18.01.2010 · IWW-Abrufnummer 100155

Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 896/07

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

BUNDESARBEITSGERICHT
Im Namen des Volkes!
URTEIL

8 AZR 896/07

Verkündet am
28. Mai 2009

In Sachen

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger sowie die ehrenamtlichen Richter Brückmann und Dr. Volz für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 22. August 2007 - 4 Sa 118/07 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Dessau vom 24. Januar 2007 - 1 Ca 210/06 - teilweise abgeändert. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 960,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2006 zu zahlen.

Von den Kosten der ersten Instanz hat der Kläger 4/5, die Beklagte 1/5 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch über die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Beklagte iHv. 960,00 Euro.

Der Kläger trat am 1. April 2000 bei der Beklagten als Maschinenbediener ein und verdiente zuletzt brutto 6,00 Euro pro Stunde. Anfang Januar 2006 vereinbarten die Parteien rückwirkend zum 1. Dezember 2005 einen neuen Arbeitsvertrag, der später noch um eine ab 1. Januar 2006 wirkende Prämien-Zusatzvereinbarung ergänzt wurde. Der neue Arbeitsvertrag wurde auf der Grundlage eines von der Beklagten vorformulierten Vertragsmusters, das in einer Mehrzahl von Fällen verwendet wurde, erstellt. Soweit für die Revision von Bedeutung, lautet er:

"§ 11 Vertragsstrafe

...

Nimmt der Mitarbeiter die Arbeit nicht oder verspätet auf, verweigert er vorübergehend unberechtigt die Arbeit, löst er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist unberechtigt auf oder wird der Arbeitgeber durch vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur außerordentlichen Kündigung veranlasst, so hat der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe zu zahlen. Als Vertragsstrafe wird für den Fall der verspäteten Aufnahme der Arbeit, der vorübergehenden Arbeitsverweigerung und der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ein sich aus der Bruttomonatsvergütung nach vorstehendem § 4 Abs. 1 zu errechnendes Bruttotagegeld für jeden Tag der Zuwiderhandlung vereinbart, insgesamt jedoch nicht mehr als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten zu zahlende Arbeitsentgelt. Im Übrigen beträgt die Vertragsstrafe ein Bruttomonatsentgelt gemäß vorstehendem § 4 Absatz 1.

Das Recht des Arbeitgebers, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen, bleibt unberührt.

...

§ 13 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits ordentlich unter Einhaltung der für den Arbeitgeber nach § 622 BGB gesetzlich geltenden Kündigungsfristen gekündigt werden.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Eine außerordentliche Kündigung gilt gleichzeitig vorsorglich als fristgerechte Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

..."

Mit Schreiben vom 14. August 2006 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis "fristgemäß" zum 15. September 2006. Mit Schreiben vom 25. August 2006 und vom 1. September 2006 wies ihn die Beklagte darauf hin, dass die Kündigungsfrist wegen der sechsjährigen Betriebszugehörigkeit zwei Monate zum Monatsende betrage und forderte ihn auf, seine Arbeitsleistung über den 15. September 2006 hinaus zu erbringen, was der Kläger unterließ.

In der Folgezeit erstellte die Beklagte Lohnabrechnungen bis zum 15. September 2006, zahlte jedoch das Nettoentgelt nur abzüglich der von ihr geltend gemachten Vertragsstrafe iHv. 960,00 Euro (6,00 Euro pro Stunde x 8 Stunden x 5 Tage x 4 Wochen) aus. Die Zahlung einer Leistungs- und Qualitätsprämie iHv. 293,00 Euro brutto lehnte sie ab.

Nach einem Anerkenntnisurteil über die Herausgabe der Lohnsteuerkarte des Klägers hat das Arbeitsgericht durch Schlussurteil die Beklagte verurteilt, an den Kläger 960,00 Euro netto sowie 265,15 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen und im Übrigen die Klage und die auf die Zahlung der Vertragsstrafe gerichtete, hilfsweise erhobene Widerklage der Beklagten abgewiesen. Die Berufung der Beklagten richtete sich nur gegen die Abweisung ihrer Widerklage.

Die Beklagte hat die Vertragsstrafenvereinbarung für wirksam gehalten. Die Klausel sei weder überraschend noch unzumutbar belastend. Sie gelte auch im "Niedriglohnsektor", wobei die Vorinstanzen tatsächliche Grundlagen für die Geltung besonderer Regeln in diesem Bereich nicht festgestellt hätten. Die Klausel sei auch nicht unklar oder intransparent. Der Hinweis auf die gesetzliche Mindestkündigungsfrist beziehe sich ersichtlich und zulässigerweise lediglich auf die Berechnung der Höhe der Vertragsstrafe.

Die Beklagte hat zuletzt beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie 960,00 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2006 zu zahlen.

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt. Die Verlängerung der Fristen auch für eine Arbeitnehmerkündigung hat er für so ungewöhnlich gehalten, dass er mit ihr nicht habe rechnen müssen. Außerdem sei die Klausel zur verlängerten Kündigungsfrist unklar, da aus ihr ein Verweis auch auf § 622 Abs. 2 BGB nicht eindeutig herauszulesen sei. Dies stelle zudem eine unangemessene Benachteiligung dar.

Die Berufung der Beklagten blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der im Tenor des angefochtenen Urteils zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Widerklageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Ihr steht der geltend gemachte Anspruch auf eine Vertragsstrafe zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger sei zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht verpflichtet, da die Regelung in § 11 des Arbeitsvertrages einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte. Die Verlängerung der Kündigungsfrist für den Kläger durch § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrages stelle sich in der Zusammenschau mit der Vertragsstrafenregelung als "Überraschungsklausel" dar, die gegen § 305c Abs. 1 BGB verstoße. Im Bereich niedriger Entlohnung für wenig qualifizierte Arbeitnehmer bedeute eine solche Vertragsgestaltung eine erhebliche Benachteiligung, die den Wechsel des Arbeitsplatzes bei Einhaltung einer mehrmonatigen Kündigungsfrist in der Regel unmöglich mache. Für Tätigkeiten mit einem Stundenlohn von 6,00 Euro würden neue Arbeitskräfte nur kurzfristig gesucht. Es sei in der Tat kaum anzunehmen, dass ein neuer Arbeitgeber mehrere Monate auf einen Arbeitnehmer in diesem Bereich warte, wenn dieser an eine längere Kündigungsfrist gebunden sei. Es dürfte daher keinen Zweifeln begegnen, dass für den Kläger eine solche Klausel eine überraschende Regelung darstelle, die nicht wirksam Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden sei. Der Kläger habe nicht damit rechnen müssen, dass die Vertragsstrafe auch dann verwirkt werde, wenn er die gesetzliche Kündigungsfrist wahre. Durch § 11 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages werde die Höhe der Vertragsstrafe ausdrücklich auf "das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist" zu zahlende Arbeitsentgelt beschränkt. Dies verdeutliche, dass an sich nur die Verletzung der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist durch Zahlung einer Vertragsstrafe sanktioniert werden sollte. Anderes sei überraschend.

B. Dem folgt der Senat nicht.

I. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klauseln im Arbeitsvertrag zur Verlängerung der Kündigungsfrist und zur Vertragsstrafe nach § 305c Abs. 2, §§ 306 und 307 bis 309 BGB auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen sind.

1. Der Arbeitsvertrag der Parteien, auf den die Beklagte ihren Vertragsstrafenanspruch stützt, wurde im Januar 2006 geschlossen. Auf ihn finden die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 Anwendung. Dass das Arbeitsverhältnis schon seit dem Jahr 2000 bestand, ändert daran nichts. Nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB sind die Regelungen zur Gestaltung des Schuldverhältnisses durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf Dauerschuldverhältnisse jedenfalls ab dem 1. Januar 2003 anzuwenden.

2. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Vertragsabschluss stellt, § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) § 305c Abs. 2 BGB und die §§ 306 und 307 bis 309 BGB auch dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei den arbeitsvertraglichen Regelungen in §§ 11, 13 des Arbeitsvertrages um eine von der Beklagten vorformulierte und in einer Mehrzahl von Fällen verwendete Vertragsbestimmung. Daher stellen diese Vertragsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.

3. Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Verbrauchervertrag iSd. § 310 Abs. 3 BGB. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer) iSv. § 310 Abs. 3 BGB (BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36; 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19 = AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3).

II. Die Klausel zur Verlängerung der Kündigungsfristen für den Arbeitnehmer, § 13 Abs. 1 Arbeitsvertrag (AV), benachteiligt den Kläger nicht schon deswegen, weil sie unklar, unverständlich oder überraschend wäre.

1. Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - BAGE 122, 64 = AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 22). Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vertragsregeln müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel verletzt das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie - im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren - vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Dabei ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (Palandt/Grüneberg BGB 68. Aufl. § 307 Rn. 19).

2. Die Regelung in § 13 Abs. 1 AV ist hinreichend bestimmt und lässt den Arbeitnehmer erkennen, unter welchen Voraussetzungen er ordentlich kündigen kann. Nach Ablauf der Probezeit soll das Arbeitsverhältnis "beiderseits" ordentlich unter Einhaltung der für den Arbeitgeber nach § 622 BGB gesetzlich geltenden Kündigungsfristen gekündigt werden können.

Da das Arbeitsverhältnis schon seit dem Jahr 2000 bestand und der Arbeitsvertrag vom Januar 2006 nach seinem § 1 nur einen früheren Anstellungsvertrag ersetzte, spielt ersichtlich der Ablauf einer Probezeit keine Rolle. Als aufmerksamer und sorgfältiger Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr konnte der Kläger unschwer erkennen, dass auch er nur "beiderseits" ordentlich kündigen konnte, wenn er die für die Arbeitgeberseite nach § 622 BGB gesetzlich geltenden Kündigungsfristen einhält. Kündigungsfristen für die Arbeitgeberseite sind in § 622 Abs. 2 BGB geregelt. Nach dessen Satz 1 Nr. 2 beträgt die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende des Kalendermonats. Durch § 13 Abs. 1 AV wurde diese Frist auch für die ordentliche Kündigung seitens des Arbeitnehmers eingeführt.

Diese Regelung ist eindeutig und einer Auslegung nicht zugänglich. Zweifel an der Transparenz dieser arbeitsvertraglichen Vereinbarung ließen sich nur hegen, wenn man eine Bezugnahme auf gesetzliche Regeln an sich für intransparent hielte. Das Transparenzgebot erfordert aber nicht, den Gesetzestext in den Vertragstext aufzunehmen oder eine gesetzliche Regelung mit eigenen Worten darzustellen oder zu erläutern.

Auch die fehlende genaue Verweisung auf § 622 Abs. 2 BGB lässt die Klausel nicht intransparent werden, sie eröffnet auch keinen Raum für eine Anwendung der sog. Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB). Durch die Eingangsformel von § 622 Abs. 2 BGB weist der Gesetzgeber auch für den juristischen Laien verständlich darauf hin, dass es im Folgenden um die Fristen für eine Kündigung "durch den Arbeitgeber" geht. Im Übrigen verkennt die Revision in diesem Zusammenhang, dass auch bei einer Verweisung auf den konkreten Absatz der Gesetzestext herangezogen werden muss, um die genaue Dauer der jeweils gültigen Kündigungsfrist zu bestimmen.

3. Die Verlängerung der Fristen für eine ordentliche Arbeitnehmerkündigung ist auch keine überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB.

a) Danach werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen brauchte. Überraschenden Klauseln muss ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können eine Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Das Überraschungsmoment ist desto eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender auf eine solche Klausel besonders hinweisen oder diese drucktechnisch hervorheben (BAG 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

b) Das äußere Erscheinungsbild des AV deutet nicht auf einen Überraschungseffekt hin. § 13 trägt, durch Fettdruck hervorgehoben, die Überschrift "Beendigung des Arbeitsverhältnisses" und ist klar in fünf Absätze gegliedert, deren erster sich ausschließlich mit der Frage der für beide Seiten geltenden ordentlichen Kündigungsfristen befasst. Es handelt sich weder um eine versteckte Klausel noch um eine an "falscher Stelle". Dass zu den Modalitäten der "Beendigung" auch und gerade die Kündigungsfristen gehören, stellt keine überraschende Tatsache dar. Dies ist auch vom Kläger nicht anders gesehen worden.

c) Die Verlängerung von Kündigungsfristen für den Arbeitnehmer ist im Arbeitsleben als Gestaltungsinstrument so verbreitet, dass ihre Aufnahme in Formularverträge, wie den vorliegenden AV, nicht überraschend ist. Vor allem aber sieht das Gesetz selbst diese Gestaltungsmöglichkeit ausdrücklich vor und gibt dafür Regeln vor. Durch eine Gleichbehandlungsabrede können die für den Arbeitgeber gesetzlich verlängerten Fristen auch auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer erstreckt werden. In § 622 BGB findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Privatautonomie insoweit eingeschränkt wäre. Durch § 622 Abs. 5 BGB soll nur sichergestellt werden, dass die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Fristen einzelvertraglich nicht verkürzt werden. Die Vereinbarung längerer Kündigungsfristen bleibt nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut davon unberührt, § 622 Abs. 5 Satz 3 BGB. Durch § 622 Abs. 6 BGB schreibt der Gesetzgeber für Gleichbehandlungsklauseln vor, dass für Kündigungen des Arbeitnehmers keine längere Frist vereinbart werden darf als für Arbeitgeberkündigungen (BAG 29. August 2001 - 4 AZR 337/00 - BAGE 99, 24 = AP TVG § 1 Auslegung Nr. 174 = EzA BGB § 622 Tarifvertrag Nr. 2; ErfK/Müller-Glöge § 622 BGB Rn. 40). Eine allgemein übliche, vom Gesetz ausdrücklich angesprochene und in Teilen sogar geregelte vertragliche Gestaltungsmöglichkeit ist nicht überraschend.

4. Die Verlängerung der Kündigungsfristen für den Arbeitnehmer stellt schließlich auch aus anderen Gründen keine ungewöhnliche und den Kläger unangemessen benachteiligende Regelung, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, dar, mit der er nicht zu rechnen hatte.

a) Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, die Verlängerung von Kündigungsfristen sei im Bereich niedriger Löhne sowie gering qualifizierter Arbeitnehmer die Ausnahme und durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an dieser Regel nicht gedeckt. Für den Arbeitnehmer sei eine solche Vertragsgestaltung mit erheblichen Nachteilen verbunden, da ihm ein Wechsel seines Arbeitsplatzes bei Einhaltung einer mehrmonatigen Kündigungsfrist "in der Regel unmöglich gemacht werde. Dies gelte jedenfalls im Bereich niedrig bezahlter Tätigkeiten", für die neue Arbeitskräfte in der Regel kurzfristig gesucht würden und in dem das mehrmonatige Zuwarten eines Arbeitgebers auf einen an eine längere Kündigungsfrist gebundenen, neu einzustellenden Arbeitnehmer "die Ausnahme darstellen dürfte". "Es dürfte daher keinen Zweifeln begegnen", dass für den Kläger eine solche Klausel eine überraschende Regelung darstelle, die deshalb nicht wirksam Bestandteil des Arbeitsvertrages der Parteien geworden sei.

b) Zwar sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Klauselverwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. In diesem Sinn unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO.).

c) Der Senat folgt den Vorinstanzen aber schon deswegen nicht, weil sie ihre diesbezüglichen Überlegungen nicht auf vorgetragene oder offenkundige (§ 291 ZPO) Tatsachen gestützt haben. Der Kläger hatte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 10. Januar 2007) nur vermutet,

"dass ein potentieller neuer Arbeitgeber sich ... nicht mehrere Monate an ein verbessertes Vertragsangebot binden wird, da ein Arbeitskräftebedarf im Regelfall kurzfristig besteht."

Diesen Hinweis, der keine konkrete Tatsachenbehauptung enthält, hat das Arbeitsgericht aufgegriffen und zur Begründung seines Urteils tragend herangezogen. Obwohl die Beklagte diese Vorgehensweise zu Recht mit der Berufungsbegründung als unzutreffende Tatsachengrundlage bezeichnet hat, hat auch das Berufungsgericht diese Begründung wiederholt und argumentativ verstärkt. Zu Recht merkt die Revision an, dass sich auch das Landesarbeitsgericht jeglicher Tatsachenfeststellung enthalten hat. Der "Bereich niedrig bezahlter Tätigkeiten" wird ebenso wenig näher beschrieben wie die Zuordnung eines Stundenlohns von 6,00 Euro zu diesem Bereich begründet wird. Dass und wodurch ein solcher Bereich durch besondere arbeitsrechtliche Gepflogenheiten gekennzeichnet und die Verlängerung von Arbeitnehmerkündigungsfristen für ihn ungewöhnlich und daher überraschend sein soll, wurde von keiner der Parteien behauptet und stellt auch keine allgemein bekannte Tatsache dar, die ein Gericht seiner Entscheidungsfindung auch ohne entsprechenden Parteivortrag zugrunde legen dürfte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich tatsächlich ein derartiger Niedriglohnsektor beschreiben lässt und welche besonderen vertraglichen Umgangsformen und Gewohnheiten für ihn festgestellt werden könnten. Denn solche Tatsachen sind nie vorgetragen und von den Tatsachengerichten nicht festgestellt worden. Auch im Bereich der AGB-Kontrolle kann die Rechtsfindung nicht auf bloße gerichtliche Vermutungen gestützt werden.

III. Auch die Vertragsstrafenklausel, § 11 AV, hält einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand.

1. Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen sind grundsätzlich nach § 309 Nr. 6 BGB unzulässig. Zwar bestimmt § 11 Abs. 2 Satz 1 4. Alt. AV die Verwirkung der Vertragsstrafe gerade für den Fall, dass sich der Arbeitnehmer von dem Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist unberechtigt löst. § 309 Nr. 6 BGB ist aber vorliegend nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht anwendbar, weil die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten dem entgegenstehen.

Der Ausschluss der Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung nach § 888 Abs. 3 ZPO ist eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB. Bei der Erbringung der Arbeitsleistung handelt es sich grundsätzlich um eine nicht vertretbare Handlung, da der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Arbeitsleistung höchstpersönlich zu erbringen, wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben (§ 613 BGB). Vertragsstrafenvereinbarungen in Formulararbeitsverträgen sind daher nicht nach § 309 Nr. 6 BGB generell unzulässig. Ihre Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (BAG 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

2. Die Vertragsstrafenklausel genügt dem Transparenzerfordernis des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

§ 11 Abs. 2 AV ist klar gegliedert. Sein Satz 1 zählt, auch für einen juristischen Laien verständlich, fünf Fälle auf, in denen die Vertragsstrafe verwirkt wird, darunter auch die Lösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist und ohne Rechtfertigung dafür. Satz 2 legt die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe für drei Fälle, darunter auch für den Fall der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, fest. Satz 3 legt für die beiden übrigen Fälle, in denen die Vertragsstrafe verwirkt sein soll, deren Höhe auf ein Bruttomonatsentgelt fest. Wenn auch in einem Absatz hintereinander aufgezählt, sind die Anwendungsfälle für eine Vertragsstrafenverwirkung verständlich beschrieben und umfassen klar den Fall einer unfristigen ordentlichen Arbeitnehmerkündigung. Zudem wird in § 11 Abs. 2 Satz 1 AV gerade formuliert "ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist" und nicht etwa, wie es der Auffassung der Revision entsprechen würde, "ohne Einhaltung der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist".

3. Die Vertragsstrafenklausel verstößt weiter nicht gegen die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB.

a) Die Beklagte hat nicht pauschal und für alle Fälle eines Vertragsverstoßes, sondern nur für bestimmte Fälle, darunter auch den der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, eine gestaffelte ("für jeden Tag der Zuwiderhandlung") und grundsätzlich nach Tagen zu bemessende Vertragsstrafe vorgegeben. Auch die Berechnungsweise (§ 4 Abs. 1 AV) wurde angegeben. Zudem wurde eine hinlänglich klare Vertragsstrafenhöchstgrenze formuliert: "... insgesamt jedoch nicht mehr als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten zu zahlende Arbeitsentgelt". Dies stellt, auch aus der Sicht des Klägers, auf die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB oder - im Fall der Probezeit - auf die des § 622 Abs. 3 BGB ab. Die Begrenzung der gestaffelten Vertragsstrafe auf eine vierwöchige Vergütung (nicht: auf ein Bruttomonatsentgelt) enthält keine Unklarheiten und wurde im Übrigen von der Beklagten bei der Berechnung der vom Kläger verwirkten Vertragsstrafe eingehalten.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers führt die Erwähnung des "in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten zu zahlenden Arbeitsentgelts" in § 11 Abs. 2 Satz 2 AV nicht zu Unklarheiten und damit zur Unwirksamkeit der gesamten Vertragsstrafenklausel. Auch für den juristisch nicht geschulten Arbeitnehmer erkennbar und unterscheidbar wird von der "Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist" dann gesprochen, wenn es um die Verwirkung der Vertragsstrafe geht, also in § 11 Abs. 2 Satz 1 AV. Der Begriff der "gesetzlichen Mindestkündigungsfrist" taucht dagegen in § 11 Abs. 2 Satz 2 AV auf, der klar und verständlich die Höhe der nach Satz 1 verwirkten Vertragsstrafe regelt. Gerade die Verwendung unterschiedlicher Begriffe zu unterschiedlichen Regelungsmaterien soll den aufmerksamen und sorgfältigen Arbeitnehmer vor der Annahme bewahren, er habe stets nur die gesetzliche Mindestkündigungsfrist einzuhalten. Auch ein Laie versteht, dass "gesetzliche Mindestkündigungsfrist" etwas anderes als "Bruttomonatsentgelt" sein muss.

4. Die Vertragsstrafenabrede stellt schließlich keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar.

a) Die Anwendbarkeit des § 307 Abs. 1 und 2 BGB ist nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 ausgeschlossen. § 307 BGB ist anwendbar, wenn durch Allgemeine Geschäftsbedingungen von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Das Gesetz sieht für den Fall des Verstoßes gegen eine arbeitsvertraglich vereinbarte Kündigungsfrist keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. § 11 AV stellt damit eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar.

b) Die Vertragsstrafenklausel ist nicht nach der Zweifelsregel des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Durch die Vertragsstrafe soll eine Vertragsgestaltung durchgesetzt werden, für die der Gesetzgeber mit § 622 Abs. 6 BGB ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet hat. Zudem wird durch § 15 Abs. 4 TzBfG deutlich, dass sogar eine Bindung auf bis zu fünf Jahre ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit zulässig sein soll.

c) Eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ebenfalls nicht gegeben. Die Vertragsstrafe ist nicht unangemessen hoch.

Eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB kann auch aus der Höhe der Vertragsstrafe folgen (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Die Beklagte hat jedoch zum einen in § 11 Abs. 2 Satz 2 AV eine der Dauer der Vertragsverletzung proportionale Vertragsstrafe formuliert ("für jeden Tag der Zuwiderhandlung"), zum anderen hat sie eine Obergrenze für die Vertragsstrafe geschaffen, die unterhalb eines Bruttomonatsentgeltes liegt, nämlich in Höhe des in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten zu zahlenden Arbeitsentgeltes. Dieses entspricht während einer vereinbarten Probezeit dem Arbeitsentgelt für zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB), ansonsten der Vergütung von vier Wochen (§ 622 Abs. 1 BGB). Zu einer Vertragsstrafe, wie sie die Beklagte in nicht streitiger Höhe für die gesetzliche Mindestkündigungsfrist berechnet, kommt es vorliegend nur, weil der Kläger durch seine Kündigung die Frist für die Lösung vom Arbeitsverhältnis um den Zeitraum vom 16. September bis zum 31. Oktober 2006 verkürzt hat. Darauf hatte ihn die Beklagte mit ihren beiden Hinweis- und Aufforderungsschreiben vom 25. August 2006 und vom 1. September 2006 ausdrücklich hingewiesen, so dass der Kläger noch durch vertragstreues Verhalten die Möglichkeit gehabt hätte, die Höhe der Vertragsstrafe zu mindern oder sie ganz zu vermeiden. Bei einer derartigen Vertragsgestaltung und -praxis liegt keine Übersicherung des Arbeitgebers vor, zumal es keine feste Höchstgrenze für eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgeltes gibt (BAG 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 54 ff., AP BGB § 307 Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 7).

IV. Die beiden Vertragsklauseln zur Gestaltung der Kündigungsfristen und zur Vertragsstrafe als Sanktion bei Verletzung der vereinbarten Kündigungsfristen sind schließlich auch in der Zusammenschau weder ungewöhnlich noch überraschend.

1. Untypische Sonderinteressen der Beklagten kommen in der vorliegenden Vertragsgestaltung nicht zur Geltung. Ein geringeres Bedürfnis des Arbeitgebers, im "niedrigeren Sektor" eine arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Nichtaufnahme oder Beendigung der Arbeitstätigkeit der Arbeitnehmer durch Vertragsstrafen zu erschweren, ist nicht erkennbar, ebenso wenig wie ein etwa damit korrelierendes gesteigertes Bedürfnis der Arbeitnehmerseite, möglichst schnell den Arbeitsplatz aufgeben zu können. Bei der Gestaltung der Kündigungsfristen hat der Gesetzgeber nicht nach Beschäftigungssektoren differenziert, zudem fehlt es an Tatsachenfeststellungen zu einem sog. "Niedriglohnbereich".

2. Vertragsstrafen zur Sanktion bei vorzeitiger tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer, weil er die maßgebliche Kündigungsfrist oder den Kündigungstermin nicht einhält und entsprechend seine Arbeitsleistungen nicht mehr bis zum rechtlichen Vertragsende erbringt, sind ein üblicher Anwendungsfall von Vertragsstrafen. Mit einer solchen Bestimmung muss der Arbeitnehmer rechnen (BAG 27. April 2000 - 8 AZR 301/99 -; HK-ArbR/Boemke/Ulrici § 305c BGB Rn. 11). Längere als in § 622 Abs. 1 BGB vorgesehene, für beide Vertragsparteien gleiche Kündigungsfristen können durch Strafversprechen gesichert werden (BAG 27. Mai 1992 - 5 AZR 324/91 - Rn. 22, EzA BGB § 339 Nr. 8).

3. Weiter ist zu berücksichtigen, dass vorliegend die Vereinbarungen nicht anlässlich der Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses getroffen wurden, sondern im bereits bestehenden Arbeitsverhältnis der frühere Anstellungsvertrag durch den AV vom Januar 2006 ersetzt wurde. Daher befand sich der Kläger, als er den neuen Vertrag unterschrieb, in einer ungleich stärkeren Position als ein von außen kommender Bewerber um eine freie Stelle. Hätte der Kläger die neuen arbeitsvertraglichen Regelungen abgelehnt, wäre das Arbeitsverhältnis zu den früheren Bedingungen fortzuführen gewesen. Die Annahme liegt daher nahe, dass auch dem Kläger die neuen, von der Beklagten vorformulierten Vertragsbedingungen in der Gesamtschau attraktiver erschienen als die bisherigen Regelungen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.