28.09.2009 | FamFG

Das müssen Sie zu den Neuregelungen in Kindschaftssachen nach dem FamFG wissen

von VRiOLG Dieter Büte, Bad Bodenteich/Celle

Vom neuen Begriff der Kindschaftssachen werden nun auch Verfahren erfasst, die die Verantwortung für die Person oder das Vermögen oder die Vertretung des Minderjährigen betreffen. Insoweit hat das Familiengericht auch die Aufgaben übernommen, die bislang das Vormundschaftsgericht für Minderjährige wahrgenommen hat. Dem FamG sind nun folgende Verfahren zugewiesen: Elterliche Sorge, Umgangsrecht, Kindesherausgabe, Vormundschaft, Pflegschaft für Minderjährige oder die Leibesfrucht, Unterbringungssachen für Minderjährige (§§ 1631b, 1800, 1915 BGB) sowie Aufgaben nach dem JGG (§ 9, § 53, § 67 Abs. 4 S. 3, § 104 Abs. 4 JGG).

Checkliste: Kindschaftssachen nach dem FamFG

Örtliche Zuständigkeit, § 152 FamFG: Die Zuständigkeit knüpft in nachgeordneter Rangfolge an die Anhängigkeit einer Ehesache (Abs. 1), den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (Abs. 2) und das Fürsorgebedürfnis (Abs. 3 und 4) an. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem das Gericht mit der Sache befasst wird, in Antragsverfahren also der Eingang des Antrags bei Gericht, in Amtsverfahren der Zeitpunkt, zu dem das Gericht amtlich von Tatsachen Kenntnis erlangt, die Anlass zu gerichtlichen Maßnahmen geben. § 152 Abs. 1 FamFG entspricht inhaltlich der Zuständigkeitskonzentration in § 621 Abs. 2 S.1 Nr. 1 bis 3 ZPO und betrifft alle Kindschaftssachen, soweit gemeinsame Kinder der Ehegatten betroffen sind. Greift § 152 Abs. 1 FamFG nicht ein, knüpft § 152 Abs. 2 FamFG an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes an. § 152 Abs. 3 FamFG ist einschlägig, wenn keine Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nach Abs. 1 und 2 gegeben ist. Erfasst wird damit auch der Schutz der Leibesfrucht. § 152 Abs. 4 S. 1 FamFG entspricht dem bisherigen § 44 S. 1 FGG, § 152 Abs. 4 S. 2 FamFG inhaltlich dem bisherigen § 44 S. 2 FGG.

Es wird also nicht mehr auf den Wohnsitz des Kindes abgestellt. Gewöhnlicher Aufenthalt ist der Ort des tatsächlichen Mittelpunkts der Lebensführung des Kindes, des Schwerpunkts seiner sozialen Beziehungen, insbesondere in familiärer und schulischer bzw. beruflicher Hinsicht (BGH FamRZ 75, 272; 81, 135; OLG Karlsruhe FamRZ 03, 956). Eine einheitliche Zuständigkeit für Geschwisterkinder mit unterschiedlichem gewöhnlichem Aufenthalt ermöglicht eine Abgabe aus wichtigem Grund nach § 4 FamFG.

Abgabe an das Gericht der Ehesache, § 153 FamFG: Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 621 Abs. 3 ZPO. Danach sind Kindschaftssachen, die ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten betreffen, nach Rechtshängigkeit an das Gericht der Ehesache abzugeben, solange die Kindschaftssache noch nicht entschieden ist, um so einen Verbund von Scheidungs- und Folgesachen (§ 137 FamFG) zu ermöglichen. Ein Antrag auf Verfahrenskostenhilfe in der Kindschaftssache genügt nicht. Die Abgabe erfolgt von Amts wegen. § 281 Abs. 2 und 3 S. 1 ZPO gelten entsprechend. Sind die Voraussetzungen des § 137 Abs. 3 FamFG erfüllt, gelangt die abgegebene Sache in den Verbund (§ 137 Abs. 4 FamFG).

Verweisung bei einseitiger Änderung des Aufenthalts des Kindes, § 154 FamFG

Neu ist die Verweisungsmöglichkeit bei einseitiger Änderung des Aufenthalts des Kindes ohne vorherige Zustimmung des Mitsorgeberechtigten, um zu verhindern, dass der betreuende Elternteil sich den Vorteil des ortsnahen Gerichts verschafft. Hat sich der Aufenthalt in der neuen Umgebung aber noch nicht zu einem gewöhnlichen Aufenthalt verfestigt - dazu gehört die Einbindung des Kindes in die Lebensverhältnisse am neuen Aufenthaltsort (BGH FamRZ 81, 135; 05, 1540) - greift § 154 FamFG nicht ein. Die Abgabe erfolgt dann wegen örtlicher Unzuständigkeit.

Vorrang und Beschleunigungsgebot, § 155 FamFG: Besondere Bedeutung hat das in § 155 FamFG geregelte und § 61a Abs. 1 ArbGG nachgebildete Beschleunigungsgebot. Dieses gilt für alle Instanzen, wurde allerdings bereits eingeführt durch das Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls in § 50e FGG, das am 12.7.08 in Kraft getreten ist. Beschleunigt durchzuführen sind Kindschaftssachen, sofern sie betreffen:

den Aufenthalt des Kindes,

das Umgangsrecht,

die Herausgabe des Kindes,

Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls.

Das Gericht ist verpflichtet, spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens die Sache mit den Beteiligten in einem Termin zu erörtern. In diesem Termin ist das Jugendamt anzuhören. Die Regelung gilt auch in Verfahren der einstweiligen Anordnung. Eine Verlegung des Termins ist nur aus glaubhaft zu machenden zwingenden Gründen zulässig. Zwingende Gründe sind nach der Gesetzesbegründung nur solche, die eine Teilnahme am Termin tatsächlich unmöglich machen, wie z.B. eine Erkrankung. Nicht ausreichend als Grund ist das Vorliegen einer Terminskollision für einen Beteiligtenvertreter in einem anderen Verfahren, sofern es sich nicht ebenfalls um eine der in § 155 Abs. 1 FamFG aufgeführten Angelegenheiten handelt. Daher muss vielmehr in der anderen Sache ein Verlegungsantrag gestellt werden, dem das Gericht wegen des Vorrangs der Kindschaftssache stattzugeben hat.

Nach § 155 Abs. 3 FamFG soll das Gericht das persönliche Erscheinen der Verfahrensbeteiligten zu dem Termin anordnen. Verfahrensfähig sind Kinder ab dem 14. Lebensjahr, allerdings nur hinsichtlich der Ausübung des Beschwerderechts. Es steht im Ermessen des Gerichts, ob die nach § 159 FamFG erforderliche Kindesanhörung zugleich oder zu einem späteren oder früheren Termin erfolgt. Dem Beschleunigungsgebot unterliegt auch die Erstattung eines Sachverständigengutachtens. Nach § 163 FamFG ist einem beauftragten Sachverständigen eine Frist zu setzen, innerhalb derer das Gutachten vorgelegt werden muss. Die Monatsfrist des § 155 FamFG kann überschritten werden, sofern es sich lediglich um die Erweiterung einer bereits funktionierenden Umgangsregelung handelt sowie dann, wenn das Kindeswohl dem frühen Termin entgegensteht.

Hinwirken auf Einvernehmen, § 156 FamFG: Die Vorschrift verpflichtet das Gericht, auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinzuwirken. Die Regelung entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 52 Abs. 1 S. 1 und 2 FGG. In geeigneten Fällen soll das Gericht auf die Möglichkeit der Mediation oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung hinweisen. Auch kann das Gericht anordnen, dass die Eltern an einer Beratung teilnehmen. Diese Anordnung ist weder anfechtbar noch mit Zwangsmitteln durchsetzbar. Die Nichtteilnahme kann sich jedoch nach § 81 Abs. 2 Nr. 5 FamFG kostenmäßig nachteilig auswirken.

Nach § 156 Abs. 2 FamFG ist ausdrücklich - im Fall des Einvernehmens aller Beteiligten über den Umgang - die Möglichkeit eines Vergleichs geregelt, der nach Billigung durch das Gericht vollstreckbar ist. Die Vorschrift lehnt an den bisherigen § 52a Abs. 4 S. 3 FGG an. Erforderlich ist, dass alle Beteiligten, also auch das Kind, das Jugendamt und gegebenenfalls der Verfahrensbeistand (§ 158 FamFG) einverstanden sind. Die Umgangsregelung kann vom Gericht nur gebilligt werden, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.

Nach § 156 Abs. 3 FamFG hat das Gericht - wenn es nicht zu einem Einvernehmen kommt - mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. In Amtsverfahren ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung vom Amts wegen möglich (z.B. zum Umgang gemäß § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB, § 1685 Abs. 3 BGB). In Antragsverfahren kann eine einstweilige Anordnung nur auf Antrag erlassen werden (z.B. Herausgabe nach § 1632 Abs. 3 BGB oder Übertragung des Sorgerechts nach § 1671 BGB). Sofern die Teilnahme an einer Beratung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet wird, soll das Gericht den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln und das Kind vor Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören (§ 156 Abs. 3 S. 3 FamFG).

Erörterung der Kindeswohlgefährdung; einstweilige Anordnung, § 157 FamFG: Die Vorschrift, die dem seit 12.7.08 in Kraft getretenen § 50f Abs. 1 FGG entspricht, verpflichtet das Gericht in Verfahren nach den §§ 1666, 1666a BGB, mit den Eltern und in geeigneten Fällen auch mit dem Kind - z.B. bei Drogensucht oder wiederholter Straffälligkeit - zu erörtern, wie einer möglichen Gefährdung des Kindeswohls, insbesondere durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann und welche Folgen die Nichtannahme notwendiger Hilfen haben kann. Das Jugendamt ist zu diesem Termin zu laden. Das Gericht hat das persönliche Erscheinen der Eltern anzuordnen. Die Erörterung ist in Abwesenheit eines Elternteils durchzuführen, wenn dies zum Schutz der Beteiligten oder aus anderen Gründen erforderlich ist. Nach § 157 Abs. 3 FamFG ist unverzüglich in allen Fällen der Erlass einer einstweiligen Anordnung zu prüfen.

Verfahrensbeistand, § 158 FamFG: Die Norm regelt die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verfahrensbeistands für ein minderjähriges Kind. Sie ersetzt den bisherigen § 50 FGG (Verfahrenspfleger), den es allerdings im Betreuungs- und Unterbringungsrecht nach wie vor gibt (§ 276 FamFG, § 317 FamFG). Abs. 2 nennt Regelbeispiele, in denen die Bestellung eines Verfahrenspflegers notwendig ist. Das ist der Fall,

wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht (bisher § 50 Abs. 2 Nr. 1 FGG),

in Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB, wenn die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge in Betracht kommt,

wenn eine Trennung des Kindes von der Personen erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet (bisher § 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG),

in Verfahren, die die Herausgabe des Kindes oder eine Verbleibensanordnung zum Gegenstand haben (§ 1632 Abs. 1, 3, 4 BGB, § 1682 BGB),

wenn der Ausschluss oder eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechts in Betracht kommt (§ 1684 Abs. 4 BGB).

Der Verfahrensbeistand wird mit der Bestellung Beteiligter. Er muss einem gerichtlich gebilligten Vergleich zustimmen. Sofern das Gericht von der Bestellung absieht, ist dies nach § 158 Abs. 3 S. 3 FamFG (bisher § 50 Abs. 2 S. 2 FGG) in der Endentscheidung zu begründen. Die Maßnahmen zur Bestellung eines Verfahrensbeistandes sind nicht selbstständig anfechtbar. Das entspricht der BGH-Rechtsprechung (FamRZ 03, 1275) zum Verfahrenspfleger in Betreuungsverfahren.

Anders als bisher wird die Aufgaben- und Rechtsstellung des Verfahrenspflegers nicht mehr ausschließlich durch die Rechtsprechung (kostenrechtlich orientiert) bestimmt, sondern ist gesetzlich geregelt (§ 158 Abs. 4 FamFG). Danach hat er folgende Aufgaben:

Er hat die Interessen des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Diese subjektiv-objektive Aufgabe entspricht dem Kindeswohl (§ 1697a BGB).

Er hat das Kind über den Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren.

Nach den Umständen des Einzelfalls bei Bestehen eines Erfordernisses kann das Gericht dem Verfahrenspfleger die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken.

Das Gericht hat jedoch nach § 158 Abs. 4 S. 4 FamFG Art und Umfang der Beauftragung konkret festzulegen und die Beauftragung zu begründen. Der Verfahrensbeistand kann im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen, er ist nicht gesetzlicher Vertreter. Nach § 158 Abs. 5 FamFG (bisher § 50 Abs. 3 FGG) soll die Bestellung unterbleiben, wenn das Kind von einem Rechtsanwalt vertreten wird.

Die Bestimmung über das Ende der Verfahrenspflegschaft in § 158 Abs. 6 FamFG entspricht § 50 Abs. 4 FGG. § 158 Abs. 7 FamFG regelt die Vergütung. Sofern die Verfahrensbeistandschaft nicht berufsmäßig geführt wird, gilt § 277 Abs. 1 FamFG entsprechend. Diese Regelung entspricht dem bisherigen § 50 Abs. 5 FGG, der auf § 67a FGG verweist, wonach Aufwendungsersatz gemäß § 835 Abs. 1, 2 BGB verlangt werden kann.

Für den berufsmäßig handelnden Verfahrensbeistand ist für jeden Rechtszug eine einmalige Vergütung in Höhe von 350 EUR vorgesehen. Im Fall der Übertragung von Aufgaben nach § 277 Abs. 4 S. 3 FamFG (zusätzliche Aufgaben) erhöht sich die Vergütung auf 550 EUR. Die Vergütung gilt auch für weitere Ansprüche auf Ersatz anlässlich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Aufwendungen sowie die auf die Vergütung entfallende Umsatzsteuer. Diese kann nicht gesondert in Rechnung gestellt werden. Gemäß § 158 Abs. 7 S. 5 FamFG sind Aufwendungsersatz und Vergütung stets aus der Staatskasse zu zahlen. In § 158 Abs. 7 S. 6 FamFG wird auf § 168 Abs. 1 FamFG (Beschluss über Zahlungen des Mündels) verwiesen. Nach § 158 Abs. 8 FamFG sind dem Verfahrensbeistand keine Kosten aufzuerlegen.

Anhörung von Kind und Eltern, Mitwirkung von Pflegepersonen und Jugendamt, § 159 bis § 162 FamFG: Die Regelungen zur Anhörung des Kindes (§ 159 FamFG) lehnen sich an den bisherigen § 50b FGG an. Neu ist die grundsätzlich erforderliche Anhörung des Kindes in Anwesenheit eines bestellten Verfahrensbeistands. Die Anhörung der Eltern nach § 160 FamFG orientiert sich am bisherigen § 50a FGG, die Mitwirkung von Pflegepersonen (§ 161 FamFG) entspricht dem bisherigen § 50c FGG. Danach können die dort genannten Personen als Beteiligte hinzugezogen werden, wenn das Kind seit längerer Zeit dort lebt. Das ist der Fall, wenn ein Herausnehmen aus der Pflegefamilie die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden für das Kind zur Folge hätte. Anders als bisher können die Pflegepersonen nunmehr als Beteiligte hinzugezogen werden. Es handelt sich um Kann-Beteiligte nach § 7 Abs. 3 FamFG. Eine Hinzuziehung ist jedoch nur im Interesse des Kindes zulässig, sodass der Kindeswille und das Kindeswohl zu berücksichtigen sind. Der hinzugezogene Beteiligte ist nicht befugt, Rechtsbehelfe einzulegen. Die Pflegeperson ist nach § 161 Abs. 2 FamFG anzuhören, wenn das Kind seit längerer Zeit in Familienpflege lebt.

Die Mitwirkung des Jugendamts (bisher § 49a Abs. 1 FGG) befindet sich nunmehr in § 162 FamFG und ist erweitert worden. Eine Anhörungspflicht besteht in Verfahren nach § 1618 S. 4 BGB, § 1628 BGB, § 1629 Abs. 2 S. 3 BGB, § 1672 Abs. 2 BGB, § 1696 BGB, im Bereich der Vollstreckung nach den §§ 88 ff. FamFG und bei personenrechtlichem Bezug in den Kindschaftssachen nach § 151 Nrn. 4 - 7 FamFG. Auf Antrag ist das Jugendamt am Verfahren zu beteiligen (Muss-Beteiligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Nach § 162 Abs. 3 FamFG sind dem Jugendamt die Entscheidungen bekannt zu machen. Ihm steht gegen den jeweiligen Beschluss die Beschwerde zu; und zwar auch, wenn es sich nicht am Verfahren beteiligt.

Vermittlungsverfahren, § 165 FamFG: Die Vorschrift entspricht § 52a FGG und sieht ein gerichtliches Vermittlungsverfahren in Umgangssachen vor, sofern ein Antrag gestellt wird. Dabei ist geltend zu machen, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert. Sofern ein vorheriges Vermittlungsverfahren oder eine außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben sind, kann das Gericht den Antrag ablehnen.

Abänderung und Überprüfung von Entscheidungen und gerichtlich gebilligten Vergleichen, § 166 FamFG: Gemäß § 166 Abs. 1 FamFG kann das Gericht eine Entscheidung oder einen
gerichtlich gebilligten Vergleich nach § 1696 BGB ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Es handelt sich um eine Spezialregelung zu § 48 Abs. 1 FamFG. Im einstweiligen Anordnungsverfahren ist § 54 Abs. 1 FamFG anzuwenden. Gemäß § 166 Abs. 2 FamFG (bisher § 1696 Abs. 3 BGB in der ab 12.7.07 geltenden Fassung) hat das Gericht eine länger dauernde kinderschutzrechtliche Maßnahme (in § 1696 Abs. 2 BGB neu definiert) in angemessenem Zeitabstand zu überprüfen. Angemessen ist i.d.R. ein Zeitabstand von einem Jahr, ggf. auch länger. Das Gericht soll jedoch nach § 166 Abs. 3 FamFG seine Entscheidung in angemessenem Zeitabstand, i.d.R. nach drei Monaten - einmalig - überprüfen, wenn es von einer Maßnahme nach §§ 1666 bis 1667 BGB abgesehen hat.

Unterbringung Minderjähriger, § 167 FamFG: Gemäß § 167 FamFG sind für die Unterbringung Minderjähriger die für Volljährige geltenden §§ 312 ff. FamFG anzuwenden. § 167 Abs. 2 FamFG entspricht dem bisherigen § 70 Abs. 7 FGG, § 167 Abs. 3 FamFG dem bisherigen § 70a FGG. In § 167 Abs. 6 FamFG wird die erforderliche Qualifikation des Gutachters bestimmt.