26.01.2010 | FamFG
Die Vollstreckung in Familienstreitsachen, insbesondere in Unterhaltssachen
von VRiOLG Dieter Büte, Bad Bodenteich/Celle
Mit Inkrafttreten des FamFG erfolgen Entscheidungen nicht mehr durch Urteil, sondern durch Beschluss (§ 38 Abs. 1 FamFG). Damit sind auch die Regeln über die vorläufige Vollstreckbarkeit von Endentscheidungen entfallen und durch die Neuregelungen in § 116 FamFG sowie § 120 FamFG ersetzt worden.
Der Beitrag stellt die Voraussetzungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit einschließlich der Möglichkeit von Vollstreckungsschutzanträgen mit Musterformulierungen dar.
Grundsätze
Für das nach dem 1.9.09 eingeleitete Verfahren in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG), also in Unterhaltssachen (§ 231 Abs. 1 FamFG), Güterrechtssachen (§ 261 Abs. 1 FamFG) und sonstigen Familiensachen (§ 266 Abs. 1 FamFG) - die Lebenspartnerschaftssachen bleiben unbehandelt - gilt, dass die Vollstreckung gemäß § 120 Abs. 1 FamFG entsprechend den Regeln der ZPO über die Zwangsvollstreckung erfolgt. Für vor dem 1.9.09 anhängig gewordene Verfahren ist das bisher geltende Recht anzuwenden. Nach § 708 Nr. 8 ZPO war danach ein Unterhaltstitel ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. In diesen Fällen entscheidet das Gericht nach wie vor durch Urteil und damit gemäß den §§ 708 ff. ZPO (weiterhin) über die vorläufige Vollstreckbarkeit. Urteile werden gemäß § 709 ZPO gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers oder gemäß § 708 Nr. 4 - 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung mit Abwendungsbefugnis für den Schuldner für vorläufig vollstreckbar erklärt, sodass bis zur Rechtskraft der Entscheidung, um den Schuldner vor einem Vollstreckungsschaden zu bewahren, nur unter den Voraussetzungen der §§ 720, 720a ZPO vollstreckt werden kann.
Nunmehr erfolgt die Entscheidung in allen nach dem 1.9.09 eingeleiteten Verfahren nach § 38 Abs. 1 FamFG durch Beschluss, sodass die §§ 708 - 713 ZPO keine Anwendung mehr finden und die §§ 714 - 720a ZPO nur noch mit Einschränkungen anwendbar sind. Endentscheidungen in Familienstreitsachen werden erst mit Rechtskraft wirksam (§ 116 Abs. 3 S. 1 FamFG) und damit vollstreckbar (§ 120 Abs. 2 S. 1 FamFG), sofern nicht das Familiengericht nach § 116 Abs. 3 S. 2 FamFG die sofortige Wirksamkeit angeordnet hat. Auf Antrag des Schuldners hat das Familiengericht gemäß § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG die Vollstreckung vor Rechtskraft der Endentscheidung einzustellen oder zu beschränken, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
Wirksamkeit einer Endentscheidung in Familienstreitsachen, § 116 FamFG
Rechtskraft
Nach § 116 Abs. 3 S. 1 FamFG werden Endentscheidungen in Familienstreitsachen nach § 231 Abs. 1 FamFG, § 261 Abs. 1 FamFG und § 266 Abs. 1 FamFG erst mit Rechtskraft wirksam. Diese tritt ein, wenn gegen die Endentscheidungen (§ 38 Abs. 1 FamFG) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist. Erst danach kann aus dem Beschluss gemäß § 120 Abs. 2 S. 1 FamFG die Zwangsvollstreckung betrieben werden. Ergeht eine Verbundentscheidung nach § 142 FamFG, werden die Entscheidungen in Folgesachen nach § 148 FamFG - dieser entspricht § 629d ZPO - nicht vor Rechtskraft der Scheidung wirksam. Wird gegen einzelne Gegenstände eines Verbundbeschlusses Beschwerde eingelegt, werden die nicht angefochtenen Teile der Entscheidung wegen der Möglichkeit der Rechtsmittelerweiterung und der Anschließung erst nach Ablauf der Befristung nach § 145 FamFG rechtskräftig. Eine Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich.
Anordnung der sofortigen Wirksamkeit, § 116 Abs. 3 S. 2 und 3 FamFG
Da der erstinstanzliche Beschluss mit der Verkündung in formeller Rechtskraft erwächst, kann das Familiengericht - und soll dies in Unterhaltssachen i.S.d. § 231 Abs. 1 FamFG auch tun - die sofortige Wirksamkeit anordnen. Dabei hat es die Voraussetzungen der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen. Im Rahmen der Ermessens- ausübung sind in erster Linie das Interesse des Gläubigers an der Erlangung der Leistung und das Schutzinteresse des Schuldners gegeneinander abzuwägen (BT-Drucks. 16/6308, 412). Auf eine Anordnung der sofortigen Wirksamkeit kann teilweise oder vollständig verzichtet werden, wenn das Jugendamt nach § 33 Abs. 2 S. 4 SGB II, § 94 Abs. 4 S. 2 SGB XII oder § 7 Abs. 4 S. 1 UVG übergegangene Ansprüche geltend macht (Musielak/Borth FamFG § 116 Rn. 5; Keidel/Weber FamFG, 16. Aufl, § 116 Rn. 10; Horndasch/Viefhues/Roßmann FamFG, § 116 Rn. 15). Gleiches gilt, wenn neben dem laufenden Unterhalt länger zurückliegende Unterhaltsrückstände verlangt werden (BT-Drucks. 16/6308, 224; Hoppenz/Walter Familiensachen, 9. Aufl. § 116 Rn. 6). Trägt der Unterhaltsberechtigte aber vor, dass sich aufgrund des nicht gezahlten Unterhalts auf seinem laufenden Bankkonto erhebliche Belastungen angesammelt haben, ist ein Bedürfnis zur Anordnung der sofortigen Wirksamkeit gegeben (Musielak/Borth § 116 Rn. 5).
Das Familiengericht hat die Voraussetzungen der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen. Abwägungskriterien sind in der Gesetzesbegründung nicht enthalten. Zur Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens hat jedoch der Unterhaltsberechtigte die Voraussetzungen für seine Bedürftigkeit vorzutragen sowie weiter, dass er zur Sicherung seines laufenden Bedarfs auf die sofortige Unterhaltszahlung angewiesen ist. In den übrigen Familienstreitsachen ist vorzutragen, dass die einstweilige Vollstreckung notwendig ist, um die Durchsetzung der Forderung vorläufig zu sichern. Dies ist insbesondere von Bedeutung für den Rang in der Vollstreckung (Musielak/Borth § 116 Rn. 6).
Musterantrag im Verbund |
| Ich beantrage namens und in Vollmacht der Antragstellerin,
1. die am ... geschlossene Ehe zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin zu scheiden, 2. den Versorgungsausgleich durchzuführen, 3. dem Antragsgegner aufzugeben, an die Antragstellerin ab Rechtskraft der Ehescheidung einen nachehelichen Unterhalt in Höhe von ... EUR (davon ... EUR Krankenvorsorgeunterhalt und ... Altersvorsorgeunterhalt) zu zahlen, zahlbar jeweils bis zum 3. eines jeden Monats, 4. die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung zu Ziff. 3 anzuordnen, soweit gegen Ziff. 3 des Beschlusses Beschwerde eingelegt wird. |
Musterantrag in einer selbstständigen Unterhaltssache |
| Es wird beantragt,
1. den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin ab ... Trennungsunterhalt/nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich ... EUR zu zahlen, zahlbar monatlich im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats, 2. den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB von folgenden monatlichen Unterhaltsrückständen zu zahlen
a) von ... EUR seit dem ... b) von ... EUR seit dem ... c) von ... EUR seit dem ...
3. sowie die sofortige Wirksamkeit der Endentscheidung bzgl. der Zahlung von Unterhalt nach den Ziff. 1 und 2 anzuordnen. |
Sofortige Vollstreckbarkeit nach § 120 Abs. 2 FamFG
Voraussetzungen des Abs. 2 S. 1 FamFG
Sofern der Schuldner keinen Antrag nach § 120 Abs. 2 S. 2 oder 3 FamFG stellt, kann aus der Endentscheidung auch vor Rechtskraft die Zwangsvollstreckung betrieben werden, denn Beschlüsse sind mit Wirksamwerden kraft Gesetzes vollstreckbar. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist wegen der Nichtanwendbarkeit der §§ 708 - 713 ZPO ebenso untersagt wie die Anordnung einer Sicherheitsleistung.
Vollstreckungsschutz nach Abs. 2 S. 2 FamFG
Stellt der Schuldner einen Antrag auf Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung, der bereits im Erkenntnisverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen ist und mit dem Abweisungsantrag verbunden werden kann, so hat das Familiengericht die Zwangsvollstreckung in der Endentscheidung (§ 38 FamFG), also nicht bei Vergleichen (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und Ansprüchen aus notariellen oder gerichtlichen Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO einzustellen (Keidel/Weber, § 120 Rn. 14). Dafür müssen die Voraussetzungen nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG dargelegt und glaubhaft gemacht worden sein. Dem Wortlaut nach lässt § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG eine Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung nicht ausdrücklich zu. Sie ist jedoch, anders als in § 62 Abs. 1 S. 4 ArbGG - die Vorschrift des § 120 FamFG enthält eine § 62 Abs. 1 ArbGG nachgebildete Regelung - auch nicht ausgeschlossen und in § 248 Abs. 4 FamFG sogar ausdrücklich vorgesehen. Deshalb sollte eine Sicherheitsleistung angeboten werden (Giers, FamRB 09, 87, 88).
Musterantrag des Unterhaltsschuldners |
| Es wird beantragt,
1. den Antrag auf Zahlung eines monatlichen ehelichen Unterhalts zurückzuweisen, 2. hilfsweise gemäß § 120 Abs. 2 S. 2 ZPO anzuordnen, dass die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft - notfalls gegen Sicherheitsleistung - eingestellt oder eingeschränkt wird. |
Zu Recht wird in der Literatur (Keidel/Weber § 120 Rn. 16; Musielak/Borth § 120 Rn. 3) darauf hingewiesen, dass die an § 62 ArbGG angelehnte Fassung des § 120 Abs. 2 FamFG für die Praxis in Familiensachen, insbesondere in Unterhaltssachen, eher wenig geeignet ist.
Praxishinweise
In arbeitsgerichtlichen Verfahren ist streitig, ob ein Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG noch zulässig ist, wenn in der Vorinstanz die Stellung eines Schutzantrages möglich gewesen wäre (vgl. die Nachweise bei Griesche FamRB 09, 258, 259; vgl. weiter Giers FamRB 09, 87, 88). Dies wird zwar von der wohl überwiegenden Meinung bejaht (LAG Baden-Württemberg 26.8.08, 5 Sa 52/08 - AuR 08, 363), aus anwaltlicher Vorsorge sollte jedoch gleichwohl stets ein Antrag nach § 120 Abs. 2 FamFG zusammen mit dem Abweisungsantrag in der Hauptsache gestellt werden (s. dazu auch das Muster).
Abwendungsbefugnis nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG
Eine Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung kommt auch in Betracht, wenn über die Hauptsache zwar schon entschieden worden ist, danach aber ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 118 FamFG beantragt oder eine Gehörsrüge nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V. mit § 321a ZPO erhoben worden ist (§ 707 Abs. 1 ZPO) oder wenn gegen einen für sofort wirksam erklärten Versäumnisbeschluss Einspruch (§ 113 Abs. 1 S. 2, § 143 FamFG, § 338 ZPO) oder gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2, 143 FamFG, § 345 ZPO Beschwerde eingelegt worden ist oder Beschwerde nach § 58 FamFG (§ 719 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung ist ein Antrag des Schuldners sowie die Glaubhaftmachung eines nicht zu ersetzenden Nachteils bei der Fortsetzung der Vollstreckung. Der Antrag ist einzureichen bei dem Gericht, das über die Hauptsache zu entscheiden hat. Weiter muss der eingelegte Rechtsbehelf Erfolgsaussicht haben. Umstritten ist, ob eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung oder nur ohne Sicherheitsleistung möglich ist. Teilweise (Keidel/Weber § 120 FamFG Rn. 18) wird die Auffassung vertreten, gemäß § 707 Abs. 1 ZPO könne das Gericht auf Antrag anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde und dass die Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Dagegen dürfte sprechen, dass § 707 Abs. 1 S. 1 ZPO durch die Verweisung in § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG auf § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG („unter denselben Voraussetzungen“) eingeschränkt wird. § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG lässt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung nicht zu. Dies entspricht § 62 Abs. 1 S. 4 ArbGG, der durch Gesetz vom 26.3.08 (BGBl. I 444) geändert worden ist. Danach hat auch die einstweilige Einstellung nach den § 707 Abs. 1 ZPO, § 719 Abs. 1 ZPO ohne Sicherheitsleistung zu erfolgen (vgl. dazu Hoppenz/Walter § 120 Rn. 6; Hoppenz/Runge, § 707 ZPO Rn. 3; Griesche, FamRB 09, 258, 260, 261).
Materielle Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 120 Abs. 2 S. 2 und 3 FamFG
Eine Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung kann erfolgen, wenn diese dem Verpflichteten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Damit soll vermieden werden, dass durch eine Vollstreckung vor Rechtskraft der Entscheidung dem Schuldner ein Schaden entsteht, der nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (Musielak/Borth, § 120 Rn. 2; Horndasch/Viefhues/Roßmann, § 120 Rn 6).
Der Begriff des nicht zu ersetzenden Nachteils befindet sich als Einstellungsvoraussetzung in § 707 Abs. 1 S. 2, § 719 Abs. 2 ZPO. Die Gesetzesmaterialien weisen darauf hin, dass § 120 Abs. 2 FamFG dem § 62 ArbGG nachgebildet ist (BT-Drucks. 16/6308, 224). Insoweit wird vertreten (Griesche, FamRB 09, 258, 261), dass insbesondere auf die Belange des Gläubigers abzustellen ist. Ein nur schwer zu ersetzender oder auszugleichender Nachteil genügt nicht (Hoppenz/Walter, § 120 Rn. 5), insbesondere reicht eine Arbeitslosigkeit bei längeren erfolglosen Vermittlungsversuchen nicht aus (Griesche, FamRB 09, 258, 261). Umstritten ist, ob ein nicht zu ersetzender Nachteil vorliegt, wenn der vom Gläubiger beigetriebene Unterhalt später infolge seiner desolaten Vermögenslage mit Wahrscheinlichkeit nicht zurückerlangt werden kann (verneinend OLG Koblenz FamRZ 05, 1758; OLG Hamm MDR 99, 1404; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO, 29. Aufl. § 707 Rn.11). Der BGH (FamRZ 07, 554) sieht einen durch die Vollstreckung eingetretenen nicht zu ersetzenden Nachteil als gegeben an, wenn im Fall der Aufhebung oder Abänderung des Titels der Gläubiger voraussichtlich wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage sein wird, den beigetriebenen Geldbetrag zurückzuzahlen (so auch Giers, FamRB 09, 87, 88; Hoppenz/Runge, § 707 ZPO Rn. 5). Bloße finanzielle Nachteile oder regelmäßige Vollstreckungsfolgen reichen nicht aus, ebenso wenig durchschnittliche Bonitätsrisiken. Darüber hinaus bedingt der Begriff des nicht zu ersetzenden Nachteils auch die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels. Ist dieses aussichtslos, liegen die Voraussetzungen eines nicht zu ersetzenden Nachteils nicht vor (Musielak/Borth § 120 Rn. 4; Hoppenz/Runge, § 707 ZPO Rn. 5; a.A. Schulte-Bunert, Das neue FamFG Rn 479; einschränkend Griesche, FamRB 09, 258, 261).
