen, so haben Dienstgeber und Mitarbeitervertretung mit dem Ziel der Einigung zu verhandeln, falls nicht der Dienstgeber von der beabsichtigten Maßnahme oder Entscheidung Abstand nimmt. 2Der Dienstgeber setzt den Termin für die Verhandlung fest und lädt dazu ein. 3Die Mitarbeitervertretung erklärt innerhalb von drei Tagen nach Abschluss der Verhandlung, ob sie die Zustimmung erteilt oder verweigert. 4Äußert sie sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt die Zustimmung als erteilt.
(4) ...
§ 39 Zustimmung bei sonstigen persönlichen Angelegenheiten
(1) Die Entscheidung des Dienstgebers bedarf in folgenden persönlichen Angelegenheiten von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Zustimmung der Mitarbeitervertretung:
1. ...
5. Abordnung von mehr als drei Monaten oder Versetzung an eine andere Einrichtung oder Abordnung von mehr als drei Monaten oder Versetzung an eine andere Dienststelle derselben Einrichtung, sofern damit ein Ortswechsel verbunden ist, es sei denn, dass es sich um Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter für pastorale Dienste oder religiöse Unterweisung handelt, die zu ihrer Tätigkeit der ausdrücklichen bischöflichen Sendung oder Beauftragung bedürfen,
6. ...
Die Beklagte hat dem Betriebsratsvorsitzenden W. M. das Anhörungsschreiben vom 28. September 2017 (Anlage zum Schriftsatz vom 03. Juli 2018, Bl. 61 d. A.) am 28. September 2017 übergeben. Das Schreiben beinhaltet neben dem Namen und Geburtsdatum des Klägers die Information, dass er bisher als Gesundheits- und Krankenpfleger in der Anästhesie - Betriebsstätte M. - beschäftigt war und ab dem 01. Oktober 2017 im Hinblick auf die dortige freie Stelle als Ersatz für die in das Entlassmanagement gewechselte Mitarbeiterin Frau A. W. in die Anästhesie der Betriebsstätte Marienhof versetzt und dort beschäftigt werden soll.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist hierin eine ordnungsgemäße Information der Mitarbeitervertretung zu sehen.
Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es der Mitteilung zu der Betriebszugehörigkeit des Klägers von 17 Jahren nicht bedurft habe, da diese das Weisungsrecht des Arbeitgebers für sich betrachtet nicht einschränkt.
Nach Auffassung der Berufungskammer ist nämlich davon auszugehen, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers ebenso wie seine hierdurch bestehende Erfahrung und Qualifikation der Mitarbeitervertretung bereits bekannt war.
Insofern ist die zu § 99 BetrVG entwickelte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend heranzuziehen, wonach es hinsichtlich betriebsratsseitig bereits bekannter Tatsachen keiner Information seitens des Arbeitgebers bedarf (BAG 13. Juni 2019 - 6 AZR 459/18; Rn. 58, juris).
Die Mitarbeitervertretung, vertreten durch ihren damaligen Vorsitzenden W. M., war über die Betriebszugehörigkeit des Klägers bereits aufgrund der vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 02. Februar 2017 erfolgten Anhörung in Kenntnis.
In der mündlichen Verhandlung vom 05. November 2019 wurde die Verfahrensakte des Vorverfahrens 4 Ca 491/17 des Arbeitsgerichts Koblenz zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Das in dem Schriftsatz der Beklagten vom 24. Mai 2017, Seite 21 - 25, enthaltene Anhörungsschreiben vom 31. Januar 2017 betreffend die Kündigung vom 02. Februar 2017 wurde in Augenschein genommen und festgestellt, dass in diesem Anhörungsschreiben die Betriebszugehörigkeit des Klägers seit dem 01. April 2001 als Anästhesiepfleger am Standort Brüderkrankenhaus M. (sowie darüber hinaus die Information, dass der Kläger verheiratet ist und zwei unterhaltspflichtige Kinder hat) angegeben ist. Im unstreitigen Tatbestand des Urteils vom 27. September 2017 des Arbeitsgerichts Koblenz in dem Verfahren 4 Ca 491/17, Bl. 196 d.A. wurde festgestellt, dass die Beklagte das Anhörungsschreiben vom 31. Januar 2017 dem Betriebsratsvorsitzenden Herrn M. übermittelt hat.
§ 21 MAVO für das Bistum T. beinhaltet - soweit hier relevant - die nachfolgenden Regelungen:
§ 21 Tätigkeit der Mitarbeitervertretung
(1) Die Mitarbeitervertretung wählt bei ihrem ersten Zusammentreten, das innerhalb einer Woche nach der Wahl stattfinden soll und von der oder dem Vorsitzenden des Wahlausschusses einzuberufen ist, mit einfacher Mehrheit aus den Mitgliedern ihre Vorsitzende oder ihren Vorsitzenden. Die oder der Vorsitzende soll katholisch sein. Außerdem sollen eine stellvertretende Vorsitzende oder ein stellvertretender Vorsitzender und eine Schriftführerin oder ein Schriftführer gewählt werden. Die oder der Vorsitzende der Mitarbeitervertretung oder im Falle ihrer oder seiner Verhinderung deren Stellvertreterin oder Stellvertreter vertritt die Mitarbeitervertretung im Rahmen der von ihr gefassten Beschlüsse. Zur Entgegennahme von Erklärungen sind die oder der Vorsitzende, deren Stellvertreterin oder Stellvertreter oder ein von der Mitarbeitervertretung zu benennendes Mitglied berechtigt.
Da der Vorsitzende gemäß § 21 Abs. 1 S. 4, 5 MAVO die MAV vertritt und zur Entgegennahme von Erklärungen, die ihr gegenüber abzugeben sind, berechtigt ist, hat der Arbeitgeber die Mitarbeitervertretung durch Übermittlung des Anhörungsschreibens an den MAV-Vorsitzenden ordnungsgemäß informiert.
Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht darauf an, ob alle Mitglieder der Mitarbeitervertretung Kenntnis über die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers hatten. Sofern der MAV-Vorsitzende die entsprechenden Informationen nicht weitergegeben hat, liegt dies in der Sphäre der MAV.
Bei Fehlern im Anhörungsverfahren ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu unterscheiden zwischen Fehlern, die dem Arbeitgeber und solchen, die dem Betriebsrat zuzurechnen sind. Nur wenn dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterläuft, liegt darin eine Verletzung des § 102 Abs. 1 BetrvG (hier § 37 MAVO) mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen hingegen grundsätzlich nicht zu Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil der Arbeitgeber keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn der Arbeitgeber den Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat (BAG 13. Juni 2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 59, juris).
In Anwendung dieser von dem Bundesarbeitsgericht zum Betriebsverfassungsrecht entwickelten, auf die Beteiligung der Mitarbeitervertretung entsprechend anwendbaren, Grundsätze ist ein der Beklagten zurechenbarer Fehler in dem Beteiligungsverfahren nicht erkennbar.
Die Beklagte hat dem zuständigen MAV-Vorsitzenden M. das Anhörungsschreiben am 28. September 2017 übergeben und es am 29. September 2017 mit dem Stempel "Zustimmung erteilt MAV" zurückerhalten. Die Beklagte musste und durfte damit von einer ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung ausgehen. Es kann dahinstehen, ob der MAV-Vorsitzende M. ordnungsgemäß eine außerordentliche Sitzung der MAV einberufen und ob diese durchgeführt und mit einem ordnungsgemäßen Beschluss beendet wurde. Wenn der MAV-Vorsitzende M. - wie von dem Kläger unterstellt - ohne ordnungsgemäße Beteiligung der übrigen MAV-Mitglieder eigenmächtig das Anhörungsschreiben mit dem Stempel "Zustimmung erteilt" versehen und unterschrieben haben sollte, ist dies der Beklagten nicht zuzurechnen. Insbesondere ist ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit dem MAV-Vorsitzenden nicht erkennbar.
Wenn es aber für die ordnungsgemäße Beteiligung nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein Beschluss der Mitarbeitervertretung gefasst wurde, kann es auch keine Rolle spielen, ob der MAV-Vorsitzende M. die übrigen Mitglieder der Mitarbeitervertretung überhaupt über das Anhörungsschreiben vom 28. September 2017 und die darin enthaltenden Informationen - ebenso wie die ihm aus dem Anhörungsverfahren betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02. Februar 2017 bekannten Informationen wie die Betriebszugehörigkeit des Klägers - ordnungsgemäß informiert hat. Auch die fehlende Information der übrigen Mitglieder der MAV ist ein Fehler, der in der Sphäre der MAV liegt und nicht zu Lasten der Beklagten gehen kann, da diese keine wirksamen Einflussmöglichkeiten auf die Durchführung des Beteiligungsverfahrens in der Sphäre der Mitarbeitervertretung hat.
Da die Beklagte die ihr obliegenden Verpflichtungen des Beteiligungsverfahrens, wie insbesondere die ordnungsgemäße Information des zuständigen MAV-Vorsitzenden, erfüllt hat, liegt eine ordnungsgemäße Beteiligung vor.
Auf eine etwaige Zustimmungsfiktion gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 MAV (entsprechend § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG), welche wie vom Arbeitsgericht zurecht angeführt, die vollständige Unterrichtung gegenüber dem richtigen Adressaten voraussetzt, kommt es daher nicht an.
cc. Die Versetzung ist auch nicht wegen fehlender Beteiligung des Klägers unwirksam.
Wie vom Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt, bedurfte die Versetzung nicht der Zustimmung des Klägers nach § 9 Abs. 1 Satz 3 AVR, da sie nicht mit der Zuweisung eines anderen dienstlichen Wohnsitzes, den der Kläger nicht besitzt, verbunden war.
Darüber hinaus stellt die in § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR vorgesehene Anhörung des Mitarbeiters zu einer geplanten Versetzung keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Ausübung des Weisungsrechts dar.
Dies ergibt sich aus der Auslegung des § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR. Danach ist der Mitarbeiter vor der Versetzung oder Abordnung zu hören.
Regelungen über die Rechtsfolgen ihrer Nichteinhaltung beinhaltet diese Bestimmung nicht. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung der AVR ergibt sich, dass die Nichteinhaltung der Anhörungspflicht die Unwirksamkeit der Maßnahme zur Folge haben soll. Zwar schließt das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung der Unwirksamkeit eine solche Annahme auch nicht aus. Jedoch ergibt sich nach Sinn und Zweck der Regelung, dass eine so weitgehende Rechtsfolge wie die Unwirksamkeit der Maßnahme nicht geboten ist.
Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR ähnelt der in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD / TVL (früher § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT) zu der das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24. Mai 2018 (6 AZR 116/17, Rn. 37, juris) entschieden hat, dass der Zweck dieses Anhörungsrechts es nicht verlange, die Maßnahme nur deshalb als unwirksam anzusehen, weil die danach erforderliche Anhörung unterblieben sei. Habe der Arbeitgeber dem Beschäftigten keine Gelegenheit gegeben, seine Interessen geltend zu machen, trage er das Risiko, dass sich die getroffene Maßnahme deshalb als unbillig und damit unwirksam erweise.
Dies entspricht den Feststellungen in der von dem Arbeitsgericht Koblenz zutreffend zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2017 (10 AZR 330/16, Rn. 34 f., juris) zu § 4 Satz 3 MTV Immobilien 1998, in der das Bundesarbeitsgericht ebenfalls auf die Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD / TVL Bezug nimmt. Nach der hierzu entwickelten Rechtsprechung dient die Regelung lediglich dazu, dass der Arbeitgeber die belastenden Folgen einer beabsichtigten Versetzung richtig einschätzen und seine Entscheidung aufgrund einer alle wesentlichen Umstände berücksichtigenden Interessenabwägung treffen kann, ohne das o.g. Risiko einzugehen.
Der Wortlaut der hier maßgeblichen Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR ist mit dem der in diesen Entscheidungen maßgeblichen Regelungen vergleichbar. Er entspricht auch dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 AVR-DD, zu dem das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Urteil vom 30. Juli 2019 (5 Sa 233/18, Rn. 39, juris) entschieden hat, dass der Zweck der Anhörungspflicht es nicht erfordere, im Fall einer Verletzung die Versetzung als unwirksam zu behandeln.
Die von dem Kläger zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. März 1982 (2 AZR 233/81, Rn. 31ff.) betrifft hingegen die Auslegung einer Tarifvorschrift (§ 2 Abs. 5 Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht), deren Wortlaut mit § 9 Abs. 1 Satz 2 AVR nicht vergleichbar ist. In § 2 Abs. 5 Unterabs. 2 Satz 2 TVM war nämlich ausdrücklich die Unwirksamkeit der "Nichtverlägerungsmitteilung" bei Unterlassung der fristgerechten Anhörung des Arbeitnehmers geregelt. Der Fall ist mit dem vorliegenden daher nicht vergleichbar.
Gegen die Unwirksamkeit der Versetzung allein aufgrund der fehlenden Anhörung des Arbeitnehmers spricht auch, dass es bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber den ihm zustehenden Spielraum billigen Ermessens gewahrt hat, lediglich auf das Ergebnis der vorzunehmenden Abwägung und nicht auf die tatsächlich vom Arbeitgeber vorgenommene Abwägung ankommt (vgl. BAG 24. Mai 2018 - 6 AZR 116/17 - Rn. 39; LAG Rheinland-Pfalz 27. November 2018 - 8 Sa 97/18 Rn. 56, juris).
Da in § 9 AVR keine Rechtsfolgen für das Unterbleiben der Anhörung des Mitarbeiters vorgesehen sind, ist die fehlende Anhörung des Klägers vor seiner Versetzung demzufolge unschädlich.
dd. Schließlich hat die Beklagte bei der Versetzung des Klägers an den Standort K. auch die Grenzen des ihr obliegenden Direktionsrechts gewahrt.
Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltene Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, innerhalb dessen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen können. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Hierbei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten tatsächlich angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 28, juris).
Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 -, Rn. 29, juris).
Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, da die Arbeitsgerichte vom Arbeitgeber nicht verlangen können, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung schließt die Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers jedoch nicht von vornherein aus, sondern ist lediglich ein wichtiger, nicht hingegen der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehende Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt.
Eine soziale Auswahl - wie im Fall einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 3 KSchG - findet bei der Versetzung nicht statt (BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 30 f., juris).
Darüber hinaus muss der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts nicht stets das "mildeste Mittel" anwenden (vgl. BAG 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - Rn. 14).
§ 106 GewO fordert lediglich, dass die Maßnahme des Arbeitgebers noch billigem Ermessen entspricht. Sie verlangt damit nicht, stets den optimalen Ausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen. Erst dann, wenn sich einem objektiven Beobachter aufdrängen muss, dass der Arbeitgeber zu einer Maßnahme gegriffen hat, die deutlich über das Ziel, welches er mit ihr verfolgt, hinausschießt, und die Maßnahme den Arbeitnehmer damit sozusagen unnötig belastet, kann sie gegen billiges Ermessen verstoßen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 27. Juni 2017 - 8 Sa 4/17 - Rn. 38, juris).
Das Arbeitsgericht Koblenz hat zu Recht festgestellt, dass sich die angegriffene Versetzung des Klägers nach K. bei Anwendung dieser Grundsätze nicht als unbillig erweist.
Maßgeblicher Zeitpunkt der Prüfung ist der Zeitpunkt der Anordnung der Arbeitsaufnahme am Standort Marienhof in K. mit E-Mail vom 14. November 2017.
Zu diesem Zeitpunkt lag die erstinstanzliche Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren vor und mit dem Urteil vom 28. September 2017 ein Beschäftigungstitel des Klägers. Die Klägervertreterin hatte die Beklagte am 07. November 2017 zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens aufgefordert. Insofern war die Beklagte verpflichtet, den Kläger nach ihren Möglichkeiten zu beschäftigen. Zum 01. Oktober 2017 war die Stelle der erfahrenen Anästhesiepflegerin W. in K. zu besetzen, weil diese in das Entlassmanagement wechselte. Gleichzeitig war die Stelle des Klägers in M. bereits kurz nach der fristlosen Kündigung vom 02. Februar 2017 mit der unerfahrenen Mitarbeiterin E. nachbesetzt worden und deshalb zum Zeitpunkt der Versetzungsentscheidung nicht mehr frei.
Der Entscheidung der Beklagten, den Kläger nach K. zu versetzen, liegt demzufolge eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten zugrunde. Die Organisationsentscheidung der Beklagten, die Stelle in K. mit einem sehr erfahrenen, qualifizierten Mitarbeiter wie dem Kläger besetzen zu wollen, ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Sie ist ein Gesichtspunkt innerhalb der zu treffenden Abwägung zwischen den Interessen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite. Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, dass sie die unerfahrene Mitarbeiterin E. nicht wenige Monate nach Antritt der Stelle in M. - und somit nach der gerade erst erfolgten Einarbeitung -, schon wieder nach K. versetzen wollte, zumal diese ihren Wohnort weiter entfernt von der Betriebsstätte in K. hat als der Kläger.
Die Regelung unter § 9 Abs. 3 AVR, wonach eine Versetzung oder Abordnung während der Probezeit nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgt, zeigt, dass bei neu eingestellten Mitarbeitern ein Wechsel während der Einarbeitungszeit möglichst vermieden werden soll.
Da eine Sozialauswahl im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts nicht stattfindet, spielt es keine Rolle, ob der Kläger schutzwürdiger ist als die neue Mitarbeiterin in M..
Dem gegenüber stehen die Nachteile des Klägers, der um ca. 30 km längere und darüber hinaus aufgrund der Verkehrslage zeitaufwendigere Weg zur Arbeit, der Verlust der langjährig gewohnten Arbeitsumgebung und seiner Kollegen. Hinzu kommen die zunächst entstehenden finanziellen Nachteile dadurch, dass neue Mitarbeiter in K. in den ersten sechs Monaten nicht zur Bereitschaftsdiensten eingeteilt werden können und die geringeren Einnahmen selbst nach Ablauf dieser Frist. Darüber hinaus ist es nachvollziehbar, dass der Kläger die Weisung nach unwirksamer Kündigung aus seiner Sicht als "Strafversetzung" empfindet und sich stattdessen eine "Rehabilitation" durch Rückkehr auf die alte Position gewünscht hätte.
Objektiv betrachtet handelt es sich bei der von seiner Wohnanschrift bis zu der Betriebsstätte in K. zurückzulegenden Entfernung jedoch nicht um eine unzumutbare Strecke.
Was die finanziellen Nachteile durch das Fehlen der Einteilung zu Bereitschaftsdiensten angeht, so ergibt sich aus den arbeitsvertraglichen Regelungen kein Anspruch auf eine Einteilung zu Bereitschaftsdiensten, was unten noch näher erläutert werden wird.
Die für den Kläger entstehenden Nachteile lassen die Versetzung im Hinblick auf die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen.
Die von dem Kläger vermutete Maßregelung im Sinne des § 612 a BGB im Hinblick auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Obsiegen im Kündigungsschutzverfahren und der Versetzung nach K. wird dadurch widerlegt, dass die Beklagte gerade aufgrund des Obsiegens des Klägers im Kündigungsschutzverfahren diesen kurzfristig beschäftigen musste und die Stelle in K. zu diesem Zeitpunkt frei und zu besetzen war. Das Arbeitsgericht Koblenz argumentiert hier also zu Recht mit der Widerlegung der Indizwirkung durch die Darstellung der Personalentwicklung in K.. Die Rechtsausübung muss nicht nur in irgendeiner Weise (mit)ursächlich für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein, sondern sie muss vielmehr der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv gewesen sein (vgl. dazu LAG Schleswig-Holstein 02. Mai 2017 - 6 Sa 504/16 - Rn. 41, juris).
Die Grenzen billigen Ermessens sind demzufolge von der Beklagten bei der Versetzung des Klägers nach K. nicht überschritten worden.
Soweit der Kläger auf die nachfolgende Entwicklung, insbesondere Personalengpässe und Neubesetzung von Stellen in M. verweist, ist dies für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Versetzung nicht maßgeblich, da es auf den Zeitpunkt der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts, hier den 14. November 2017, ankommt. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass es schwer nachvollziehbar ist, weshalb die Beklagte einen langjährig in M. beschäftigten, älteren und damit sozial schutzwürdigen Mitarbeiter bei der Nachbesetzung von Stellen in M. nicht berücksichtigt, jedoch spielt dies bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Versetzung keine Rolle.
Diese ist aus den dargelegten Gründen rechtmäßig.
2. Die Zahlungsanträge im Hinblick auf die durch die fehlende Einteilung zu Bereitschaftsdiensten entstandenen Einkommensminderungen sind zulässig aber unbegründet.
Wie das Arbeitsgericht Koblenz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, steht einem Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 283 Satz 1 BGB sowohl entgegen, dass die Beklagte mit der Versetzung des Klägers nicht pflichtwidrig gehandelt hat, als auch, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, den Kläger in K. zu Bereitschaftsdiensten einzuteilen.
Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass sich aus § 5 Abs. 1 und 7 der Anlage 31 AVR nur ergibt, dass sie die entsprechenden Dienste anordnen dürfe, nicht hingegen, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch hierauf habe.
§ 5 Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft
(1) Der Dienstgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.
...
(7) 1Der Dienstgeber darf Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. 2Durch tatsächliche Arbeitsleistung innerhalb der Rufbereitschaft kann die tägliche Höchstarbeitszeit von zehn Stunden (§ 3 ArbZG) überschritten werden (§ 7 ArbZG).
Darüber hinaus stellt die Einteilung zu Bereitschaftsdiensten weder eine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers dar, noch hat die Beklagte dem Kläger einen Anspruch auf Einteilung zu Bereitschaftsdiensten im Arbeitsvertrag eingeräumt (vgl. demgegenüber BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 31 ff. [Schadensersatz wegen Entzug des arbeitsvertraglich zugesagten Liquidationsrechts eines Arztes]).
Soweit der Kläger meint, mit seiner Pflicht zur Ableistung von angeordneter Rufbereitschaft korrespondiere ein Anspruch auf Zuweisung solcher Arbeit, verkennt er, dass die Beklagte in der Zuweisung von Arbeit i. R. d. § 106 GewO frei ist.
Da über den reinen Zeitablauf hinaus keine besonderen Umstände ersichtlich sind, aufgrund derer der Kläger auf die Einteilung hätte vertrauen dürfen, kann er allein aus seiner langen Betriebszugehörigkeit und der bisherigen Zuweisung von Rufbereitschaftsdiensten keine Ansprüche auf Zuweisung bestimmter gleichartiger Arbeiten für alle Zukunft ableiten (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz 27. Juni 2017 - 8 Sa 4/17 -Rn. 30; BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, juris).
An der Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs wegen der vermeintlich rechtswidrigen Weisung nach den Grundsätzen des Annahmeverzugslohns hat der Kläger im Hinblick auf den berechtigten Verweis des Arbeitsgerichts Koblenz auf die Rechtsprechungsänderung durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. September 2011 (8 AZR 846/09, Rn. 36 f., juris) in der Berufungsinstanz nicht mehr festgehalten.
Da ein Zahlungsanspruch des Klägers bereits dem Grunde nach nicht besteht, kam es auf die Höhe der geltend gemachten Forderungen nicht an. Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage auch insoweit zu Recht als unbegründet abgewiesen.
B. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.
Wagner
Eigelsbach
Verkündet am: 05.11.2019
